宅基地“三权分置”中资格权、使用权定性辨析*——兼与席志国副教授商榷

孙建伟

（上海交通大学凯原法学院，上海200032）

为探索和改革现行宅基地法律制度，2018年中央一号文件提出，完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。宅基地“三权分置”改革的思路具有重大理论和实践意义。其中，如何准确把握资格权、使用权在法律上的性质，并在此基础上重构宅基地所有权、资格权和使用权的权利架构及其背后的法理，是一项基础性研究工作，是“三权分置”制度构建的核心与关键，因为只有准确界定和精确把握宅基地资格权、使用权的权利性质，才能根据各个权利的性质定位，来设置相应的法律规则。对此，有部分学者进行了研究，并提出一些建设性的意见或建议，①参见刘锐：《乡村振兴战略框架下的宅基地制度改革》，《理论与改革》2018年第3期；浦安冬：《宅基地“三权分置”改革需重视村集体的作用》，《21世纪经济报道》2018年3月17日，第007版。其中席志国副教授研究得相对系统和完善，并提出了一些富有启发性的意见。对于宅基地“三权”，席志国副教授在法律上的定性、“三权”设置背后的法理以及如何在既有的制度框架下来推动宅基地“三权”之间的重构等方面，看到了问题，对推动将宅基地使用权作为一种财产权予以具体制度设计方面有着积极意义。然而，由于席志国副教授对宅基地使用权的性质及其与土地所有权、资格权、成员权关系等问题上评估不足，导致其得出的结论有失片面。其一，对于宅基地“三权分置”的具体含义的理解上存在认识上的误区。其认为为了照顾“宅基地使用权”的原有用法，宅基地使用权就是资格权，没有必要重提资格权。其二，三层次权利结构模式之间定位混乱，出现了两个使用权。其认为应将宅基地使用权从用益物权独立出来，作为一个层次的权利，使其在私法中的功能相当于所有权。经营权、地上权等新分离出来的权利以及原有的地役权才是真正的用益物权，即“在原有的‘宅基地使用权’之上再行创设一项作为用益物权的使用权”。最终“形成集体土地所有权——宅基地使用权——地上权的三层次权利结构模式”。将资格权等同于宅基地使用权的观点，没有看到资格权的独特价值，且容易产生与“三权分置”中使用权相互混淆的危险。其三，对于“三权分置”中的使用权“一刀切”地定性为地上权，与制度改革实践存在很大差异，也与中央提出宅基地三权分置的使用权内涵不相吻合。②笔者于本文中引用的席志国副教授关于我国农民宅基地所有权、资格权、使用权法律性质及其关系的观点，均参见席志国：《民法典编篡视域中宅基地三权分置探究》，《行政管理改革》2018年第4期。

对于宅基地所有权、资格权和使用权法律性质上的判断，离不开具体法律关系性质的判断，只是需要对宅基地的集体所有权、成员依据其身份资格获得使用权、他人依据民事契约等法律事实获得的使用权之间的法律关系准确定位，才能对宅基地所有权、资格权和使用权的关系进行准确理解，并在此基础上设置合理的三层次权利构造模式。笔者于本文中以此为指导，对目前尚未达成共识的宅基地资格权的特性及其制度形态作出探析，并与席志国副教授的相关观点商榷。

一、应如何理解宅基地资格权

长期以来，我国宅基地所有权和使用权两分权利架构模式主要是宅基地所有权归属集体，在该模式下，宅基地使用权归属本集体成员。事实上，在这种权利架构模式下，宅基地使用权由于受到国家禁止开发等用途管制的限制，只能用于居民自住，是为集体成员解决居住问题的一种制度上的福利和保障，禁止宅基地使用权在本集体外部进行交易。这种制度构造模式是按照成员的身份来获得宅基地使用权。这种宅基地使用权的分配规则，事实上是与我国集体和成员之间的土地所有和利用关系紧密联系在一起的。这种集体与成员基于宅基地所有与利用之间的关系，事实上形成了一种特殊的总有关系。看不到这一点，就无法理解宅基地所有权和宅基地使用权之间的内在关系。

（一）农民与集体所有的动产和不动产的总有关系

总有理论是一种日耳曼法意义的所有权制度。其与传统的罗马法上的所有权内容有着根本意义上的差别：在保持固定或长久财产权总有前提下，根据其成员的团体身份，来对团体财产权进行实质意义的分割，即其根据成员身份来实现所有权权能的分配，而不是按照罗马法根据契约或法律规定或法律事实，来实现对所有权权能的分割或分配。这体现了团体或集体作为土地所有权主体管理或支配土地所有权的特殊性和复杂性。③参见王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，《中国法学》2012年第1期；李宜琛：《日耳曼法概论》，中国政法大学出版社2003年版，第35页；［日］山田晟：《德国法律用语辞典》，大学书林1995年版，第270-271页；［日］石田文次郎：《土地总有权史论》，岩波书店昭和2年版，第124页。如果按照罗马法对于所有权理解的视角来审视具有总有性质的所有权内容，就会存在这样的困惑，基于成员身份获得的宅基地使用权应解释为“类似所有权”“类似自物权”的权利。④参见孙建伟：《建设用地置换视域下土地发展权的法理基础与制度构造》，《暨南学报（哲社版）》2017年第12期。对此，有人认为，我国集体土地（宅基地）土地使用权可以匹敌大陆法系意义上的所有权。例如，有论者指出：“我国的土地使用权绝非大陆法系的用益物权，而是借助土地使用权实现土地的物权化和市场化配置。”⑤李凤章：《从公私合一到公私分离——论集体土地所有权的使用权化》，《环球法律评论》2015年第3期。又如，有论者认为：“土地使用权在我国发挥的是西方国家所有权所要发挥的土地资源在市场主体的首次分配的功能。可见，在功能上土地使用权完全可以与西方国家的土地所有权相匹敌。”⑥同前注②，席志国文。在这种理论指导下，农村集体和成员之间的基于集体土地权利的归属和利用关系，就是一种总有关系。在我国农民宅基地制度实践中，只要集体成员身份资质具备并具有居住需求，在法定的条件下，就应该具备一种长期而永久的使用权。这种权利属性无法完全用大陆法系中用益物权概念来解释，因为大陆法系的用益物权制度设计，是一种没有考虑使用权人的成员身份权和居住保障权的一种用益物权。然而，运用“总有”理论的归属和利用的内容进行解释和论证，这种总有关系体现在法律权利上，则表现为资格权。正是在这个意义上，我国《物权法》第59条才规定农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。这就凸显了这种成员资格与集体一种特殊的“总有”上的关系。

