毒品犯罪诱惑侦查风险的程序控制

黄海波

(中国人民大学法学院,北京100872)

迫于打击毒品犯罪的需要，我国公安机关自20世纪90年代以来，逐渐开始针对此类犯罪运用诱惑侦查方法。①如根据广西某地检察院的统计,该院在1998年至1999年6月受理的毒品、假币犯罪这两类案件94件共130人,其中80.85%的案件均运用了诱惑侦查手段。参见马滔：《诱惑侦查之合法性分析》,《中国刑事法杂志》2000年第5期。虽然诱惑侦查在当时缺乏法律授权与程序规制，受到了理论界的一些批评与诟病，但面对毒品犯罪的严峻形势，使用诱惑侦查的手段查处犯罪仍不失宏观上与实质上的合理性。或者说，诱惑侦查在特定犯罪案件中的使用，本身就是社会治理体系一种自生自发的反应，当然，这也体现了国家从严惩处毒品犯罪刑事政策的一种价值选择。②自1990年《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》颁布后,全国禁毒运动被逐渐推向高峰。在这一时段内,最高人民法院、最高人民检察院相继出台《关于严格执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉严惩毒品犯罪分子的通知》《关于加强毒品犯罪批捕起诉工作的通知》等,最高人民法院更是将毒品案件被判刑人的死刑复核权分批下放各省高级法院,以贯彻落实从严从快打击毒品犯罪的刑事政策。

为实现诱惑侦查权力的来源的合法性及对其的程序控制，2012年我国《刑事诉讼法》修改以后新增了第151条(2018年我国《刑事诉讼法》修改以后为第153条)，在法律层面规定了此类侦查措施，其基于赋权与控权的平衡，既授予侦查机关隐匿身份秘密侦查的权力，又明确了限制使用的禁止性条款。在实践中，诱惑侦查具有自行启动、自我审批、自主行使等强权力特征，难免伴随权力膨胀后乱用、滥用，学界仍对其抱有适用正当性方面的疑虑。③参见邓立军：《控制下交付与诱惑侦查的边界及其勘定》,《法学评论》2016年第6期。如何强化毒品犯罪诱惑侦查程序限制，强化内外监督，以发挥诱惑侦查的积极功能，消弭诱惑侦查的潜在危险，使诱惑侦查在严格的程序束缚下成为打击毒品犯罪的有效利器，是规范刑事侦查程序、保障严格依法侦查必须直面的现实课题。

一、毒品犯罪诱惑侦查的正当性

诱惑侦查是指国家侦查机关为了侦破某些重特大疑难案件，由侦查人员或其协助者隐藏身份，采取一定的诱惑手段，提供条件或制造机会刺激犯罪的发生，借此抓获犯罪嫌疑人或收集证据材料的一种秘密侦查手段。④参见田宏杰：《诱惑侦查的正当性及其适用限制》,《政法论坛》2014年第3期。为了及时遏制毒品犯罪，提高打击的效率和效果，诱惑侦查的适用成为必然，⑤有学者将公安司法机关对诱惑侦查的适用称为“自发性调整”。参见程雷：《诱惑侦查的程序控制》,《法学研究》2015年第1期。具有现实的合理性和正当性。

(一)法律的授权：打击毒品犯罪的需要

宏观上看，毒品犯罪的被害人并不特定，且具有某种向人身犯罪、财产犯罪等其他类型犯罪“放射”的危险，社会危害性极大，使公民个体和社会整体饱受戕害，在全球范围内引发了一系列道德和法律问题，⑥See Molly McConville."A global War on Drugs:why the United States should support the Prosecution of Drug Traffickers in the International Criminal Court."Am.Crim.L.Rev.37(2000):75.已成为社会综合治理的痼疾。因处于公众批判和刑事打击的高压态势之下，毒品犯罪较其他一般犯罪的隐蔽性更高，呈现出越来越多的有组织犯罪和反侦查的特点。如毒品犯罪分子上下线之间多为单线联系、化名联系或者不见面联系，贩毒者与购毒者一般是经过反复考验和多次交易的“熟客”，陌生人很难介入并获得信任，毒品交易通常一对一完成，等等。这种犯罪的隐蔽性以及犯罪形式的多样化，使得发现和打击毒品犯罪的难度越来越大。在这种情况下，新的侦查方法是时代的要求。⑦[日]田口守一：《刑事诉讼法》,刘迪等译,法律出版社2000年版,第32页。面对日趋严峻的毒品犯罪形势，诱惑侦查被认为是一把破解侦查难题的重要钥匙。

