论刑法中的“经营”

王飞跃

(中南林业科技大学政法学院,湖南长沙410004)

我国刑法学界在“经营”是否以具有“营利目的”为必要、“经营”的含义、“经营”具有哪些特征等问题上存在严重分歧，导致司法实践中认定“经营”是否成立以及具体行为是否构成犯罪存在截然相反的观点，如对利用POS机为自己刷卡套现行为和组织刷单行为的定性。①对于利用POS机为自己刷卡套现的行为,认为不构成犯罪的观点,参见李民、赵婷婷：《POS机套现非法经营罪构成要件之实证分析》,《成都理工大学学报(社会科学版)》2016年第1期；认为构成非法经营罪的观点,参见李涛：《虚构交易利用POS机刷卡套现按期归还是否构成犯罪》,《人民检察》2016年第24期。对于组织刷单行为构成非法经营罪的观点,参见刘仁文、杨学文：《用刑法规制电子商务失范行为》,《检察日报》2015年8月26日,第03版；认为不构成犯罪的观点,参见陈兴良：《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》,《清华法学》2017年第5期。为此，本文拟对上述问题加以讨论。

一、作为行为的“经营”与作为对象的“经营”

我国刑法中关于“经营”的规定主要有两种类型。一是涉及“经营”的具体罪名，有非法经营罪、非法经营同类营业罪、破坏生产经营罪。二是用“经营”对某些犯罪进行限定，如为亲友非法牟利罪中“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的”和强迫交易罪中“强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”，用“经营”对行为方式进行限定；虚假广告罪中的“广告经营者”，用“经营”限定犯罪主体。从前述规定来看，非法经营罪、非法经营同类营业罪与“广告经营者”中的“经营”均为动词，以动词的词性使用“经营”一词，意味着“经营”系行为；破坏生产经营罪与“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”中的“经营”为名词，以名词的词性使用“经营”一词，意味着“经营”系对象。

(一)作为行为的“经营”

作为行为的“经营”就是具体犯罪中的实行行为，即提供服务和商品的行为。在确定“经营”客观存在的情形下，还需要确定“经营”属于哪一种类别，因为诸如非法经营罪的成立必须确定经营行为违反了哪一具体的国家规定。

司法实践中，部分司法人员对于“经营”的认定不注重对于“经营”作为实行行为的考察，而是以所谓的“风险”、“严重破坏交易秩序”等价值评判来替代对“经营”作为实行行为的事实考察。如司法实践中，法院、检察院认为对于无偿帮助亲友利用POS机刷卡套现的行为，属于“经营”行为。在利用POS机刷卡套现的情形下，既然用于套现的交易是虚构的，那就不存在真正的交易行为；就“帮助亲友套现”而言，该行为性质的考察应当以“亲友刷卡套现”为核心来进行，“亲友刷卡套现”才是需要从刑法角度考察的对象，以确定是否属于某种犯罪的实行行为。“帮助亲友套现”实质上依附于“亲友刷卡套现”，因为“帮助亲友套现”本身既不属于提供商品也不属于提供服务，不具有独立考察的基础。尤其对于自己为自己刷卡套现，有学者认为“一人扮演交易双重角色，但并不能改变‘非法经营’行为的性质”，②同前注①,李涛文。这种认识不仅明显违背了常理常情，也违背了作为实行行为的“经营”必须具有提供提供服务和商品的本质属性。认为“帮助亲友套现”、“帮自己套现”、“严重侵犯了正常的市场交易管理秩序”，因而构成非法经营罪，③同前注①,李涛文。其错误就在于以片面的价值判断取代了“经营”作为实行行为是否客观存在的事实考察。

确定“经营”作为实行行为客观存在的情形下，还需要准确认定“经营”属于哪一类型。一般情形下，“经营”的类型划分简单明了，但某些“经营”行为的归类有些复杂，实践中，有些司法人员没有注意到这一点，存在随意套用经营类型的做法，比如认为虚构交易通过银行办理票据贴现属于非法从事资金支付结算业务的行为。④参见陈利、周群：《无真实交易违规办理票据贴现非法获利构成非法经营罪》,《人民司法·案例》2012年第2期。行为人通过设立公司，帮助持票人完成票据在贴现银行的贴现，银行将资金划转至持票人后，行为人收取持票人一定的手续费，该行为属于提供服务的经营行为，但并不属于从事资金支付结算业务的经营行为，因为此种情形下，资金支付结算仍然在银行与持票人之间进行，并非在银行与行为人或者行为人与持票人之间进行。因而考察行为人的行为是否构成非法经营罪，应当重点考察该提供帮助完成票据贴现的服务属于哪一类型的经营、是否违反了国家法律的规定，而不能任意将其纳入资金支付结算的类型。