（二）如何理解我国宅基地所有权内容具有特殊总有的性质

关于运用总有理论来解释我国农村集体所有权的内容，学界基本上有这样几种观点。

一是“高度相似说”。该说认为，我国农村集体土地所有权性质和特点，与总有性质意义上所有权内容具有高度相似性。对此，孟勤国教授系统地总结了五个方面的相似性认为：“中国集体所有权的产生和发展并未受总有的影响，但总有似乎天生是为中国集体所有权准备的，这说明相同或相似的生活条件会产生相同或相似的法律规则。”⑦参见孟勤国：《物权法如何保护集体财产》，《法学》2006年第1期。王利明教授也认为我国物权法上的成员集体所有与总有有诸多类似之处。⑧参见同前注③，王利明、周友军文。

二是“形式上总有说”。该说认为，虽然从法律上看，农民集体将土地分配给成员使用，且成员不享有土地的分割权，“但土地处分权、土地用途变动权仍归国家，宅基地使用权不得外流，政府可以随时征用‘集体’土地，价格由政府决定，农村土地之‘总有’关系其实仍存在于形式上”。⑨李锡鹤：《物权论稿》，中国政法大学出版社2016年版，第394页。该说认为，从成员对归属于团体的财产均无份额所有权的财产关系上而言，集体与成员就土地归属和利用上依然成立总有关系，只不过这种总有关系有其特殊性。“我国农村‘集体所有’关系与所谓‘国有财产关系’（实为国家为唯一出资人之财产关系）并立，称公有关系，说明农村土地总有关系不同于其他总有关系”；与此同时，“也只有我国农村集体成员之身份与户籍相联系，非经国家同意不得脱离集体，农业不仅是职业，而且是身份，集体成员子女当然取得总有团体成员身份”。⑩同上注，李锡鹤书，第394页。该说认为，我国的集体总有关系被公有关系所规制，集体本身没有处分权和用途变更权，且集体成员依据成员身份和户籍等标准来获得成员权，相对于总有关系有其特殊性。该说也注意到我国的试点改革动向，尤其是2015年国务院出台的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，将农村土地更多的经营权还给农村集体和农民，表明农村公社化以后的农村集体土地“形式总有”性质上的松动。①参见前注⑨，李锡鹤书，第395页。

三是“持份权总有说”。该说认为中国改革开放以来的农村土地制度可以用总有关系来进行认识，但市场化改革更凸显了集体土地所有权与使用权基于其契约化制度事实的规制，越来越呈现持份权的总有的特点。如日本学者小川竹一教授就敏锐地指出：“中国集体土地所有权可以运用总有来进行认识，但在具体实践中，却受到双重限制：一是由于集体受到国家和基层政府限制，缺乏一定程度上自主性；二是集体土地总有面临集体土地所有与使用之间日益契约化制度事实约束，使总有呈现‘持份权之总有’的特征。”②［日］小川竹一：《中国集体土地所有权论》，《比较法研究》2007年第5期。

“高度相似说”看到了我国集体土地制度与总有制度之间的联系，但是，没有注意到我国集体土地制度具有总有制度上的特殊性。例如集体土地所有权原则上归属集体所有，但是国家和政府却享有土地用途变更权和处分权，而集体本身的土地处分权和管理权则相对不自主、不独立，并且我国总有制度下集体成员的土地收益权和使用权，因为要承担更多意义上的公法义务而受到很多的限制，如不能用于非农用途、不能作为经营性财产进行运行等等；“形式上总有说”看到了这些内容，但是，其对于如何理解我国农村集体土地总有的实质意义上内容缺少理论分析。“持份权总有说”对于我国改革开放以来的农村集体土地利用的契约化制度事实给予了高度关注，并指出在集体总有的背景下，我国农村土地越来越呈现出由农户个体化利用和使用的现状，但是，该说没有系统回答持份权总有到底是总有的一种形态，还是对总有的背离。

笔者认为，对于总有关系的把握，应结合我国宅基地制度所处的环境，来分析和判断“总有”关系在我国宅基地权利体系构造中的作用。这需要不断地挖掘这种制度本身的独特内涵。我国农村集体土地所有权越来越呈现出一些新的特点。笔者认为，对于我国农村集体总有制度的分析，应该放在我国宅基地法律制度环境下进行。这种制度环境为：一是我国农村集体土地所有权受到国家公权力严格规制，而缺少独立自主的处分权；二是我国农村土地所有权成员权行使不充分，尽管我国物权法、村民组织法等法律规定了村民的成员权和成员权行使的程序，但是囿于当前农村社会政治和文化等现状，总有关系下具有“伙伴性”成员和集体之间的关系并没有完全有效形成。因此，现行法不得不通过加强成员权、使用权物权化的方式来保障成员权的利益和法律地位。

然而，这种“总有”制度也呈现出相应的独特价值。除了排除传统社会中（尤其是封建社会）成员与集体人身依附关系，而借用传统“总有”制度中土地归属和利用权利分配的一种制度形态，以此来解释和理解集体成员与集体在土地所有权归属和土地利用权合二为一的现象，其呈现的特殊性主要表现在以下几个方面。

一是主体资格的获取先于成员权，其制度价值越来越凸现。无论是对农村集体制度在立法上的焦点问题的回应，还是司法上宅基地纠纷的解决，其先决条件就是集体成员的资格认定问题。因此，集体成员的资格认定问题是基础性的和先决性的，可以说是总有制度的核心问题。尤其是在我国，根据农民成员权的资格，集体成员有权获得宅基地使用权分配的权利。按照现行法律和政策的规定，宅基地使用权的获取不需要支付相应的对价，只需要具备成员资质就有可能实现宅基地使用权的获取。因此，成员的主体资格先于成员权。这是整个总有制度构建的基础性命题。主体资格的承认是权利产生的前提性要件，因为它意味着主体从此具有了权利能力，从而权利也才真正能够在法律上存在。在主体资格没有被承认的社会中，无论有着多么发达的财产、契约制度，都不可能生发出权利制度。③彭诚信：《权利的程序理论的建构》，法律出版社2017年版，第229页。因此，在这个意义上而言，成员主体资格是获取我国农村宅基地的最基本的依据。

二是宅基地所有权的实现，亟需具备有效的成员民主表决决策程序或机制。作为事关农村集体成员居住等宅基地使用权的财产权，其如何实现，需要集体成员有效的平等参与，并在此基础上根据自己的利益诉求，来进行权利表达。这其中最为关键的问题是如何设计有效的成员民主表决程序，以最大化地保障成员权利。成员的民主表决机制的有效行使，是我国农村集体土地总有关系得以运行和实现的合法性来源。

三是从权利现代化来看，根据“总有”关系所形成的具有浓厚成员身份资格色彩的使用权，其可以结合我国宅基地制度改革的不断发展而创新出相应的财产权。物权的本土性和现代性是紧密联系在一起的。尤其是在物权领域，很多具有传统性和本土性色彩的制度，都可以在物权现代化的过程中获得新生。例如我国农村集体宅基地法律制度中，按照传统的集体成员身份获得宅基地使用权。在推进宅基地“三权分置”的进程中，也可以按照契约来获得宅基地使用权，以便为宅基地使用权权能扩张和最大化促进农村集体经济发展，发挥制度引领功能。