任何强制性侦查手段的运用，都必须得到法律的授权和认可。⑧参见陈运财：《侦查与人权》,元照出版有限公司2014年版(台北),第15页。诱惑侦查能够迅速准确地定位毒品犯罪嫌疑人，阻塞毒品流通渠道，摧毁毒品交易网络，提高犯罪嫌疑人从事毒品犯罪的成本和风险，能够有效打击和预防毒品犯罪。⑨See Eda Katharine Tinto."Undercover Policing,Overstated Culpability."Cardozo L.Rev.34(2012):1401.这些在犯罪侦查方面突出的积极性质，符合国家集中有限侦查资源打击严重刑事犯罪的经济侦查和效率侦查理念，因而被许多国家的刑事法律所规定。⑩参见马跃：《美、日有关诱惑侦查的法理及论争之概观》,《法学》1998年第11期；杨志刚：《英国诱惑侦查制度的评析与借鉴》,《现代法学》2006年第2期；谢佑平、邓立军：《德国的秘密侦查制度》,《甘肃政法学院学报》2011年第6期；施鹏鹏：《诱惑侦查及其合法性认定——法国模式与借鉴意义》,《比较法研究》2016年第5期。例如，美国司法部制定了《联邦调查局关于诱惑侦查的基准》，德国《刑事诉讼法典》规定了秘密侦查人员的诱惑侦查等。

我国《刑事诉讼法》第153条第1款对诱惑侦查作了概括授权规定，其规定：“为了査明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”仅就该条款规定的文字表述来看，虽未明确诱惑侦查之授权，但“隐匿身份实施侦查”通常所指的特情侦查、卧底侦查已包含诱惑侦查的内容，在理论上并无太大争议。参见前注⑤,程雷文。“以立法条文的基本结构为视角，本法也基本认可了技术侦查所具有的秘密性，即认为技术侦查在外延上包括通常所理解的诱惑侦查。”詹建红：《理论共识与规则细化：技术侦查措施的司法适用》,《法商研究》2013年第3期。因此，在刑事法治上看，我国法律赋予了公安机关实施诱惑侦查的权限，而这以打击“特定犯罪”之需要为基础。我国《刑事诉讼法》第150条将适用技术侦查的犯罪限于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件”,其中最为普遍的类型毫无疑问乃“重大毒品犯罪”。

(二)正义的妥协：兼顾社会正义和个体正义的平衡

诱惑侦查是以利益诱惑为手段，以行为欺骗为方法，使犯罪嫌疑人主动实施犯罪，因此必然侵犯犯罪嫌疑人的隐私权和自由意志，某种程度上是对公民权利的侵害。See Jean-Paul Brodeur."Undercover policing in Canada:Wanting what is wrong."Crime,Law and Social Change 18.1-2(1992):105-136.然而，个体的“正义权利”并非绝对，在社会正义需要时应在法治允许的限度内受到限制和让渡。在毒品犯罪中适用诱惑侦查，是为了维护社会安全秩序所必需的，犯罪嫌疑人部分权利的牺牲没有违背正义的基本内涵，且诱惑侦查的发动以合理事实证据为基础，经过了严格的论证和审查，并非可以轻率而为，已经将对公民权利自由的可能损害降到最低。See Hampton v.United States,425 U.S.484(1976).

毒品犯罪诱惑侦查，乃侦查人员或者侦查人员控制的人员直接对犯罪嫌疑人施加利益诱惑，进而诱使其产生特定毒品犯罪的故意并决意实施毒品犯罪的行为，在一定程度上是属于促成或者加速毒品犯罪的侦查措施。See Sherman v.United States,356 U.S.369(1958).从社会整体利益维度看，对于毒品犯罪实施诱惑侦查，能够明确侦查方向，控制犯罪嫌疑人，有效遏制和预防毒品犯罪。因此，诱惑侦查是执法者综合考虑毒品犯罪的危害性、犯罪嫌疑人犯罪危险、常规侦查手段无法破获案件以及采取诱惑侦察手段的相当性程度之后，迫不得已的现实选择。这一“综合考虑”其实为比例原则之适当性、必要性与比例性的衡量过程。参见郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》,《法商研究》2004年第6期。

(三)道德的容忍：惩罚失德行为的必要

有效立法、公正司法、自觉守法，是法治的基本要义，司法者诚信执法是公正司法的重要内容，司法不诚信则必将损害公众的法律信仰和道德忠诚。诱惑侦查虽然使用了诱惑、欺骗等手段，但在一定的限度——“不能诱导他人犯罪”之内却显然非属司法不诚信。刘昂：《刑事诉讼视角下的司法诚信与欺骗性侦查手段的运用》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2016年第3期。尤其对毒品犯罪而言，我国是历史上长期遭受毒品戕害的国家，公众对毒品犯罪深恶痛绝，这使得社会对公安机关诱捕毒品犯罪之犯罪分子有着较大的道德容忍度。虽然毒品犯罪分子是因侦查机关的引诱而落入法网，似乎有违人际交往的相互信任准则，也有悖于国家机关应当以值得民众信赖的方式行事的基本原则，但这在我国的特殊社会背景下，其难以被视为超越了道德底线、突破了公序良俗的最低限度。