此外，作为实行行为的“经营”既是若干同种性质行为的累计，又是若干不同类型行为功能的整合。作为若干同种性质行为的集合，特别是在行为主体为单位且发生单位人员变动的情形下，需要确定哪些人为责任者；作为若干不同类型行为功能的整合，往往涉及经营关联行为及经营辅助行为，如为了经营而进行的场地准备、资金筹措、人员管理，虽然这些行为均不属于直接提供服务或者商品的经营行为，但均与经营的发生、运行存在一定关联，因而也涉及是否应当承担责任的问题。

(二)作为对象的“经营”

作为对象的“经营”并不意味着“经营”系犯罪对象。通说认为，犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或者物，因而，“经营”作为被侵害的对象，仍然是以作为犯罪对象的人或者物为依托的，如破坏生产经营中的残害耕畜、毁坏机器，其犯罪对象依然为具体的“物”，“强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”，其犯罪对象是从事经营活动的“人”。“经营”是通过人与物的组合而形成的一种社会关系。“经营”是否受到侵害，不仅要考察行为直接作用的“人”和(或者)“物”，而且还需要对行为直接作用的“人”和(或者)“物”进行评价。因而认为“经营”本身为破坏生产经营罪犯罪对象的观点，⑤参见柏浪涛：《破坏生产经营罪问题辨析》,《中国刑事法杂志》2010年第3期。笔者不能赞同。

在判断作为对象的“经营”时，直接受到犯罪行为作用的“人”和(或者)“物”必须直接承载“经营”的功能：在直接受到犯罪行为作用的对象为“物”时，“物”应当具有维系经营运转不可或缺的特征；在直接受到犯罪行为作用的对象为“人”时，“人”应当能够直接影响经营的发生与否、经营的规模、经营的效率等。认定作为犯罪对象的“经营”不仅要考察被侵害的“人”和(或者)“物”是否直接承载“经营”的功能，还要考察被侵害的“人”和(或者)“物”是否承载其他法律关系或者是否为其他社会关系的联结点，如果被侵害的“人”和(或者)“物”还承载其他法律关系或者系其他社会关系的联结点，则不能当然地将“人”和(或者)“物”受到侵害认定为单位的“经营”受到侵害。比如，债权人因为债务得不到清偿，而将债务单位的部分设备和原材料拖走，造成债务单位停产，有法院认为此种行为构成破坏生产经营罪。该判断是错误的。⑥参见湖北省孝感市南区人民法院(2017)鄂0902刑初86号刑事判决书。因为部分设备和原材料被以物抵债，这些设备与原材料虽然承载了经营的功能，债务单位的经营也因此受到影响，但并不能据此当然地将该行为造成的后果评价为对“经营”的破坏，因为此时存在一个价值位阶和顺序问题：一般情况下，“过错在先”可以否定“经营受侵”。例如对于欠缴电费的经营者，供电单位采取断电措施当然会影响经营者的经营，但不能将供电单位的断电行为评价为造成破坏经营的后果；又如原告申请法院查封被告单位财产也会影响被告单位的经营，但不能认为原告申请法院查封债务单位财产的行为造成了破坏经营的后果，即便原告败诉，也只是需要承担赔偿损失的法律后果。

二、经营的含义

(一)经营的一般含义

“经营”一词在经济法、民商法以及刑法中均有涉及。在经济法中，我国的《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《价格法》《产品质量法》《反垄断法》《食品安全法》等均规定了“经营者”，而“经营”是“经营者”中的核心词。⑦参见徐孟洲、叶姗：《经营者论：基于经济法规范与原理的分析》,《现代法学》2007年第5期。在民商法中，《德国民法典》规定了经营者，我国也有学者提议在商法中引入经营者概念。⑧参见王建文：《我国商法引入经营者概念的理论构造》,《法学家》2014年第3期。那么，刑法中“经营”的含义是否与民商法、经济法中“经营”的含义相同呢?