四是宅基地非农使用受到国家的严格管制，但基于我国集体土地特殊总有的关系，宅基地资格权中还可以催生出宅基地开发权，以便为推动宅基地使用权市场化提供法权基础。我国《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，由此确立了农村土地不能用于非农经营的一般原则。同时，该法第43条和第63条又规定了例外，即以下四种情况可以使用农村建设用地，即兴办乡镇企业、村民依法建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设以及因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。也就是说，原则上农村宅基地只能用来农户居住，不能用于非农经营。这本质上就是将宅基地开发权作了严格限制，甚至连其所有权主体的集体也没有开发权。这种立法原则上否定了宅基地开发权的所有权人和成员所享有的土地权利分配格局，越来越成为农村土地制度改革的障碍。笔者认为，土地开发权应该由集体所有权人和基于特殊总有关系享有资格权的农户共享。这主要是因为，国家可以通过规划权和用途管制权来限制宅基地开发利用，但是这种限制要合情合理，且这种限制超越一定度的时候，要给予集体所有权人和农户资格权人相应的补偿。这种补偿权的法权基础就是宅基地开发权属于集体所有权人和基于特殊总有关系享有资格权农户共有。

综上所述，对于宅基地土地所有权内容的认识，离不开对于其具有总有性质的判断，而这种总有性质特征和内涵，是认识和准确把握现行宅基地资格权和所有权的关系的关键。这种总有性质、特征和内涵的核心可以用来解决由成员的资格获取集体的土地等不动产使用权的难题。集体成员不动产的使用权设定，在其中不是因为通过私人化的契约来进行设定的，而更多地是通过国家法律根据其对成员身份资格的判定来强制设定的。因此，其权利性质无法用用益物权来进行衡量。国内很多学者都已经认识到这个问题。笔者重点要讨论的是，正是这种特殊总有关系的形成和制度化，成员的资格权才在所有权和宅基地使用权权利构造中起着非常关键的作用。

（三）宅基地资格权的性质

关于宅基地资格权的性质问题，由于其是一种新型权利，国家立法机关制定的法律和中央政策并没有明确其权利性质，因此引起学界的争议。目前学界主要有宅基地使用权说、成员权说、剩余权说的学说。剩余权说认为，宅基地“三权分置”中的资格权只是宅基地使用权人在让渡一定年期的使用权之后，对原有宅基地的剩余权。“实现宅基地资格权和使用权分立，似乎宅基地资格权更应理解为宅基地使用权在流转后的剩余权。”“母权利的权利人已经在事实上取得了对特定土地的支配权。只不过由于其享有的物权，受制于权利的身份性限制，而无法流转。如果将之界定为只是集体成员基于成员身份而取得宅基地使用权的资格，则违反了对特定物的支配这一物权的根本要求，所谓的‘三权分置’也就无从谈起。”④李凤章、赵杰：《农村宅基地资格权的规范分析》，《行政管理改革》2018年第4期。成员权说认为，资格权应是一种成员权，只要成员权在，在法定条件下，就可申请一定面积的宅基地，“资格权作为成员权的组成部分，本身属于土地所有权行使方式的范畴，并不是宅基地使用权的组成部分。……拥有宅基地分配资格权的农户，并不一定就实际上享有宅基地使用权，其宅基地使用权的取得尚需借助于农村集体经济组织实际分配宅基地的行为，如果农村集体经济组织暂时无地可分，则该农户可能在一段时间内只享有宅基地分配资格权，并不能实际享有宅基地使用权；不仅如此，一旦农户通过实际分配行为取得了宅基地使用权，并且足额行使了该权利（例如分配面积达到法定标准），那么其分配资格权也就归于消失，如果之后其转让了宅基地使用权，也不再享有宅基地分配资格”。⑤宋志红：《宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计》，《法学评论》2018年第3期。还有一种观点认为，资格权就是原来的宅基地使用权，此即宅基地使用权说。持宅基地使用权说观点者认为：“中央一号文件所提出的宅基地‘三权分置’中的资格权是指现行法律上的‘宅基地使用权’，在‘三权分置’之后其本身并不需要也不应该发生本质上的改变，只有这样才能维持既有的法律制度不变，才会不改变现有宅基地使用权人的权利和利益状况。”⑥同前注②，席志国文。

上述三种观点都存在一定的片面性。剩余权说看到宅基地使用权人将宅基地权利让渡以后有权主张收回宅基地使用权的制度内涵，但是，对于集体成员为什么能够收回剩余权没有进行系统的论证。成员权说虽然看到宅基地分配阶段成员权的重要性，但认为宅基地分配完毕后，资格权就不复存在，则明显不符合法理，因为宅基地使用权人让渡宅基地权利后，还可以基于资格权索取剩余。认为资格权就是原有宅基地使用权的主张，没有看到资格权本身的独特价值，其不仅是一种财产权，而且还具有居住保障权等属性。

笔者认为，上述观点之所以存在很大分歧，主要是没有将资格权放在我国农村集体特殊总有的关系中进行理解和论证。根据特殊总有关系的逻辑，资格权主要来源于集体共同体与集体成员的总有关系，并在财产权方面体现为集体所有与集体成员根据其成员资格，进行分配土地或使用土地的权利。宅基地集体所有权的形成有其历史和特定的社会原因，其主要有两个因素需要考虑，一是国家通过农业化运动强制将农户私人的宅基地收归于集体所有；二是国家需要通过法律或制度来保障农户的居住保障权。因此，在这个意义上说，集体所有权形成和制度功能中本身就蕴含了集体成员的资格权，只不过在宅基地所有权和宅基地使用权二权分离的构架下，这种资格权更集中表现在宅基地使用权制度构建中。