正是因为公众对毒品犯罪的危害性有较充分的认识，认为涉毒行为逾越道德边界，才对毒品犯罪诱惑侦查有着较高的认同感和允忍度。See Julius Wachtel."From morals to practice:Dilemmas of control in undercover policing."Crime,Law and Social Change 18.1(1992):137～158.一般认为，利益诱惑是外因，而犯罪嫌疑人主观意志是内因，只要对犯罪嫌疑人施加的诱惑本身符合法律及道德的要求，且该诱惑没有被放大至为正常人难以拒绝的异常程度，即犯罪嫌疑人在诱惑面前能够保持理智思考并有自由行动的选择权，社会公众在心理上就可以接受诱惑侦查的道德正当性。See Elizabeth E.Joh."Breaking the law to enforce it:Undercover police participation in crime."Stan.L.Rev.62(2009):155～198.

二、毒品犯罪诱惑侦查存在的风险与问题

毫无疑问，诱惑侦查是一柄双刃剑，一旦误用或者滥用则法律尊严和公民权利两受其害，甚至将诱发冤假错案。必须承认的是，侦查的功利主义和经济原则总是让侦查机关走上追求破案效率的道路，而各地对“破案数”、“破案率”的评比考核，更是导致了严重的刑事治理风险。参见黄春景：《废除破案率指标有助司法独立公正》,《紫光阁》2013年第12期。相对于通过自主摸排或苦心经营线索等方式侦破毒品犯罪尤其是重大毒品犯罪，需要面对长期的艰巨挑战，对轻微毒品犯罪实施诱惑侦查，往往因更为“高效”、“简捷”而备受公安机关特别是基层派出所青睐。从广东省深圳市L区人民检察院受理的审查逮捕案件看，2018年1月至2019年3月，共受理公安机关移送的贩卖、运输毒品案179件266人，经统计有165件案件侦破运用了诱惑侦查手段，使用率高达92.2%，同时，令人担忧的是，诱惑侦查手段开始有向非法持有毒品、容留他人吸毒等其他毒品犯罪案件扩展适用的趋势。总之，分析实践情况，不难发现，毒品犯罪的诱惑犯罪存在误用、滥用之虞，在法律层面仍有制度供给与程序控制不足的问题。

(一)诱惑侦查存在适用误区

从公安缉毒人员的角度看，由于侦查能力不足、装备水平不高，加之办案考核指标压力重重，易使其对诱惑侦查手段予以普遍化使用。然而，根据我国《刑事诉讼法》的规定，针对毒品犯罪的诱惑侦查应且仅应适用于“重大毒品犯罪”，实践中这种“重大”的实体性限制形同虚设，大量的诱惑侦查手段均用在了轻微、少量的毒品犯罪上。实际上,这种以“重大”为表述的实体性规范本身就存有问题。在侦查初期,公安缉毒人员对案件的“大小”,比如如何确定案件“大小”、确定的标准为何、是否需要证据证明等等殊难判断。质言之,在缺乏明确的强制性规定之情况下,“重大”对于公安机关的办案实践根本无法起到规制的作用,诱惑侦查扩大化并广泛用于毒品案件侦查自然得不到控制。即便抛开该情形本身的适法性，在轻微毒品犯罪案件中运用诱惑侦查，其最终的犯罪治理实效也并不好——针对零包散卖犯罪嫌疑人采用诱惑侦查，查获的涉案毒品数量较少，犯罪嫌疑人所受刑罚较短，打击的威慑力和惩罚力不足，以致毒犯刑满释放后再犯率高，刑罚惩罚犯罪和预防犯罪的功能实现较差。

诱惑侦查的误用还使得公安机关“重案件数量轻案件跟踪侦查”的倾向更为严重。传统的毒品犯罪侦查，侦查人员需要缜密的梳理线索、跟踪涉案人员，从而逐渐掌握毒品渠道、犯罪网络，最终根除某一特定的毒品犯罪组织。然而，在“考核运动”的推波助澜下，基层公安机关面对内部考核确定的办案数压力较大，而贩毒案件(类似的还有贩卖假币案、非法出售发票案等)办案周期短，以诱惑侦查的方式查办案件，资源投入少、效率高，参见黄伟：《贩卖毒品案件诱惑侦查的现状及监督规制》,载徐安、方晓林主编：《检察研究》,中国检察出版社2014年版,第149页。往往成为公安机关应付考核的不二选择。在此情形下，公安机关机械侦查、就案论案、重数量轻质量，对轻微毒品犯罪案件进行诱惑侦查。一旦将犯罪嫌疑人抓捕归案即结案了事，怠于对毒品的来源、犯罪嫌疑人的上线、犯罪组织的架构、毒品交易的网络等问题进行深入侦查，深挖案件意识和持续侦查能力不足。诱惑侦查难以连线带面，难以扩大战果，反而成了毒品犯罪治理的阻碍。