我国刑法学界不少学者在讨论“经营”的含义时，往往并不考虑民商法、经济法中“经营”的含义，如认为“经营”就是筹划并管理之意，⑨参见罗开卷：《论非法经营同类营业罪的认定及其与近似犯罪的界限》,《政治与法律》2009年第5期。或者认为“经营”的核心是组织、管理和运营，⑩参见李世阳：《互联网时代破坏生产经营罪的新解释》,《华东政法大学学报》2018年第1期。笔者不赞同这种定义的方法及其对“经营”含义的具体界定。刑法中涉及“经营”的罪名与相应规定，如非法经营罪、非法经营同类营业罪、破坏生产经营罪，都属于法定犯，即国家法律明文禁止的行为才成立犯罪，并且刑法涉及“经营”犯罪的罪状大多为空白罪状，需要结合经济法、行政法的相应规定才能确定这些犯罪行为的具体内容，因而刑法中的“经营”概念应该与经济法等法律中“经营”的含义保持一致。我国的经济法律中并不直接对“经营”进行定义，但对“经营者”进行了界定。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。”我国台湾地区的“消费者保护法”规定“以设计、生产、制造、输入、经销商品或服务为营业者”。参见前注⑦,徐孟洲、叶姗文。《德国民法典》第14条第1款将“经营者”界定为“在缔结法律行为时，在从事营利活动或者独立的职业活动中实施行为的自然人或者法人或者有权利能力的合伙”。陈卫佐译注：《德国民法典》,法律出版社2004年版,第5页。经济法学界有部分学者对“经营”进行了界定，如认为营业性经营活动，是指投资者所实施的具有反复性、不间断性与计划性的经营行为。参见前注⑧,王建文文。

从相关经济法律对“经营者”的具体规定以及学者对“经营”的界定来看，尽管表述有些差别，但均包括了两个核心内容：一是营业行为的目的在于营利；二是营业行为的内容为提供商品或者服务。因此，笔者认为，刑法中的“经营”是基于营利目的而提供商品或者服务的营业行为。经营的本质为“营业以营利”。

(二)经营含义的差异

我国刑法不同规定中“经营”的含义是否完全一致需要讨论。对于生产经营活动，有学者认为，是指一切生产、流通、交换、分配环节中的正常生产和经营行为；参见胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》,法律出版社1997年版,第392页。对于“经营”一词，有学者认为应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。参见陈泽宪：《非法经营罪若干问题研究》,《人民检察》2000年第2期。前述两种观点的分歧在于“经营”是否包括生产在内。在不同的罪名中，“经营”的含义确实不一定相同。一方面，破坏生产经营罪中的“经营”不包括“生产”在内，因为破坏生产经营罪中的“经营”与“生产”并列，“经营”自然不包括“生产”。非法经营罪中的“经营”不应包括“生产”在内，因为违反国家规定的生产性经营行为，应由生产伪劣产品罪、生产劣药罪等罪名进行调整。另一方面，非法经营同类营业罪中的“经营”应当包括“生产”在内，因为经营同类营业显然不能将生产性经营行为排除在外。

当然，销售伪劣产品、销售劣药等行为可能同时成立非法经营犯罪，但因为同一行为同时侵害数个刑法保护的社会关系成立想象竞合而适用“从一重处断原则”，因而销售伪劣产品、销售劣药行为未定性为非法经营罪，并未限缩了“经营”的含义范围。