事实上，集体和成员之间由于集体土地所有权的来源和利用问题上形成了特殊的总有关系。那种认为资格权等同于宅基地使用权的观点，没有看到资格权背后更为深厚的总有关系的法理基础。剩余权说认为，宅基地使用权出让后，资格权人收回宅基地剩余权利的基础在于资格权，但是，这种学说的主张者没有看到这种资格权的来源基础却是这种特殊的总有关系。成员权说认为，资格权性质为成员权，并是宅基地所有权行使方式。这一观点有一定道理，看到了资格权的法权基础，但其将资格权仅仅定位于宅基地分配阶段，且将其性质仅仅界定为一种身份权，有失片面。这是因为，资格权始终围绕宅基地使用权周围而存在，与宅基地使用权形影不离，我国农村宅基地制度就是为了解决农村居民住房问题而存在的，其背后的法权基础还是由农村集体特殊总有关系来进行规定的。与此同时，其将资格权本身判定为非财产权也有一定的问题，其实，资格权本身也具有财产权性质，这是因为原有集体成员通过让渡自己的私人宅基地所有权所获得一种成员身份资格，并且国家又通过法律或政策来保障该权利在农村社会成员的实现和落实；尤其是在社会转型时期，农村土地资源配置日益市场化，这种资格权本身就具有很强的资源性和缺失性，更为重要的是，其越来越“属于一种社会保障权和发展权”,⑦韩文龙、谢璐：《宅基地“三权分置”的权能困境与实现》，《农业经济问题》2018年第5期。越来越需要打破土地原有封闭性质并呈现向市场经营开放格局的转化。宅基地使用权说将宅基地使用权直接等同于资格权，没有看到宅基地使用权本身的其他的法律内涵，如其之上所蕴含的用益物权和租赁权等财产权的价值。

将资格权放在我国农村集体特殊的总有关系中来进行审视就会发现，资格权应体现在宅基地分配、使用、交易以及收回或处分等各个阶段。“这一次改革中出现的资格权，是农民集体成员享有通过分配、接受、共同共有等方式取得的宅基地权利。”⑧孙宪忠：《农村土地“三权分置”改革亟待入法》，《中国人大》2018年第8期。宅基地资格权与宅基地权利存在密切联系，其是宅基地权利制度设定的基本性权利。这种基本性权利是与我国宅基地法律制度的形成和其所具有的独特制度功能和独特内涵等分不开的，具有很强的本土性和民族性。因此，在这个意义上而言，资格权既是成员权等身份权要素，也具有分配权、利用权和剩余权等财产权要素，其应具备身份性权利和财产性权利双重性质。

（四）资格权的来源

宅基地资格权来源于所有权还是原有的宅基地使用权抑或集体成员权？对此，目前学界有不同的观点。一种观点认为，资格权来源于原来的宅基地使用权。有学者比较农地“三权分置”中承包经营权划分为承包权和经营权的模式，认为：“经营权是从承包经营权中派生出来的新的权利，同理，宅基地‘三权’分置中的使用权应是从宅基地使用权中派生出来的新的权利。”“宅基地‘三权’分置改革是要改变现有宅基地使用权制度运转不良的现实状况，通过新设的宅基地资格权和使用权取代原有的宅基地使用权，……宅基地使用权通过市场化的手段进行流转，实现土地的节约和集约利用。”⑨程秀建：《宅基地资格权的权属定位与法律制度供给》，《政治与法律》2018年第8期。另一种观点认为，资格权来源于集体所有权和使用权。资格权“脱胎于现行的所有权和使用权，是在农村住房保障制度不健全的情况下，对宅基地住房保障功能在权利设置上的剥离与强化”。⑩岳永兵：《宅基地“三权分置”：一个引入配给权的分析框架》，《中国国土资源经济》2018年第1期。还有一种观点认为资格权来源于成员权，“资格权作为一种分配资格，本身不属于实体财产权利，无法和宅基地所有权、宅基地使用权等并列进入宅基地‘三权分置’的权利结构”。①同前注⑤，宋志红文。

笔者认为，宅基地资格权来源于特殊总有关系，而不是成员权。资格权来源于所有权或使用权，与这些财产权的性质截然不同，资格权其虽然具有财产权属性，但其更为重要的内容还具备身份性或居住保障性的色彩。这也是传统宅基地使用权被人诟病为表面财产权实质身份权的主要原因。②参见夏沁：《农村宅基地“三权分置”改革的立法实现》，《地方立法研究》2018年第4期。其在制度层面形成了特殊的总有关系，因此，将所有权和资格权的关系放在特殊总有理论来研究和审视，更能凸显资格权的内在法权价值。成员权是作为我国具有浓厚团体性或共同体性的农村集体的人格化要素，是集体财产共同所有和利用的主体性元素。没有成员，就没有所谓的集体，就无法形成集体的财产权；相反，没有集体，成员身份也就无从谈起。两者相辅相成，不可分割，互为依托。③参见陈小君：《我国涉农民事权利入民法典物权篇之思考》，《广东社会科学》2018年第1期。成员权是集体成员根据集体规约和法律对集体财产所享有的共同所有和利用的一种身份权，或者说，集体团体性的制度设计，是为了更好地实现成员个人的财产权。在这个意义上说，成员权的设计，就是为了更好地保障集体土地以及集体资产更好地为本集体成员所拥有和利用，并在此基础上更好保障其增值收益，促进集体财产和成员财产利益最大化。这其中有个需要检讨的问题是，集体成员权与资格权是一种什么关系。笔者认为，资格权是总有关系中为处理集体与成员关系的一种基本权利，其既包括对因集体资产、资源、资本等“三资”集体所有与成员利用的关系处理，也包括非财产权关系的处理，如因集体成员养老、居住等问题的解决。资格权的范围和内容要高于成员权，从资格的认定，到资格的享有、资格权利的形式以及对于宅基地权利的剩余权的行使，都是资格权的内容，而成员权仅仅是判定其具有成员资格以后，享有成员资格所获得的集体土地分配权、占有权和收益权等权利。因此，在这个意义上说，资格的享有并获得法律上的效力是获取成员权的基本依据，也是推进宅基地三权分置的重中之重。