此外，毒品犯罪诱惑侦查的广泛适用，还导致了案件侦破边际效益递减的尴尬局面，逐渐加大了“钓鱼”的难度。一般认为，诱惑侦查的对象是掌握并实施毒品犯罪的犯罪嫌疑人，但值得注意的是，诱惑侦查很难查获毒品犯罪的源头，也很难抓获毒品交易源头的实际控制者，往往只能抓获交易网络中最底层、最末端的犯罪嫌疑人，此类犯罪嫌疑人对上线和毒品网络知之甚少，诱惑侦查的威力大打折扣。万毅：《微观刑事诉讼法学》,中国检察出版社2012年版,第257页。被诱惑的犯罪嫌疑人主要有两种：一是本身没有毒品但有购买渠道并贩卖牟利的中介人，二是受贩毒分子指派送达并完成毒品交易的送货人。就前者而言，中介人一般有相对固定的职业，并非专职毒品卖家，主要是在侦查人员利益诱惑下才实施了犯罪行为，因此产生犯意引诱问题；后者作为送货人，对贩毒分子及毒品来源、流通网络等关键信息并不知晓，往往成为贩毒分子的“替罪羔羊”。由于诱惑侦查手段的大量使用，犯罪嫌疑人的反诱惑侦查意识不断增强，开始使用多次变更交易地点、反复试探考验、毒品与毒资分离、网络交易、不见面交易、暗语代号交易等方式对抗侦查，犯罪嫌疑人被人赃俱获的几率大大降低，犯罪嫌疑人对抗诱惑侦查能力不断提高。

(二)诱惑侦查仍有被滥用之虞

除毒品犯罪诱惑侦查被误用于轻微犯罪之外，其适用的普遍性还直接带来了侦查手段滥用，以致间接诱发犯罪、破坏社会道德，甚至导致侦查人员教唆犯罪。See Cyrille Fijnaut."The normalization of undercover policing in the west:Historical and contemporary perspectives".The Containment of Organised Crime and Terrorism.Brill Nijhoff,2016.111-138.

第一，诱惑侦查的滥用可能导致毒品犯罪的间接性诱发。在诱惑侦查普遍化的情形下，虽然公安侦查人员自己可能并不直接诱使缺乏犯意的行为人产生犯意并实施犯罪，但某些职业举报人则似乎并不受此约束。参见叶衍艳、李崇涛：《论约购类诱惑侦查及其合理控制》,载孙长永主编：《刑事司法论丛》(第1卷),中国检察出版社2013年版,第302页。由于各地公安机关对打击毒品犯罪有考核指标的压力，其普遍采取向社会悬赏犯罪线索的方式开展侦查，即侦查机关为完成考核对举报毒品犯罪线索者进行有偿奖励(即有偿购买)，职业举报人便应运而生。职业举报人通过与侦查机关合作，大量举报毒品犯罪嫌疑人获取报酬甚至以此为主要生活来源。此类举报人混迹于毒品犯罪嫌疑人群体或毒品犯罪高发场所，侦查机关对其控制力有限，有些举报人甚至因掌握充足犯罪线索而待价而沽，左右侦查机关行动。职业举报人为获取奖励，用高额利益怂恿诱惑他人犯罪或者积极协助甚至参与毒品犯罪，有的举报人本身就是吸毒或者贩毒人员，这可能导致因诱惑侦查间接制造或者纵容毒品犯罪。

第二，出现了无预定侦查对象诱惑侦查的违法情形。有的侦查机关事先并无合理的证据证明毒品犯罪事实的存在，甚至没有明确的有重大嫌疑的诱惑侦查对象，完全以“愿者上钩”、“有一个算一个”的心态在毒品犯罪高发领域(如娱乐场所、同性恋网站等)实施诱惑。该诱惑侦查的基本方式是声称愿意高价购买某一毒品，有意者请联系。这种无事实证据支撑的钓鱼式诱惑侦查难以证明其合法性，参见魏东、赵勇：《诱惑侦查中的若干问题》,中国人民公安大学出版社2004年版,第92页。显然属于滥用权力，使一个无意犯罪的无辜公民陷于犯罪的极大危险，损害司法权威，侵权公民权利，加剧社会信任危机，践踏司法道德底线，具有极大的危险性和危害性。

第三，强迫吸毒人员引诱他人的情形亦时有发生。在某些案件中，侦查人员在抓获吸毒人员后，以强制戒毒等行政处罚相威胁，强迫吸毒人员或其亲属诱使他人犯罪，并以抓获犯罪嫌疑人为条件放弃对吸毒人员的行政处理。类似情况不仅严重侵犯吸毒人员的自由意志与人格尊严，损害行政处罚体系功能，破坏刑事侦查的合理性和合法性，而且极有可能人为制造新的毒品犯罪。