三、经营与营利目的

我国刑法学界关于“经营”应否以具有“营利目的”为必要，有两种对立的观点。一种观点认为，“经营”必须以“营利”为目的，没有“营利目的”的行为根本不是“经营”行为。参见陈兴良：《非法买卖外汇行为的刑法评价——黄光裕案与刘汉案的对比分析》,《刑事法判解》2015年第1期；前注①,李民、赵婷婷文；周庆琳、汤咏梅：《采用资金对冲方式非法经营外汇构成非法经营罪》,《人民司法·案例》2013年第4期；刘东根、王孟：《非法经营罪中“非法买卖外汇”的理解》,《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2013年第2期。另一种观点则认为，“经营”不需要有“营利目的”。其主张“经营”不以具有“营利目的”为必要的理由有三种。第一种理由认为，诸如公立医院、政府开办的动物园等非营利机构的业务并不以“营利”为目的，但依然蕴含经济利益，也属于经营活动。参见前注⑤,柏浪涛文。第二种理由认为，互联网时代“经营”的模式、理念与传统经济有着根本性差异，互联网时代“经营”的核心是组织、管理和运营，经营不再需要营利性、经济性。刑法应当与时俱进，把非经济性的文化、慈善业务都解释为“经营”。参见高艳东：《破坏生产经营罪包括妨害业务行为——批量恶意注册账号的处理》,《预防青少年犯罪研究》2016年第2期；前注⑩,李世阳文。第三种理由认为，我国刑法及相关司法解释均未明确要求“经营”以具有“营利目的”为必要，因而“经营”无需“营利”目的。参见符秋：《非法经营罪的主观故意认定》,《中国检察官》2011年第2期。

早期，经济法学界的主流观点在界定“经营者”时，是强调“以营利为目的”或者“营利性”的。参见潘静成、刘文华：《经济法》,中国人民大学出版社2005年版,第275页。随着法院办理的一些疑难不正当竞争纠纷案件，涉及诸如学校、医院、律师事务所、行业协会等非营利性组织能否认定为“经营者”的问题，如湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争纠纷案,中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司不正当竞争纠纷案,郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案,宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局案,恒德信律师事务所等诉普济律师事务所不正当竞争纠纷案,艾志工业技术集团有限公司诉中国摩擦密封材料协会不正当竞争纠纷案,北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷案等具体案件。参见李友根：《论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2007年第3期。部分学者提出“经营者”不应过于强调“营利”目的或者“营利性”。参见焦海涛：《论〈反垄断法〉中经营者的认定标准》,《东方法学》2008年第5期。部分学者提出应当根据民法主体、商法主体、经济法主体分别对待“营利”这一要件；参见前注,李友根文。还有学者提出用“市场主体”或者“市场参与者”取代“经营者”。参见李胜利：《论〈反不正当竞争法〉中的竞争关系和经营者》,《法治研究》2013年第8期。

不过，经济法学界关于从事非营利性活动、公益性活动的企业、单位能否认定为“经营者”的判断标准是投资者对盈余是否有合法的索取权，参见陈杨忠：《非营利性医疗机构是服务业的经营者吗?》,《中国食品药品监管》2010年第6期。或者利润能否分配给成员或法人的工作人员。参见谢鸿飞：《〈民法总则〉法人分类的层次与标准》,《交大法学》2016年第4期。并且营利性单位与非营利性单位区分的目的在于适用不同类型的税费政策、财务会计制度，参见张新宝：《从〈民法通则〉到〈民法总则〉：基于功能主义的法人分类》,《比较法研究》2017年第4期。并不在于否定非营利性单位某些行为的“营利”特征，因为非营利法人的单项业务属于“经营”活动，完全可从是否获得利益得到解释，参见前注,焦海涛文。因而经济法学界对于非营利法人从事的业务可能具有“营利性”认识高度一致。参见前注,谢鸿飞文；前注,张新宝文。因此，经济法学界虽有个别学者反对过于强调经营者的“营利”目的，其反对的主要理由是因为“过于强调营利目的”会产生“忽略和抹煞经营者作为经济法主体理应承担的经济法意义上的社会责任”的后果，参见前注⑦,徐孟洲、叶姗文。并非否认非营利法人的相关行为的“营利”目的。因此，非营利单位开展的业务完全可以是“营利”业务。刑法学界基于解决公立医院、学校、政府发行彩票等行为属于“经营”的问题，参见前注⑤,柏浪涛文。要将“经营”的“营利”目的这一要件去除的想法大可不必。由此可见，对从事文化、慈善单位的部分业务解释为“经营”，是不仅应当而且完全可行的。