二、应如何理解宅基地“三权分置”中的使用权

（一）宅基地使用权的与资格权的关系问题

有论者从宅基地取得阶段和交易阶段两个环节来判定其与资格权的关系。在取得环节，“落地前农户取得是资格权，在审批落地后，则转为宅基地使用权，或者说现有宅基地使用权人自动享有资格权，在保有阶段资格权和使用权合二为一”，在流转环节，“农户保留资格权，业主取得有期限的使用权”。④钟和曦：《创设宅基地资格权亟待解决的三个问题》，《浙江国土资源》2018年第8期。笔者认为这种区分非常有必要，只是在宅基地取得阶段和流转阶段所取得财产权的性质截然不同。这是因为，在取得阶段，集体成员获得的宅基地是基于资格（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权）获取宅基地永久性使用权（这实质上就是资格权）；在流转阶段，受让人是依据民事契约获取的宅基地有期限的使用权（这实质上是“三权分置”的使用权）。这里必然还要追问宅基地三权分置中的使用权的来源问题，即这种使用权是来源于资格权还是所有权。对此不同的回答，所对应的制度设计也具有很大的差异。如果宅基地使用权来源于所有权，那么资格权人所通过契约来设定的使用权则必须经过所有权人即农村集体的同意；如果其使用权直接来源于资格权，则新设定宅基地使用权就不需要所有权人的同意。就市场化改革的要求而言，我国宅基地集体所有与集体成员之间存在一种特殊总有关系，这就决定了宅基地使用权原则上应直接来源于资格权，因为资格权也是通过总有关系获取的财产权。就权利的产生和归属而言，使用权最终来源于所有权，但应遵循权利用尽原则，即只有资格权无法保护或救济使用权被侵害或使用权侵害所有权等情形时，所有权人方能行使所有权，换言之，原则上，其使用权来源于资格权，而不是所有权，只有在例外的情形下，才来源于所有权。⑤有论者认为，资格权作为取得宅基地的资格，本来就是集体土地所有权的当然含义。其实，这种判断没有错，但没有讲清楚为什么在所有权和使用权之间要安置一个资格权。参见前注④，李凤章、赵杰文。第一，我国宅基地分配是在特殊的总有关系中来进行设定的，这种总有关系的形成已经通过集体对成员的资格认定；在交易阶段再让所有权人即集体进行决定，就会重复。第二，虽然我国《物权法》规定我国农村集体的代表为集体经济组织和村民委员会，但现实中集体经济组织不健全、不完善，实质上在我国部分地区是村委会代为管理，我国《土地管理法》也认可这一状况。然而，事实上让农村集体决定是否同意宅基地转让就等于赋于村委会负责人审批权。这会在事实上为宅基地使用权市场化改革制造很多制度上的障碍。第三，就资格权的本身功能而言，资格权是基于集体和成员所形成的一种具有身份权和财产权双重属性的权利，其主要是保障集体成员即农户的居住保障权的实现而进行相关制度设计的，因此，法律授权各省市根据其数量和质量等标准进行宅基地分配，超越相关标准，则一般需要进行有偿使用。从这个意义上说，资格权的使用宅基地面积要受到该权利自身的严格约束。由此引发的一个相关问题是，当集体成员一时不需要按照资格权标准获得宅基地进行无偿使用，而将其转让给他人进行有偿使用，在法律上能否站得住脚。这需要将资格权再一次进行剥离，将其中的身份权进行保留，而将其财产权进行市场化，而这种使用权进一步分离的标志就是，宅基地使用权是有偿的（原则上），有期限的和有法律的根据（民事契约或继承等）。

（二）如何理解“三权分置”中的使用权内涵和性质

宅基地“三权分置”中使用权看似一种相对独立并具有他物权特质的用益物权，其实不然，其不完全是物权法意义上的地上权，而是还具有有限的土地租赁权或法定租赁权的内涵，对此不能一概而论。

我国宅基地“三权分置”中的使用权包括两种类型，一是集体成员根据其集体成员的资格所享有的宅基地使用权，二是他人（包括集体成员和非集体成员）根据其与集体成员所达成的民事契约等法律事实所产生的使用权（基于民事契约等所获得宅基地使用权）。宅基地“三权分置”中的使用权，是指他人通过民事契约等法律事实所获取的使用权，而不是指宅基地成员依据其身份资格获取的使用权，因为集体成员依据其身份资格所获取的宅基地使用权天然地被包括在资格权中。这是认识和解读宅基地“三权分置”使用权的一个基本前提。然而，按照席志国副教授设计的宅基地三权结构模式，宅基地使用权就是集体成员依照其身份获取的一种兼具有资格权和使用权双重属性的权利，使用权就是一种按照地上权理论设置的一种用益物权。这样极其容易在实践中产生混淆，带来很多的问题。与其这样，还不如让资格权专门代替集体成员依据其身份资格获取的宅基地使用权，让使用权专门指“基于民事契约等所获得宅基地使用权”。这样不但能关照到集体成员依据其身份资格所获取的宅基地使用权的总有性质，而且能凸现“基于民事契约等所获得宅基地使用权”的私权性质，从而为更好地推动试点改革提供明确而有力的理论指导和支撑。

（三）宅基地“三权分置”中的使用权能否以地上权的性质直接设定在土地所有权上

地上权，是指“以在——受负担——土地地面上或地面下，拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利”。⑥［德］鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法（上册）》，法律出版社2004年版，第648页。这种制度来源于古罗马法，其产生主要是为了对罗马法中“地上物属于土地”这一添附原则的突破或修正，以便解决在他人土地上拥有建筑物或其他工作物的问题。后来德国民法典完全继受罗马法，将“作为地上权设定或取得基础之债权契约，须符合民法典第313条之形式规定，而其设定行为本身，则须包括——非要式的——物权合意与登记”。⑦同上注，施蒂尔纳书，第651页。此即合意地上权。日本法后来在特殊的情况下，又规定了法定地上权，即在特定情况下可以基于法律直接规定产生地上权。然而，不管是意定地上权还是法定地上权，都是为了解决建筑物存在需要以什么样的一个权利为基础，既然土地所有权无法成为建筑物所有权的紧密伙伴，那么就在所有权之外，给所有权设定一个负担性的用益物权，即设置地上权来与建筑物所有权进行衔接。这样做的法理在于，在他人土地上建造的建筑物的权利可以与地上权捆绑在一起，以便为持续拥有、交易和流转建筑物提供法权基础，同时，又不危害土地的所有权。这在以房地一体主义为立法原则的国家，更凸显其法权意义。

我国集体土地使用权较为特殊，其主体的团体性和团体成员共享所有权和集体土地利用权，无法在集体土地所有权上设置现代物权法意义上的地上权。这是因为集体土地财产权更多承担了社会保障意义上的公法负担——保持耕地占补平衡、粮食安全、集体救助、集体资产保值增值等。尤其是所有权无法为集体成员个体所行使的背景下，只能以资格权来进行宅基地使用权的分配和享有。在这个意义上，资格权本身也包括了集体成员基于身份获取的宅基地使用权。并且，因为集体是一个团体范畴，其所有权是全体集体成员总有，所以作为非集体成员在集体总有的土地上设置地上权，无法促使建筑物和集体所有权进行有效分离，他人就无法在集体土地所有权上设置地上权。再加上我国《宪法》《土地管理法》和《物权法》明确规定禁止集体土地所有权进行上市交易，就导致集体土地上建筑物无法有效地从法律上进行分离而形成独立的法权，而只能被集体土地所有权所吸附，最终导致该建筑物无法上市交易，相关市场也无法有效形成。