(三)诱惑侦查制度供给不足

毒品犯罪诱惑侦查在实践中的问题还源于相关法律制度的不足。我国《刑事诉讼法》第150条至第154条虽以“技术侦查”的形式概括授予公安机关实施诱惑侦查的权力，但仅这五个条文实难对实践活动起到有效、精准的指导、规制效用。与美、英、德、法、日等诸法治发达国家相比,我国立法对诱惑侦查的规定显得过于粗疏。参见陈学权：《程序法视野中的诱惑侦查》,《中国刑事法杂志》2004年第2期。此外，虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》第262条至第264条亦专门对“隐匿身份实施侦查”的内容作出了规定，但其指导作用仍然十分有限，这给实践带来了制度供给不足的困扰。参见张惠芳：《毒品犯罪诱惑侦查问题研究》,《湖南师范大学社会科学学报》2018年第3期。

第一，对犯意诱发规制模糊。“犯意诱发型”犯罪是指行为人本无犯罪意图，而是在侦查机关的诱惑下产生犯意，并实施了犯罪行为，属于制造新的犯罪。万毅：《论诱惑侦查的合法化及其底限——修正后的〈刑事诉讼法〉第151条释评》,《甘肃社会科学》2012年第4期。这是各国刑事法律所摒弃的非法侦查行为。同样，我国刑事诉讼法亦明确禁止“诱使他人犯罪”。该规范虽应属于侦查行为之效力性规定，但囿于法律后果、判定程序等配套规范的缺位，司法实践中往往将其理解为训示规定，充其量在实体上对“犯意诱发型”被告人“从轻处理”，使得其难以发挥规范侦查活动的应有作用。参见艾明：《训示规定抑或效力规定：“不得诱使他人犯罪”的规范性质研究》,《政治与法律》2015年第5期。由于程序设计的不规范，“犯意诱发”在毒品犯罪的诱惑侦查中大量存在。一些案件表现得十分明显，有的案件则被表面证据所掩盖。必须认识到，诱惑侦查是惩防犯罪的手段而非对考验公民抵御犯罪诱惑的标尺，See Sorrells v.United States,287 U.S.454(1932).应当禁止犯意诱发型诱惑侦查，但因缺乏相应的制度规范，在实践中完全禁止障碍重重。事实上,审判机关对犯意引诱毒品案件掌握的标准,乃“根据罪刑相适应原则,应当依法从轻处罚”。这一根据乃是2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》与2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》,但应注意,两次会议纪要的下发时间皆早于《刑事诉讼法》修正实施的2012年,其是否与法律冲突仍是一个值得研究的问题。2015年最高法再次下发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法〔2015〕129号),其中未再提及特情引诱的问题,但仍强调“2008年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》……应当继续参照执行”。

第二，对数量引诱规制模糊。毒品犯罪中的数量引诱是指侦查机关引诱原本贩卖较少毒品的犯罪嫌疑人贩卖了较多毒品的诱惑侦查行为。参见最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2000]42号)。根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》与2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，数量引诱不妨碍认定犯罪嫌疑人行为构成犯罪，但应当给予量刑优惠。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人,应当依法从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,一般也不判处死刑立即执行。参见最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2008]324号)。然而，在具体个案中，此类侦查行为的合法性如何判断，从宽量刑的幅度如何把握，在司法实务中仍然存在诸多难题。

第三，居间介绍与代购毒品的性质认定规范尚有空缺。部分案件中犯罪嫌疑人本身没有犯罪前科也未持有毒品，但在侦查人员或侦查辅助人员的反复诱惑下，向他人购买了毒品后原价贩卖的，能否认定为贩卖毒品罪存有很大争议，即代购式的诱惑侦查中代购者应认定为贩卖毒品的共犯还是一般的代购行为。2012年5月最高人民检察院、公安部联合制定的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》指出：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的，对托购者和代购者以非法持有毒品罪立案追诉。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。”那么，在侦查人员诱惑代购者声称购买毒品用于自己吸食注射且代购者没有加价获利，毒品数量又未达到非法持有毒品追诉标准的情况下，如何评定代购者的行为呢?从上线角度看，代购者明知他人是毒品犯罪嫌疑人而代购，属于共同犯罪；从下线角度看，代购者没有牟利目的，为他人代购是用于吸食注射，属于通常意义的代购。这种仅因视角不同导致性质迥异的问题，要求执法者必须谨慎行事。