基于互联网经济时代“经营”的核心是组织、管理和运营这一认识，主张要将“营利性”、“经济性”从“经营”中剔除出去的观点，是错误的。互联网时代的经营模式、经营观念确实明显区别于工业时代，但其“营利”的本质并没有改变。确实，网络时代的“影响力”、“市场占有率”、“社会认可度”乃至“大数据——获取消费者的信息”都能带来利益，参见前注,高艳东文。但这些并非利益本身，并且与传统经济时代也没有本质区别。因为传统经济时代的商业信誉、商品声誉乃至客户需求信息也都是能带来经济利益的，正因为如此，刑法为保护商业信誉、商品声誉才设立了破坏商业信誉、商品声誉罪，为保护包括客户需求在内的经营信息等才设立了侵犯商业秘密罪。同理，网络时代扩大影响力或者市场占有率、提升社会认可度、获取消费者信息等行为，都是为以后开展营利业务做准备的，但并非“经营”行为本身，在这些基础之上开展的直接获取利益的行为才是“经营”行为。因此，如果将扩大影响力或者市场占有率、提升社会认可度、获取消费者信息等行为均解释为“经营”行为，不仅有悖“经营”的“营利”本质特征，而且会引发破坏生产经营罪与侵犯商业秘密罪和损害商业信誉、商品声誉罪之间的混乱。

至于认为刑法及相关司法解释未明确要求“营利目的”而否定“经营”的“营利目的”，该理由是明显站不住脚的。因为目的犯中的“目的”存在“明文规定”与“隐性要求”两种类型。参见张明楷：《刑法学》,法律出版社2016年版,第299页。在非法经营罪中，虽然刑法及相关司法解释未明确要求所有非法经营行为均需要有“营利目的”，但我国《刑法》第225条规定中的“买卖”当然隐含“营利”目的，而且最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条明确规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务……扰乱市场秩序……依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”由于构成要件是不法类型，并且只有侵犯法益相同且主要特征相同的具体危害行为才能归为一个类型，参见齐文远、苏彩霞：《刑法中的类型思维之提倡》,《法律科学》2010年第1期。因此认为某些经营行为需具有“营利目的”而某些经营行为无需“营利目的”却又均符合同一个犯罪的构成要件，是无法想象的。此外，如果不强调“营利目的”之于“经营”行为成立的必要性，会导致以消费为目的，从没有取得行政许可而经营专营、专卖物品的单位或个人处购买诸如食盐的行为，也被认定为非法经营行为的荒谬结论，因为不要求“营利目的”自然无法避免将出于消费目的的购买行为认定为“买卖”。与此类似，在认为POS机的所有权人受亲友托请而刷卡套现但未收取手续费而成立非法经营犯罪的同时，同前注①,李涛文。却并未认定信用卡持有人构成非法经营罪的共同犯罪，该错谬除误读了“经营”与“营利目的”的关系外，还产生了同一逻辑无法贯穿于POS机的所有者与信用卡持有人的明显矛盾。对于非法经营行为应具有营利目的,有学者还从非法经营罪的设立沿革、罚金刑的适用前提等角度提出了理由。参见前注①,李民、赵婷婷文。

综上所述，经营须以营利目的为必要。

四、经营的特征

对于经营的特征，我国学界相关研究不多。有的学者认为，经营一般具有长期性、规模性、交易经常性等特点；参见罗开卷：《非法经营同类营业罪疑难问题探讨》,《中国刑事法杂志》2009年第4期。有的学者认为，经营具有行为功能的经济性、行为对象的扩充性、行为领域的广泛性；参见前注,焦海涛文。有学者认为，经营作为经济活动，具有计划性、长期性的特点。郑伟、葛立刚：《刑行交叉视野下非法经营法律责任厘定》,《法律适用》,2017年第3期。这些主张虽各有优点，但也存在不足，因为前述主张中对于“经营”特点的概括，在判断“经营”是否成立时并不能发挥应有的指导作用。