（四）原有宅基地使用权上能否设置地上权

原有的宅基地使用权上能否直接设置地上权，以便既能在法律上解决建筑物所有人持续拥有、交易和流转建筑物难题，又不危害所有权人。答案也是否定的。这是因为，主张在传统的宅基地使用权上再设置地上权的论者，没有看到原有宅基地使用权特有的属性。一是原有宅基地使用权是在我国农村集体特定的环境下形成的一种总有关系，且在这种关系中，成员身份资格是获取集体宅基地使用权的关键，在这种关系中身份资格先于宅基地使用，并主导宅基地使用权的分配。二是宅基地使用权与农地的承包经营权功能一样，因为其承担更多的保障集体成员生活和生产等方面的社会保障等公共职能，因此无法在其上直接设定用益物权，只能对原有的二元权利架构再次进行改革与探索，即在承认宅基地集体“总有”的关系下，对集体成员宅基地利用权正确定性，并在此基础上，还原集体成员宅基地使用权的集体成员资格权内涵。这一点，原有的农村宅基地使用权的权利属性与国有土地使用权相比，具有很大差异。我国国有土地使用权是建立在统一的国有土地所有权之上的，其并不像农村土地那样背负着农村社会的居住权、社会保障权以及复杂的社会治理成本，在国有土地所有权上直接设置用益物权没有什么障碍。我国农村宅基地使用权则不具有这方面的功能和优势。这也是当前农村宅基地使用权无法被有效开发和利用的主要原因。

（五）设置在宅基地“三权分置”中的资格权之上使用权的性质

传统意义上地上权是建立在所有权基础之上的，在目前我国土地集体所有制的宪法规定以及政治制度下，是否可以将宅基地使用权所蕴含的资格权相对独立出来，成为设置地上权的基础呢？答案是肯定的。

从现有的试点和相关政策性文件的规定上来看，借助集体成员的资格权来设置地上权，并没有明确其一定就是地上权。对此，学界基本上有以下几种观点。一种观点主张以地上权的理论来解释“三权分置”中的使用权性质，即在宅基地使用权上再设定具有用益物权性质的地上权。在此基础上，设置具有使用期限的地上权（席志国副教授称之为使用权并设定为最长期限为50年，刘锐教授称之为建设用地使用权，并将其使用期限设定为5年至40年）来限制原来宅基地使用权，以便推动宅基地上市交易或流转。⑧参见前注①，刘锐文；前注②，席志国文。另一种观点认为，解决这种房屋和土地权利冲突应秉持法定租赁权立场，即当非集体成员在集体成员的宅基地使用权上设置建筑物时，应适用法定租赁权，但这种权利区别于普通租赁权之处在于是否登记，如果到法定部门进行登记，就是法定租赁权，如果没有登记，就是普通租赁权。该论者认为其原则上应为法定租赁权，以便更好地保障租赁权人的土地等不动产利益。⑨参见前注③，陈小君文。还有一种观点认为，应该准确把握2018年中央1号文件指出的“适度放活宅基地和农民房屋使用权”的精神，其应理解为是对非集体成员的宅基地租赁权、抵押权或入股权。这种租赁权，按照该论者的设计乃是普通的宅基地租赁权。⑩董祚继：《“三权分置”——农村宅基地制度的重大创新》，《中国土地》2018年第3期。

笔者认为，上述三种情况在宅基地“三权分置”的复杂多样的制度性实践中或多或少地存在，对此，应照顾到实践的多样性和丰富性，不应“一刀切”地将它们定性为地上权。这样能照顾到农村社会对于不动产物权登记的习惯认识。对此可以参考承包地三权分置的实践。党的十八大以后，尤其是党的十八届三中全会以后，我国农村在坚持土地所有权属于集体所有以及土地承包经营权归属农户或集体成员的前提下，试行将承包权和经营权分开，禁止土地承包权转让，将土地经营权放开，所得收益归农户或集体成员。在此种制度改革与探索过程中，对于承包地的经营权到底是物权的性质还是债权的性质争论较为激烈，至今还没有定论。“一刀切”的定性，未必能保护好农民的利益。例如，规定经营权为用益物权，会因为物权的稳定性和更改的难度，导致一些地方的物权性承包地经营合同一方当事人的土地经营者的违约，反而不利于对承包权人的利益保护。如果将承包地经营合同定为债权性合同，则有助于保护承包权人的利益。其中的关键，还要根据不同的情况来设定不同性质的权利。

三、“三权分置”资格权和使用权制度构造的思路

席志国副教授认为，在宅基地“三权分置”制度构造中，可以从宅基地所有权中分离的资格权和使用权的权利构造模式有如下三种可能性。“一是将原来的宅基地使用权拆分成两项独立的权利，分别为资格权与使用权。二是取消原有的宅基地使用权，重新设计两项全新的权利——资格权与使用权。三是在维持原有的‘宅基地使用权’的基础上，再创设一个新的权利。”①同前注②，席志国文。席志国副教授坚持第三种方案，其核心观点就是原有的宅基地使用权，更多地承担了对集体成员的社会保障功能，因此，不宜直接将其设定为地上权，但是可以通过权利再次分离的方式，在原有的宅基地使用权上设定地上权。笔者认为，宅基地使用权看似一种相对独立并具有他物权特点的用益物权，其实质不完全是物权法意义上的地上权，还可以是土地租赁权或法定租赁权。应取消原有的宅基地使用权，重新设计两项全新的权利即资格权与使用权。这种设计较契合我国宅基地“三权分置”具体的事实关系和实践特点，也较容易被我国农村集体成员接受和认可。

（一）宅基地资格权制度设计

1.宅基地资格权具有独特的制度价值，应与原宅基地使用权区分

席志国副教授指出：“原来的宅基地使用权的获得需要其权利人具有村民资格，……那么使用权是否指宅基地使用权呢？笔者认为，答案应当是否定的。因为如果该使用权即为原来的‘宅基地使用权’，该使用权也同样不能进入市场进行自由流通，这完全违背了实现宅基地‘三权分置’的目标。如果该使用权仍然是原来的宅基地使用权，可以通过修改法律允许其自由流通，提出‘三权分置’的意义和价值也就不存在了。”②同前注②，席志国文。他将原有的宅基地使用权简单定位于类所有权等独特价值的权利属性，的确看到了问题，但没有看到原来的宅基地使用权背后宅基地集体总有关系的特殊性。换言之，他对原有宅基地使用权为什么无法上市交易等背后的原因分析过于简单化，不利于重新构建宅基地三权模式，也无法回答宅基地使用权制度改革试点的制度价值和功能，更无法系统地为本轮宅基地“三权分置”改革提供法理支撑。这里需要注意的是，原有宅基地使用权，不仅是在总有关系中的宅基地使用权，而且集体成员依据资格获取使用权，其来源是集体成员的身份和集体成员资格。因此，在这个意义上，资格权完全可以涵盖集体成员依据其集体成员身份资格获取宅基地使用权的全部内涵，而不用再画蛇添足地使用原有的宅基地使用权概念，以免与“基于民事契约等所获得宅基地使用权”相混淆。

与此同时，也应看到，资格权并不仅仅是一种资格，其本质上是集体成员依据总有关系获取本集体一定标准面积宅基地的一种权利，而不是席志国副教授所说的是一种权利能力。将资格权定位于权利能力的论断有失偏颇，而应将其定位为基于成员的身份获取宅基地的一种权利。