第四，诱惑者不当行为的责任追究没有明确规范。为了侦破案件，抓获毒品犯罪嫌疑人，诱惑者的诱惑行为本身具有一定的社会危害性，参见张伟：《诱惑侦查的规范解释学研究》,《甘肃政法学院学报》2017年第5期。有的可能涉嫌犯罪，但由于诱惑侦查程序不规范和部门本位意识的存在，实践中鲜有诱惑者被追究责任，更不用说追究刑事责任了。

(四)诱惑侦查程序制约缺失

由于我国《刑事诉讼法》及相关规定关于诱惑侦查的规定较为原则、粗糙，公诉机关及审判机关对公安机关在毒品犯罪使用诱惑侦查手段的态度较为宽容甚至纵容，使得司法实践中对诱惑侦查缺乏有效制约。参见前注⑤,程雷文。公安机关的诱惑侦查实际一直处于“自主决定、自主执行、自主变更、自主终止”的状态。第一，诱惑侦查的决定缺乏制约。是否采取诱惑侦查的决定和执行始终是公安机关的内部行政化自行审批流程的结果，其封闭性、秘密性完全排斥外部机关的知悉和介入，并且公安机关决定实施诱惑侦查的程序较为随意，驳回实施请示的情况极为罕见。第二，诱惑侦查的实施缺乏制约。诱惑侦查的时间、地点、条件、针对对象、具体措施由公安机关自行掌握，没有严格实施操作流程，不仅容易导致侦查事故影响案件侦查，而且极易侵犯公民人权。第三，诱惑侦查的结果缺乏制约。诱惑侦查获取的证据司法机关难以进行可采性评判，某些技术性侦查手段更是不为人所知，侦查人员或者特情人员往往以书面证言而非出庭作证的方式证明案件事实。

三、毒品犯罪诱惑侦查的程序控制

“诱惑侦查是一种有利有弊的特殊侦查手段。从弊的角度看，在诱饵侦查中，侦查机关诱使他人并予以追惩很有一点制造犯罪人的味道，而且，对诱饵侦查的诱惑程度也极其难以量化并施以明确的控制，无法排除因诱惑性太强而殃及无辜公民的危险。但在另一方面，在特定犯罪案件的侦查中，诱饵侦查无疑又是一种极其有效的侦查手段，它不仅具有常规侦查手段所没有的优点，而且通常不存在被告人与犯罪人不一致而冤枉无罪之人的风险。”宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》,中国政法大学出版社2002年版,第263页。毒品犯罪诱惑侦查是国家基于社会整体利益考量的价值选择，是打击毒品犯罪的“必要的恶”。Cyrille Fijnaut&Gary Trade Marx,eds.Undercover:Police surveillance in comparative perspective.Martinus Nijhoff Publishers,1995,p.1.与此同时，必须认识到诱惑侦查稍有偏差将会损害公民权利，应当在刑事诉讼各个环节予以严格审查。尤其是作为法律监督机关的检察机关，更应当通过审查批准逮捕和侦查活动监督等最直接途径强化对毒品犯罪诱惑侦查的监督，确保惩防犯罪与保障人权的动态平衡。参见马可：《论诱惑侦查之启动》,《学术界》2016年第11期。通常而言，对毒品犯罪诱惑侦查的监督审查要坚持主客观相统一原则，既要审查犯罪嫌疑人事先是否具有主观犯意，又要审查诱惑侦查程序本身是否合法(尤其是诱惑的必要和限度)，全面加强程序监督，确保实体正义和程序正义同行。

(一)强化诱惑侦查的审批程序

基于诱惑侦查对公民权利的威胁和危害，对毒品犯罪实施诱惑侦查绝不能是效率理念驱使下的第一选择，而只能是穷尽普通侦查措施无法破获案件的最后手段。See Gary Trade Marx.Undercover:police surveillance in America.Univ of California Press,1989,p.xxiv.侦查机关对毒品犯罪诱惑侦查的审批严格把关，细化毒品犯罪诱惑侦查的适用条件、范围和措施，防止以诱惑犯罪之名行制造犯罪之实，这是世界各国的通行做法。参见马可：《论诱惑侦查的适用与法制规范》,《江苏社会科学》2017年第1期。如美国司法部制定的《联邦调查局关于秘密侦查的基准》中规定：“任何批准或认可一项被提出的诱惑侦查申请的官员都应当对下列因素仔细考虑的基础上对于诱惑侦查的利弊进行权衡：(1)任何对于个人身体的伤害、财产的损失、所有物的损害、个人或企业的经济损失、名誉的伤害或者对个人的其他伤害的风险；(2)可能使政府承担民事责任或其他损失的风险；(3)任何侵犯隐私或干涉特权、秘密关系的风险；(4)实施诱惑侦查的个人可能被卷入下文H项限定的不法行为的危险；(5)政府参与诱惑侦查将要进行的行为的适应性。”陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法在修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2006年版,第454页。

