智能手机中刑事电子数据搜查规范研究

夷冰倩

(中国人民公安大学，北京100038)

随着科技设备和通讯技术的迅猛发展，智能手机在深刻影响着人们衣食住行的同时，也给刑事侦查带来了严峻的挑战。犯罪嫌疑人的智能手机中往往留存着重要的证据资料，如果侦查人员可以任意搜查，侦查活动无疑会顺利进行；而如果放任侦查人员任意搜查，犯罪嫌疑人的隐私权利有可能受到严重侵害。如何在网络信息时代实现惩罚犯罪与保障人权的平衡，成为困扰法治国家的一个重要问题。

一、规制智能手机中刑事电子数据搜查的必要性

(一)精准打击网络犯罪

根据中国互联网络信息中心发布的第42次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2018年6月，我国网民规模已经达到8.02亿，互联网普及率达到了57.7%。[1]互联网的高速普及以及网民规模的持续增长,在带来经济红利与生活便利的同时，也使得网络犯罪节节攀升。2017年1月12日，时任中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱在中央政法工作会议上指出，中国网络犯罪占犯罪总数的三分之一，并以每年30%以上的速度增长。[2]徐玉玉电信诈骗案等网络犯罪案件的频发，造成许多家庭家破人亡，给人民群众的人身和财产安全带来了巨大的损失。

搜查与提取智能手机中的电子数据，是侦查人员获取重要情报与关键证据的重要突破口，已成为常态化的侦查手段。对智能手机中刑事电子数据搜查进行必要的规制，能防止侦查程序违法，避免证据出现瑕疵或被排除，有利于精准打击网络犯罪，维护网络公共秩序。

(二)合理保护公民隐私

对隐私的保护是人类的一种本能。[3]1890年，Samuel D. Warren和Louis D. Brandeis在《论隐私权》一文中提出“个人独处权利”，[4]第一次提出将个人隐私上升至法律层面，即除非存在社会需要及合法依据，否则个人有权选择自己的生活而免受外界的干扰侵害。传统的隐私权概念是依附于时间、空间等概念而存在的，多作为住宅不受侵犯权、通信自由权的附属权利。比如2002年在我国发生的夫妻家中看黄碟案和2001年的Kyllo v. United States案[5](用热成像仪对公民住宅进行探测从而推测其种植了大麻)中，警方均对公民的私人住所进行了非法搜查，侵犯了公民正当的隐私权。在Katz v. United States一案[6]中，警方对公民的通信进行了电子监听，并记录了通话内容，侵犯了通信自由权中的隐私权。随着社会观念的变化和科学技术的进步，隐私权逐渐被学者当作独立的权利进行研究，其重要性在信息时代尤为突出。

根据美国知名的皮尤研究中心的调查显示，目前，在中国智能手机的普及率已达到了68%。[7]用智能手机安排每天的衣食住行、工作和学习，已经成为我国公民的一种生活方式。在小小的智能手机里存储着海量的个人信息：每天与同事、家人、朋友的聊天内容，每日的行程，甚至一日三餐等内容。如果为了侦查需要，允许侦查人员任意搜查智能手机中海量的电子数据，那么个人的隐私权无疑将受到巨大的威胁。为保护公民的合理隐私权，必须规范智能手机电子数据的搜查程序。

(三)实现网络安全法治

习近平总书记多次强调，要建立网络安全保障体系，通过抓紧制定立法规划等举措依法治理网络空间，维护公民合法权益。[8]目前，在网络安全治理中存在着轻视立法保护、重视技术防护的倾向。[9]诚然，技术是保障网络安全的重要手段，但在复合型网络背景下，法律更能从事前预防和事后制裁角度保障网络社会的安全。而在诸多防护措施中，对公权力的制约往往更易受到轻视或忽略。而公权力的滥用比网络犯罪行为更令公民心生恐惧，如果不能将公权力关进制度的笼子，公民个人的信息安全将可能受到更严重的威胁。

目前，我国已经在电子数据提取领域制定了不少法律法规，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，但在电子数据搜查程序方面却仍然存在法律上的空白。特别是对智能手机中的刑事电子数据搜查，仍然沿用传统实物搜查程序甚至是强制搜查程序。为实现网络安全法治，有必要也极需要对智能手机中刑事电子数据的搜查程序进行法律规制。