基于“经营”的本质为“营业以营利”，笔者认为，“经营”具有两个主要特点：交易性和营业性。

(一)经营的交易性

经营的交易性，即“经营”是经营方通过提供商品或者服务而获得需求方的财产性对价。经营的交易性特征又可以细化为如下几个方面。

一是“经营”的合意性。经营方与需求方既有各自独立的意志，也有认识上的一致，即经营方与需求方在自由意志支配下达成交易的一致。因此，按照单位要求完成特定劳动任务获得报酬的行为不属于“经营”。比方说，单位开办食堂为职工免费提供就餐服务，完成食物加工任务的人，不属于经营者。虽然单位内部食堂也涉及食品安全问题，但不能基于食品安全的考虑而将单位内部食堂认定为食品的经营者，参见李友根：《经营者概念的解释与〈食品安全法(草案)〉的完善建议——基于上海爱邦铝箔制品公司一案的研究》,《法学家》2008年第4期。因为按照单位要求完成食品加工任务，实际上是在执行单位意志，单位职工在单位就餐，也只是落实单位意志，此种情形下只有一个独立意志。此外，共同行为中的共同故意不是合意，参见王飞跃：《论对向关系中共犯的成立》,《法学》2018年第7期。POS机的所有权人受亲友托请而刷卡套现但未收取手续费的，由于POS机的所有权人与信用卡持有人只有一个共同意志，而不存在两个独立的意志，因而不属于“经营”。参见前注①,李涛文。

二是“经营”的对向性。经营行为的成立以经营方与需求方两个独立主体的同时存在为必要，如果只有一方，是无所谓“经营”的。那种所谓“经营方”与“需求方”重合的观点是错误的。参见前注①,李涛文。交易是合意行为，只有同时存在两个独立的主体，才具有合意产生的前提。单位开办食堂，如果是以员工支付对价为条件而提供餐饮服务的，则此提供就餐服务的行为属于经营行为。因为此种情形下，员工支付对价与其单位员工的身份无关，因而实际上存在两个独立的主体。即便单位为控制就餐人员的规模而限制非本单位人员任意就餐，也不能改变两个独立主体的本质。

三是“经营”的对价性。“经营”必然要求支付对价，正因为要求支付对价，才可能实现“营利目的”。基于感情或者社会道义而向公众提供商品或者服务的行为，因为没有取得对价，不属于“经营”。比方说，在发生饥荒的时候免费向民众提供食物，该行为不属于“经营”。

四是“经营”的直接性。“经营”应当直接产生利益，即通过提供商品或者服务直接取得对价，不能直接产生利益的行为，虽然有助于“经营”的开展，但仅属于经营关联行为，并非“经营”行为本身。那种将涉及“影响力”、“市场占有率”、“社会认可度”的行为也认定为“经营”的观点，参见前注,高艳东文。是不能成立的。与此相同的是，如果不是对直接产生利益的“经营”业务本身进行破坏，而是针对公司的员工实施人身权利的侵害，或者对公司的人事管理工作进行破坏，也不宜认定为破坏生产经营犯罪。

(二)经营的营业性

经营的营业性，即“经营”是指经营方以提供商品或服务实现营利目的的业务活动、职业活动。“营业性表明行为主体至少在一段时间内连续不间断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利行为。”范建、王建文：《商法的价值、源流及本体》,中国人民大学出版社2007年版,第195页。营业性特征也可以细化为如下几个方面。

一是“经营”的业务性。“经营”需体现为一种业务，一般情形下，业务体现为掌握涉及商品处理、服务提供的专业知识以及实现交易所需的交涉能力。参见前注⑦,徐孟洲、叶姗文。“经营”以有偿性为必要，但有偿交易并不当然等同于营业性。业务性体现“经营”作为商事活动的特点，即“经营”属于业务活动或者职业活动。商法学界认为，作为商行为与民事行为的分水岭，营业是指以营利为目的而进行的连续的、有计划的同种类的活动(行为)。参见徐喜荣：《营业：商法建构之脊梁——域外立法及学说对中国的启示》,《政治与法律》2012年第11期。因而，单纯通过提供劳务取得报酬的行为，不属于“经营”；参见前注⑨,罗开卷文。农民将自己种植的粮食、蔬菜、牲畜予以出售的行为，不属于“经营”，这种行为属于民事行为；如果开办养殖场并出售牲畜的行为，则属于“经营”，因为开办养殖场已经属于营业活动。

二是“经营”的持续性。“经营”需以持续发生为必要。对于经营行为持续发生，有学者表述为经营行为具有反复性、不间断性与计划性。参见前注⑧,王建文文。经营的持续发生是指经营的存在状态，并不必然体现为不间断性，由于主观、客观等原因暂停营业，而后又恢复的，也属于持续发生。由于“经营”属于业务活动或者职业活动，其必然在一定时间范围内持续发生。如果行为不符合持续发生的特点，只是偶尔实施，就不属于“经营”。因而在非法买卖外汇行为中，偶尔地出售外汇的行为不属于“经营”行为。当然，持续性应当理解为经营者的意欲，如果因为客观原因未能使经营行为持续发生的，并不影响经营行为持续性特点的成立。