笔者认为，毒品犯罪诱惑侦查的实施应当同时具备以下条件。一是有较充分的证据证明存在毒品犯罪事实，如犯罪嫌疑人长期从事毒品犯罪活动或者有毒品犯罪前科、犯罪嫌疑人持有较大数量毒品、犯罪嫌疑人有明确的贩卖毒品犯意、犯罪嫌疑人的身份地址已经掌握等。二是涉嫌犯罪事实具有较大的社会危害性，如涉案毒品数量较大、有组织毒品犯罪、涉案人数较多、涉及未成年犯罪、可能涉及其他重大犯罪等。三是通过其他侦查手段难以查获案件。四是准备实施的诱惑侦查没有超过必要的限度，即实施的“诱惑”没有超过普通人无法抗拒也不能抗拒的程度。这些条件应当以法律形式予以明确固定，成为涉毒侦查行为规范。公安机关负责人在审查上述条件时应当从严把关，不能随意发动，使审批流于形式。

(二)从严把握犯意诱发型毒品犯罪案件的审查逮捕条件

在我国刑事诉讼程序中，逮捕作为最严厉的刑事强制措施，对其的审查程序承担着保障诉讼进程和公民人权的双重职能，“以实现追诉犯罪与人权保障的价值平衡”。聂友伦：《检察机关批捕权配置的三种模式》,《法学家》2019年第3期。就诱惑侦查而言，审查逮捕也是对其合法性和必要性进行外部评价的第一道关口甚至是最重要的关口。由于毒品犯罪案件很难破获，机会提供型诱惑侦查是被各国刑事法律认可的侦查手段，而犯罪诱发型诱惑侦查则因其有滥用公权和侵犯人权之虞而大多被否定。参见艾明：《犯意引诱型侦查的认定与证明：实务观察与理论反思》,《法律科学》2016年第2期。我国刑事诉讼法亦循此原则，即虽然赋予了公安机关有关人员隐匿身份实施侦查的权力，但又明确界定了不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法等禁止性条款。参见郎胜主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》,新华出版社2012年版,第282页。

然而，这种立法层面的概括式否定并非直接的全面排斥，犯意诱发型的诱惑侦查仍在严格限定的框架内被有条件地使用。例如，最高人民法院2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会会议纪要》中就认可了犯意诱发型诱惑侦查的合法性，只是规定应从轻处罚。该《会议纪要》指出：“在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。‘犯意引诱’是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。对具有这种情况的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应判处死刑立即执行。”

按照主客观相统一的定罪量刑原则，国家仅应追究和惩罚犯罪嫌疑人在其主观犯罪意图支配下实施的危害社会行为和结果。漆长全：《定罪量刑必须坚持主客观相统一的刑法原则》,《现代法学》1987年第4期。在犯意诱发型诱惑侦查中，犯罪嫌疑人的犯意和动机系被诱惑而产生的，若因此承担罪责，则显失公正，有纵容侦查机关滥用诱惑侦查手段之嫌，而且，既可能直接导致无辜者遭致错误刑事追责，也将使有过毒品违法行为的人(包括犯罪前科和受过行政处罚)始终处于可能被诱惑而陷于犯罪的危险处境。此外，长期允许或纵容犯意诱发型诱惑侦查，必将使得侦查人员藐视程序正义，漠视公民权利，滋生恶意执法和违法执法，给执法的公正性与公信力造成巨大危机。

因此，检察机关在审查犯意诱发型毒品犯罪案件时，应当区别对待、谨慎审查、从严把关。第一，对没有证据证明犯罪嫌疑人有毒品犯罪前科，也没有证据证明犯罪嫌疑人持有毒品准备贩卖，仅仅因禁不住侦查人员、举报人或者特情人员的巨大利益诱导(且这种诱惑是正常人无法抗拒的)，从其他犯罪嫌疑人处购买毒品予以贩卖的，如无其他加重处罚情节，则无论毒品数量大小都不宜以犯罪论处。如果侦查人员、举报人或者特情人员仅仅实施一般的利益诱导，犯罪嫌疑人即积极实施买卖毒品行为的，如果数量较小可以不作为犯罪处理，如果数量较大则应当以涉嫌贩卖毒品罪批准逮捕。第二，对有证据证明犯罪嫌疑人有涉嫌毒品犯罪行为(或有前科)，但侦查人员、举报人或者特情人员实施诱惑侦查时犯罪嫌疑人恰好没有毒品，犯罪嫌疑人为牟取不法利益，积极主动地寻找、联系、购买毒品进行贩卖的，应当以涉嫌贩卖毒品罪予以批准逮捕。