二、刑事电子数据搜查与传统实物搜查的区别

(一)法律规定的有无

在我国，对实物搜查有详细的程序规定。《刑事诉讼法》第二编第二章第五节对搜查目的、搜查范围、搜查手续、搜查主体、搜查见证等进行了规定。公安部2012年颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》对搜查主体的数量、搜查时紧急情况的分类、搜查的授权等进行了更加详细的规定。但在2012年电子数据成为法定证据种类之后，对于电子数据的搜查程序一直没有明确的规定。在司法解释、部门规章中，也没有出现与电子数据搜查相关的术语，导致执法实践中有大量的手机搜查需求却无法可依的尴尬状况。

(二)搜查场所的区别[10]

传统实物搜查主要针对的是住所、人身等物理空间，侦查人员可以凭借感官进行甄别、分辨，获取对案件事实有佐证作用的相关证据；而电子数据则是存储在以计算机、智能手机为载体的虚拟空间内，侦查人员通常需要借助技术手段移动和处理电子数据后才能得到涉案的电子数据。

(三)搜查范围的大小

传统实物搜查的范围是有限的，一定的、封闭的物理空间中的物证、书证等证据材料是有一定数量限制的。但计算机、互联网、智能手机使数据存储量大大增加，即使数年前的数据资料若干年后仍然可被发现，并且这些数据可以视频、录音、图片、文字等多种形式呈现。

三、智能手机中刑事电子数据搜查存在的问题

(一)内部批准甚至无需批准

对于搜查这一侦查行为，我国的立法要求相对宽松，[11]只需履行内部审批程序。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百十七条规定，“经县级以上公安机关负责人批准”可以进行搜查。因此，虽然没有规定必须获得法院的司法令状，也没有规定检察机关的介入监督，但还是需要走内部审批流程，受到一定的制度约束。

2012年，自电子数据成为法定证据种类后，后续颁布的司法解释、部门规章都对电子数据搜查程序避而不提。这就意味着侦查人员可以不受限制地自我授权搜查犯罪嫌疑人智能手机中的电子数据。

(二)缺乏明确的程序规则

目前的法律法规中缺乏关于智能手机刑事电子数据的搜查主体、搜查目的、搜查手续、搜查监督等方面的程序规则。

1.关于搜查主体。传统实物搜查对搜查主体的技术水平没有具体的要求，而提取智能手机中的电子数据，则需要借助一定的技术手段，需要侦查人员具备一定的专业技术水平。

2.关于搜查条件。《刑事诉讼法》第一百三十六条规定的搜查条件相对简单，只要是“为了收集犯罪证据、查获犯罪人”即可。[12]但如果将传统实物搜查的理由直接转化为智能手机搜查程序要求，很可能使侦查权随意膨胀，严重侵犯到公民的隐私权。

3.关于搜查范围。《刑事诉讼法》第一百三十六条将搜查范围限定于人身、物品、住处及其他相关处所。笔者调查观察过的搜查证，证上大多只是载明了侦查人员、被搜查人及搜查场所。不限定搜查的具体范围，极易在实践中导致侦查人员随意扩大搜查范围，从而侵犯犯罪嫌疑人的人身和财产权利。而在电子数据搜查中，如采用这种泛式的搜查方式，对犯罪嫌疑人权利的侵害比普通物品的搜查更为严重。[13]

4.关于搜查手续。《刑事诉讼法》第一百三十八条规定，搜查时必须出示搜查证，紧急情况下执行逮捕、拘留时，无需搜查证也可以进行搜查。但是，法律法规对于搜查智能手机中的电子数据时是否也需要搜查证并未明确规定，侦查人员很可能不持任何法律文书也能合法地进行手机搜查，这给个人隐私带来了极大的安全隐患。

(三)缺乏合理的监督和救济机制

目前，我国智能手机中电子数据的搜查在监督程序和救济机制上也存在着诸多问题。监督分为内部监督与外部监督，内部监督主要依赖于内部监督部门；外部监督主要通过见证来进行。《刑事诉讼法》第一百三十九条规定，搜查时应当有被搜查人或其家属、邻居或者其他见证人在场。该法第一百四十条规定，搜查的情况应当写进笔录，由侦查人员和被搜查人或其家属、邻居或其他见证人签名或盖章。但目前的外部监督仅流于形式，没有赋予见证人实质权利，包括最基本的批评建议权，所以很难进行有效的监督。