三是“经营”的开放性。开放性是指经营者以一定方式、在一定范围内公开其商品或者服务，并吸引一定的需求者发生交易的特征。因而，“经营”的开放既包括相关经营信息的公开，也包括对需求者的开放，即经营一般情形下应当为不特定的人提供商品或者服务。如果提供服务仅限于特定的少数对象，如保姆、保镖对其雇主提供相应的服务，就不具有开放性的特征。如果家政公司、安保公司提供保姆或者保镖服务，则具有开放性的特征。

四是“经营”判断的中立性。“经营”判断的中立性是指是否属于“经营”应当从事实层面进行实质判断，而不考虑其行为是否受法律保护，是否按照法律要求取得经营资格。因而即便是强迫儿童劳动的“黑煤窑”，不能因为此种行为涉嫌雇佣童工从事危重劳动犯罪，而否定“黑煤窑”的经营性质。因此，非出于解救儿童目的，对“黑煤窑”的生产活动实施破坏的，也应当认定为对“经营”的破坏。那种因为“黑煤窑”雇佣童工而否定“黑煤窑”的经营活动，参见王中伟、赵克：《破坏生产经营罪的认定标准》,《人民司法·案例》2014年第4期。混淆了“黑煤窑”应否保护、“黑煤窑”雇佣童工的行为应否追究责任与对“黑煤窑”的生产活动实施破坏的行为是否构成犯罪两个不同的问题。实际上，行为人的行为是否构成犯罪是以行为人的行为为评价对象进行的判断，而不是以行为人侵害的对象是否合法、是否受法律保护为评价对象。因而，明知他人财物系赃款，盗取赃款的行为依然成立盗窃犯罪。经济法学界普遍认为，经营主体是否取得相应营业资格，不影响经营者的认定。参见前注,焦海涛文。

五、有关经营的其他问题

(一)经营者之判断

在非法经营罪中，判断涉案的自然人或者单位的行为是否为经营行为，只要对“经营”的内涵与特征进行准确适用即可。当然，在非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪中还涉及经营者的判断问题。在非法经营同类营业罪中，除了判断“自己经营”或者“为他人经营”中的“经营”能否成立外，还需要对“自己”经营或者“为他人”经营能否成立进行认定；在为亲友非法牟利罪中，除了判断“亲友”经营中的“经营”能否成立外，还需要对“亲友”经营能否成立进行认定，这都属于经营者的判断问题。

有学者提出，判断是否为经营者，应关注该自然人在相关单位是否属于负责人，对于一般兼职，不能认定为经营者；参与重大决策或者公司运营进行指挥的，属于经营者；作为公司的出资人但未参与经营管理的人，不属于经营者。参见刘志远、蔡双喜：《非法经营同类营业罪适用问题辨析》,《人民检察》2002年第12期。笔者认为，经营者的判断，应着眼利益的分配问题，而不能局限于管理、决策、运营等具体事项。在非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪中，只要国有公司、企业的董事、经理本人或者其利害关系人与涉案公司有利益关系，则可认定为经营者。利益关系包括两种类型：一种类型是作为出资人参与公司利润分配；另一种类型是参与具体业务的利润分配，如对单笔业务收入提成。只要具有利益关系，即便不担任任何管理职务、不承担具体的管理事务，也可以成立经营者；与此同时，如果只是通过付出劳动取得报酬并且不具有直接利益关系的，不仅一般兼职不能认定为经营者，即便担任管理职务、参与决策或者对公司运营进行组织、指挥，仅属于违反规定兼职取酬的问题，也不能认定为经营者。此外，在适用为亲友非法牟利罪时，还存在“以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”的认定问题。如果亲友并未设立单位，而是以自然人名义实施经营行为的，按照实质解释方法，实质解释应当考察刑法条文的价值指向与实质内涵。参见前注,齐文远、苏彩霞文。也应当解释为向亲友经营管理的单位销售商品。