此外，由于未成年人或者限制行为能力人辨别控制自己行为能力较弱，抵御利益诱惑能力不足，对其实施诱惑侦查不具有正当性，甚至可能强化未成年人的犯罪意识，应予以严格禁止。参见王平：《诱惑侦查的法律规制》,《兰州大学学报(社会科学版)》2007年第1期。对引诱未成年人或者限制行为能力人实施毒品犯罪的情形，如果没有其他严重情节，对该未成年人或限制行为能力人应当作出不批准逮捕决定，并书面纠正此类违法侦查行为。

(三)加强对诱惑侦查案件的侦查活动监督

除在审查逮捕阶段对适用诱惑侦查手段的毒品犯罪案件进行审查外，还应当在全流程加强相应案件的侦查活动监督，这有利于防止滥用诱惑手段，规范诱惑侦查程序，纠正不当违法行为，保证诱惑侦查程序的合法正当。

第一，严格排除非法证据。在西方国家，非法证据排除规则，是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，不具有证据能力，不能为法庭所采纳。参见陈光中主编：《证据法学》,法律出版社2013年版,第239页。在我国，非法证据排除规则的适用更宽，在侦查、起诉和审判各阶段，检察机关侦查监督部门、公诉部门以及人民法院都具有对应排除非法证据的权力。检察机关应当根据我国《刑事诉讼法》以及《人民检察院刑事诉讼规则》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等规定，严格审查公安机关诱惑侦查案件，发现侦查人员有不当或者违法诱惑行为的，应当依法绝对排除非法言词证据，权衡排除诱惑侦查获取的非法毒品、毒资等实物证据，并在此基础上依法作出批捕与否或起诉与否的决定。

第二，补正瑕疵证据。瑕疵证据是指轻微违反法律，取证行为存有程序瑕疵的证据。所谓程序瑕疵，主要是指那些在程序方法、步骤、时间、地点、签名等技术环节存在违法情节的调查取证行为。参见陈瑞华：《刑事证据法学》,北京大学出版社2014年版,第147～148页。对于毒品犯罪诱惑侦查中暴露的毒品搜查扣押手续不齐备、举报人陈述和犯罪嫌疑人供述笔录制作不规范、现场勘查笔录粗糙等常见瑕疵证据，应要求侦查机关予以补正或者作出合理解释，并根据补正和解释情况来采纳或者排除该瑕疵证据。

第三，纠正违法诱惑侦查行为。对引诱他人尤其是未成年人犯罪，或者采用可能危及诱惑人员或者犯罪嫌疑人人身安全手段等违法诱惑侦查行为，应当发出《纠正违法通知书》予以纠正，对毒品案件诱惑侦查中多次出现的程序和实体问题应当发出《检察建议》予以纠正。

(四)严控和惩治毒品犯罪诱惑侦查中的职务犯罪

一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。参见 [美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第347页。由于诱惑侦查审批宽松、缺乏制约，存在被滥用的风险，可能隐藏侦查人员的职务犯罪行为。例如,英国法律就明确规定了违法诱惑侦查的警察和线人的刑事责任,虽然在实践中真正被追究刑事责任的案件极少。参见程雷：《秘密侦查比较研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第428页。近年来，个别侦查人员为完成破案任务、帮助他人立功，在毒品犯罪诱惑侦查中滥用职权、徇私枉法，制造犯罪陷害他人的案件屡见不鲜，已经成为产生冤假错案的根源之一，参见薛培、郑家明：《贩卖毒品案中的诱惑侦查：默认现实抑或法律规制》,《中国刑事法杂志》2012年第3期。因此需要检察机关强化监督，严格审查，坚持疑罪从无，确保案件质量，坚决打击诱惑侦查中存在的职务犯罪。

治理与预防诱惑侦查中存在的职务犯罪，其关键是厘定违法实施诱惑侦查之引诱者的责任。有学者曾提出，对违法的诱惑侦查行为，可作出“一般违法性设陷行为”与“刑事违法设陷行为”之区分，仅将刑事责任的追究限于后一种情形。参见金星：《诱惑侦查论》,法律出版社2009年版,第108～109页。笔者认为，这种思路是可取的，但仍应予进一步细化。宏观上看，就诱惑侦查行为而言，一般违法与刑事犯罪之区隔应存在如下几个因素，包括：是否造成严重后果、诱惑侦查属于何种类型、引诱实施者的主观动机、引诱行为的客观样态等。此外，还应区别引诱实施者因身份不同导致涉嫌罪名之差异。就侦查人员而言，其因具体案情不同，可能构成引诱之犯罪的未遂教唆犯、滥用职权罪、徇私枉法罪等；侦查辅助人员或线人，由于不具有国家工作人员身份，可能构成引诱之犯罪的未遂教唆犯，但是在未获得公安机关授权的情况下，线人自行进行犯罪诱惑行为的，应视为一般的教唆行为，不再考虑诱惑侦查的特殊情形。参见童伟华：《非法诱惑侦查中诱惑行为定性分析》,《西部法学评论》2014年第3期。