2.宅基地资格权应在特殊总有关系中进行综合判断

对于如何判断集体成员的资格，有论者总结出以下四种标准，一是户籍标准，二是生活来源标准，三是权利义务标准，四是系统分析说标准，即以成员权理论为基础，将生产、生活条件，结合户籍登记等作为认定集体经济组织成员资格的标准。③参见前注⑨，程秀建文。笔者认为，上述标准固然重要，但是并没有解决由谁来认定和通过什么程序来认定以及对认定的结果有异议如何救济等问题。实践中，关于这些认定的相关规定非常繁杂且不统一，如有的地方规定认定主体应由集体成员通过多数决来进行认定，有的地方认为关于成员资格的认定不应由集体或集体成员来认定，而应交给乡镇人民政府；有的地方则直接将认定主体定为本地区的法院。④参见《2010年邢台市中级人民法院关于审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件若干问题的意见》（2010年9月10日发布），http://xtzy.hebeicourt.gou.cn/public/detail.php?id=207，2018年8月15日访问。这样，就形成了农业部门、基层政府和相关法院等主体，按照谁制定相关文件谁就有权认定集体成员资格的问题。笔者认为，集体成员的资格权的认定应属于村集体成员的权利，原则上应采用多数决的原则，同时，为了公正公平，必须赋予相关异议者撤销权。集体成员的资格权涉及集体土地和非土地资源的根本利益的分配问题，其本质上是一种民事基本法律制度，按照我国《立法法》第8条规定，民事基本制度只能制定法律。因此，全国人大就这一根本性问题应该尽快制定相关规范。在法律没有出台的背景下，应将资格认定权赋予集体经济组织，通过多数决的方式来加以认定，对于认定结果有异议的，可以申请法院撤销。

对于资格权的判断标准，就是成员根据其身份资格获取宅基地使用权。这是总有关系的最根本、最确切的内容。脱离总有关系，来谈成员资格权在成员宅基地使用权的分配、使用、收益、处分的权能，既不可能，也不现实。因此，笔者认为宅基地资格权的认定，应充分考虑我国农村集体所有制中特殊总有关系的特点，按照宅基地总有的关系，重新结合我国农村集体土地改革实践，进行综合判断，而不是按照单一标准进行。

3.宅基地资格权应进行登记并可以虚拟化

资格权作为农村集体特殊总有关系派生出来的一种兼具人身权和财产权性质的权利。其在法律上应予以明确并进行登记。宅基地资格权的登记，“为进一步推进宅基地使用权流转奠定了基础”。⑤同前注⑨，程秀建文。宅基地资格权登记应包括集体成员的身份信息、申请时按照户内人口及其宅基地使用面积、宅基地上构筑房屋及其他附属物的基本情况等。

从本次宅基地“三权分置”改革的内容来看，宅基地资格权可以虚拟化分配。也就是说，其可以不具体到宅基地实地，可以以权利证书或权利凭证等方式来进行确权。如江西余江县对退出宅基地的村民保留宅基地配置资格权，即按照配置权利而不配置实物的方式进行宅基地退出制度设计。⑥参见高海：《宅基地使用权继承：案例解析与立法构造》，《东方法学》2018年第5期。有的地方为了鼓励宅基地资格权人退出使用权，允许在保留其资格权的基础上，农户暂时不使用宅基地的时候，可将唯一宅基地退还给集体或进行使用权交易；退还给集体的农户，将来需要建房时，可依据其资格权再次申请获得宅基地；⑦参见前注⑧，孙宪忠文。进行市场化交易的，可以基于资格权获得宅基地使用权的剩余权的收回权。⑧参见前注④，李凤章、赵杰文。还有的地方尝试“以地保障、以钱保障、以房保障”相结合的多种宅基地实现形式。⑨郑金龙：《浙江桐庐：释放宅基地制度改革政策红利》，《浙江国土资源》2018年第5期。这种宅基地资格权虚拟化设置为激励农村宅基地使用权市场化流转提供了制度基础。

（二）“三权分置”中宅基地使用权制度的构建

对于使用权而言，由于将宅基地资格权界定为集体成员根据其成员资格在总有关系中享有的一定标准宅基地使用权，在资格权之上再设定使用权就具备了相应的法权基础。资格权就是集体成员依据其成员的身份资格获取的宅基地使用权，在这种权利上设定的使用权有以下独特内涵。一是使用权主体较为明确和具体，即在资格权上设定的使用权人主体原则上为本集体成员，其权利来源于成员的身份资格，来源于特殊总有关系。二是权利内涵较为清楚和明确，不容易发生混淆。在集体成员资格权上再设定的使用权，具有强烈的市场化特征，其民法上私人权利属性表现得较为集中。同时，作为“三权分置”框架下的宅基地使用权制度有以下方面需要进行具体设计。

1.资格权人设置使用权是否要经过所有人即集体的同意

对此，学界相关研究认为，资格权人设置使用权要经过所有权人的同意。“经集体经济组织同意，农户的宅基地使用权有偿有期限流转给集体经济组织外部人员，农户本身则保留宅基地的资格权，待流转期限届满或者经营业主发生违约行为时收回使用权。”⑩同前注④，钟和曦文。笔者认为，在资格权已经确权登记的基础上，宅基地资格权人设定使用权需要经过村集体或集体经济组织的同意，有违“三权分置”制度试点使用权市场化改革的初衷。尤其是在我国农村集体与成员所形成特殊的总有制度的背景下，在农村宅基地资格权已经登记明确的前提下，推动使用权上市流转应不需要经过集体或集体经济组织的同意，只要进行相应的备案即可。与此同时，集体或集体经济组织应按照乡村规划和土地用途管制等规定对交易后的宅基地使用和用途进行监督和管理。

2.宅基地使用权的权利性质

对于设置在宅基地资格权之上的使用权，笔者认为其可以是一种私法意义的用益物权，可以是一种担保物权，也可能是一种具有物权性质的债权或单纯的债权。对此，席志国副教授将这种使用权一定界定为地上权，则存在使用西方大陆法系意义的用益物权来僵化解读我国宅基地“三权分置”中使用权的嫌疑，而且其所界定的我国宅基地地上权内涵也不是很准确，他认为即“由宅基地使用权人或者国有土地使用权人为他人设定的在一定期限内以建造和保有建筑物为目的的排他使用土地的权利”。①同前注②，席志国文。因为原有宅基地使用权人（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权）为他人（“基于民事契约等所获得宅基地使用权”）设定的使用权也是宅基地使用权，两者容易混淆。宅基地“三权分置”中使用权（“基于民事契约等所获得宅基地使用权”）私权的属性表现得较为明显。宅基地资格权（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权）是一种农村社会福利性质的权利，其具有法律上和政治上的公共福利因素，并承担着农村社会的社会保障功能。在资格权之上设定的使用权，就是一种基于财产权市场化的私权，其政治功能和社会保障功能已被资格权所吸收。因此，这是完全符合党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“保障农户宅基地用益物权，改革完善农户宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道”的改革思路的。对此，有研究者坦言：“新增的‘资格权’是未来顶层设计的热点领域。资格权的引入，极大缓解了农地产权与商业资本之间的矛盾，使得农民在自身特殊身份不丧失的同时，获得了基本生产生活元素入市流通的便捷渠道。”②王洋：《农村宅基地三权分置背景与价值体系再平衡》，《农村经济与科技》2018年第6期。因此，在这个意义上而言，笔者认为宅基地“三权分置”中的使用权功能具有强烈的私权属性，但其设定的基础和前提不是宅基地使用权，而是基于特殊总有关系中的宅基地资格权即集体成员依据其身份资格获取的宅基地使用权。