(二)破坏生产经营罪中的单个财物与“经营”之关系

发生在2002年的大学生“伤熊事件”引发了刑法学界的一定关注和讨论。针对该行为是否属于破坏生产经营罪，有学者认为，由于动物园属于非营利单位、展示动物并收取门票不属于生产经营活动，动物园的动物也非机器设备，因而不成立破坏生产经营罪。参见谢望原：《“黑哨”、“黑球”与“伤熊”行为的刑法学思考》,《政治与法律》2002年第6期。还有学者认为，因为行为人没有破坏生产经营的故意，所以不成立破坏生产经营罪。参见前注⑤,柏浪涛文。

笔者也认为“伤熊”行为不构成破坏生产经营罪，但理由并非因为动物园系非营利单位，而在于5只熊受伤的结果尚未达到影响动物园经营收益的程度——5只熊受伤的结果不会对群众是否游玩动物园产生影响，即不会对动物园的门票收入产生影响。笔者认为，破坏生产经营的行为，必须达到直接影响生产经营收益的程度，即直接导致营业性收入减少，营业性收入减少并不等同于单位财产总量的减少或者支出增加。我国《刑法》第276条列举的“毁坏机器设备”、“残害耕畜”应当进行实质解释：在毁坏机器设备的场合，“毁坏机器设备”应当达到影响生产经营收益的程度，如果虽然毁坏机器，但机器可以很快修复或者得到替换的，实际上不会直接影响生产经营收益，不宜认定为破坏生产经营；在残害耕畜的场合，残害耕畜是针对农业生产而言的，如果在农闲时期残害耕畜的或者耕畜已经不再在农业生产中使用的，也不会影响农业生产经营收益，也不宜认定为破坏生产经营罪。此外，对生产经营单位的商品实施破坏，如对造纸厂生产的纸张进行销毁并不影响其履行货物交付义务的，或者对不属于生产经营直接依赖的财物进行破坏，如砸烂运输单位的办公桌椅，均不应认定为破坏生产经营行为。当然，如果对从事经营活动单位的单个财物进行破坏，符合故意毁坏财物罪构成要件的，可以依照故意毁坏财物罪追究责任。

(三)职工参与单位经营造成单位损失的行为不属于破坏生产经营行为

司法实践中，对单位内部职工在实施经营行为的过程中，不正当履行职务故意造成单位损失的行为是否构罪、构成何罪有不同的认识。如刘俊为追求销售业绩而低价销售公司电脑造成公司重大损失，法院认为不构成破坏生产经营罪；参见崔志伟：《破坏生产经营罪的口袋化倾向与司法消解》,《法律适用》2018年第7期。又如对张某故意拖延办理探矿权年检手续而造成缴纳80余万元税费的直接损失，并且因为探矿权证由此失效引发的间接损失的行为，认为构成破坏生产经营罪；参见王耀刚：《张某的行为是否构成破坏生产经营罪》,《中国检察官》2010年第12期。再如张某低价抛售公司股票造成公司重大损失，法院认为构成破坏生产经营罪。参见前注,崔志伟文。

笔者认为，单位职工造成单位损失的经营行为不属于破坏生产经营的行为，理由在于以下两个方面。第一，破坏生产经营应当由单位以外的个人或单位实施。单位员工实施的经营行为属于单位经营的组成部分，单位员工在参与单位经营过程中故意造成单位损失的行为，具有职务因素，属于职务行为，均应纳入背信行为的范畴，不应纳入破坏生产经营的规制范畴。第二，刑法已将单位职工故意造成单位损失的行为设置相应罪名进行规制。根据我国现行刑法相应规定体现的规制逻辑，单位职工故意造成单位损失的行为不应纳入破坏生产经营的规制范畴。如我国《刑法》第166条规定的为亲友非法牟利罪，第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，第169条规定的背信损害上市公司利益罪、第185条规定的挪用资金罪、第186条规定的违法发放贷款罪，第188条规定的违规出具金融票证罪，等等，都属于单位员工在实施经营行为的过程中故意造成单位损失的行为。因此，在现有罪名体系内，对于单位内部职工在参与单位经营行为的过程中，故意造成公司损失的，如果符合相应犯罪构成要件的，应当按照相应的罪名追究刑事责任，而不应认定为破坏生产经营罪。如果某些单位职工实施经营行为过程中故意造成单位损失的行为，尚未有相应罪名予以规制，按照罪刑法定原则，在我国尚未设立背信罪之前，应认定不构成犯罪。