3.宅基地“三权分置”中使用权市场化过程中需要解决制度上的障碍

当前，宅基地“三权分置”中使用权主要解决以下两个问题。一是宅基地上所建造的建筑物或构筑物与资格权（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权）分离导致的权利冲突问题，即建筑物或构筑物所有权人本来有资格权（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权），但由于客观情况的变化（如继承、身份变化、家庭成员的变少等）导致资格权（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权）变更引发的权利冲突问题。二是运用宅基地“三权分置”中的使用权，促进农民宅基地资格权财产权化和农民住房财产权抵押、担保、转让，以拓展农民增加财产性收入渠道。

对于历史遗留问题所导致的宅基地上的房屋所有权与宅基地资格权的丧失所带来的权利冲突问题，依然可以运用“三权分置”的使用权进行解决。对此，有学者认为应设定地上权来解决，也有学者认为应设定法定租赁权来解决等等。虽然这些进路在保障的力度上或法律性质上有所差异，但有一点上却是共同的，即只要建筑物所有权存在，就应该保障建筑物所有人对其建筑物所附属的宅基地使用权合法性和正当性。在此前提下再区分不同历史情况确定具体处理规则。

一是既有建筑物建造时基于的资格权（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权），后来因为客观情况的变化，成员人数的减少，成员宅基地面积应相应减少，但事实上宅基地面积没有减少，或还出现了宅基地面积增加的情况，对此，应根据资格权（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权）的变化，对此进行调整，对于符合资格权（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权）数量要求的，按照资格权属性，对其建筑物等进行定性，不必设置地上权，也不必设置法定租赁权。对于不符合资格权（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权）数量要求即超标准使用的宅基地，则应按照地上权或法定租赁权的要求，合法保障因成员资格权变迁所导致的房地权利冲突问题。在这里，可以看出两种情形，即基于成员资格的超标准使用权期限应是不确定的，主要是依据建筑物的存在寿命而定，建筑物基于村庄改建、重建或其他非人为因素毁损的，其使用权期限依毁损日期确定。

二是既有建筑物建造时基于的资格权（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权），后来因为客观情况的变化，成员资格权不复存在，但事实上宅基地的使用面积没有减少，对此也应在尊重建筑物所有权的基础上，为其设定地上权或法定租赁权，使用期限也是建筑物的寿命，直到建筑物毁损灭失后，再将其使用权收回。除非由于村庄改建、重建或其他非人为因素毁损的，其使用权期限依毁损日期确定。这种思路的基础是，建筑物所有权有其合法的来源和基础，应在充分尊重建筑物所有权的基础上设置相应的宅基地使用权。然而，这种使用权是有偿的、有期限的，其是基于民事契约或继承等法律事实进行设定的。这体现最大程度保护农村社会房地财产权原则。

三是既有建筑物建造时，不是基于资格权（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权），而是基于民事契约等所获得宅基地使用权的，只要不存在违反村庄规划和土地用途管制的情况，就应尊重这种基于契约的财产权。至于使用期限，当事人可以约定。当事人没有约定或约定不成的，可以由当事人再次协商确定，如果还无法确定的，可以由司法机关裁判。司法机关处理此类纠纷应主要审查纠纷解决时或实施建筑行为时有无资格权以及是否应具有资格权等因素，如果应有资格权，则按照第一种情况来处理。如果不应该有资格权，应按照民事契约的约定来处理，但不得违反法律、行政法规的强制性规定。其使用期限最长可参照宅基地使用土地用途和土地性质确定，但不宜超过国有建设用地使用权最长期限。

对于宅基地市场化问题的解决，主要应在保障农村集体成员的居住的前提下，将剩余的闲置的宅基地及其房屋向非集体成员租赁、抵押、入股等，以便推进宅基地使用权上市流转。这里也应区分不同情况设具体规则。对于长期稳定经营的建筑物，当事人可以通过设定物权方式，进行登记，以便使得这种不动产的用益物权更为稳定和持续，进而设定较长的使用期限。我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定，商业、旅游、娱乐用地使用权出让最高年限为40年，仓储用地为50年，考虑到当前宅基地对非集体成员的出租主要是用于商业、旅游、娱乐等用途，国家对于宅基地是禁止从事房地产开发的，其设定期限不宜超过40年，当然，如果租赁宅基地为综合用地或属于教育、科技、文化、卫生、体育等方面的使用，则其期限参照国有土地使用权出让，最长不宜超过50年。具体期限应由当事人进行商定，但最长不宜超过国有土地使用权的期限。

对于当事人短期租赁宅基地进行商业、旅游、娱乐等用途的，只要符合村庄规划和土地用途管制等要求，当事人也可以设定相应的债权，以便更好地从事经营活动。为保障双方当事人合法权益，这种租赁权应比照住房租赁合同，最长期限不宜超过20年，超过20年的，为不定期合同。

四、结 论

对于宅基地“三权分置”中资格权和使用权性质的认识，需要依靠具体法律关系；每种法律关系的性质不同，相应的宅基地权利的设置期限也具有巨大差异。集体成员依据其成员资格获取宅基地的永久性使用权，并赋予集体成员类所有权的权利性质，其法理基础在于特殊“总有”理论。对于集体成员再将宅基地使用权通过民事契约等法律行为转让给其他人，不应该具有身份限制，并且这种在集体成员的资格权之上再设定的权利的性质，可以将其设定为具有物权性质的用益物权，其法理基础是地上权理论。考虑到我国特有的实际情况，宅基地使用权可以定性为租赁权，当事人计划长期经营并相对稳定从事经营的，可以设定法定租赁权和地上权，但必须要办理登记手续。为了更好地发挥宅基地使用权财产价值功能，以及更好地与城市国有土地使用权的制度衔接，应根据宅基地三权分置中宅基地使用权具体用途和土地使用性质，来确定或设置宅基地使用权的最长年限。