法律没有涉足救济机制，被搜查人针对侦查人员搜查时的违法行为，没有申诉的权利，只能通过拒绝签名来表示异议。智能手机中储存了聊天记录、位置信息、支付记录等私密信息，侦查人员如果能随意翻看，而不赋予被搜查人一定的救济权利，无疑对个人隐私造成极大的威胁。

四、域外经验

(一)典型判例：莱利案

1.案件详情。2009年8月22日，莱利(Riley)驾驶车辆行驶时因为汽车牌照过期被警察拦截，[14]随后因为车内夹带武器而被逮捕。警察在搜查莱利身体时发现了他的智能手机，并当场对智能手机中的存储内容进行了查看，发现了不少关于“CK”(CripKillers黑帮成员间的俚语)的短信及通话记录，随即莱利被警方带回警局。在警局里，警方请专业人员彻查了莱利智能手机中的信息，并从中发现了更多有关黑帮犯罪的证据。根据一份年轻人正在打架斗殴的视频资料和一张莱利站在几周前卷入枪击案的奥尔兹莫拜尔牌汽车前的照片，加州警方指控莱利枪击并因其参与黑帮团伙作案而加重量刑。莱利就警方未经授权搜查他手机中存储的数据而发现的证据提出质疑，地区法院驳回了他的异议并对他进行了判决。加州上诉法院维持了原判。[15]

美国联邦最高法院于2014年6月25日审理了这起案件。联邦最高法院的首席大法官罗伯茨认为，保护警员的安全以及防止证据遭到破坏并不能成为免除搜查手机数据需授权的正当理由，并由此驳回了加州上诉法院的判决。依此判例，如果没有合法的搜查令，警察一般不应从缴获的手机上搜查电子数据。

2.案件争诉焦点。在美国，搜查都是需要获得授权才能进行的，只有在《宪法第四修正案》授权的特殊情况下，无授权搜查才是合法的。例外情况来自于3个已生效的判例：Chimel v. California案[16](要求搜查的区域被限定在被逮捕人立即可控的范围内，出于保护警员安全和防止证据被毁的利益考量，这种无证搜查才是正当的)、United States v. Robinson案[17](法院对烟盒的搜查也使用了Chimel案中的分析，认为Chimel案中的风险存在于所有的拘留逮捕中，即使在特定案件中，对于证据遗失或警员安全没有特定的关心与威胁时，也存在)以及Arizona v. Gant案[18](如果被逮捕人不安全，并在车厢的可接近范围内，或者有正当理由相信逮捕的犯罪证据可能在车内时，可以对车辆进行无证搜查)。

所以，问题的本质就在于，对智能手机中电子数据的搜查能否适用上文所说的无授权搜查这一例外。对此，美国联邦最高法院的答案是否定的，具体的原因有以下几点：

第一，这些存储于手机中的数据本身，并不能够成为伤害实施逮捕的警官或协助被逮捕人逃脱的工具，并且，目前执法部门的技术已能防止手机中的数据遭到远程擦除或者数据加密。所以，上文提及的Chimel案中的风险，在手机数据的搜查中是不存在的。

第二，无论是从数量还是质量来看，手机都异于被逮捕人携带的任何其他物品。一是手机中的信息种类更加复杂、多样，包括了视频、照片、音频等等；二是手机中任意类型信息的可能传播距离都远超从前；三是手机中的数据可能追溯到数年以前。所以，更大的、实质性的隐私利益可能会受到威胁。

综上所述，一方面，搜查手机中的数据并不能增加Chimel案中的政府利益；[19]另一方面，它涉及到比简单物理搜索更大的个人隐私利益。所以，不能扩张无证搜查的例外规则来搜查手机中存储的数据。

(二)对我国智能手机中刑事电子数据搜查的启示

他山之石，可以攻玉。美国对手机搜查的研究与立法较早，在这一领域积累了较多的经验。借鉴这些有益的经验，有助于我国更好更快地构建智能手机电子数据的搜查制度，达到惩罚犯罪与保障人权的平衡。笔者认为，我国可以从以下两点进行完善。

1.对无证搜查设置更精确的适用范围。在上文提及的莱利案中，法官在判决说理中提出，对逮捕时附带搜查的理由——危害警察人身安全和毁灭证据，在智能手机的数据搜查中，不具有说服力。手机搜查时隐私权可能受侵害的程度，与物理搜查时隐私权可能受侵害的程度相比，是不可同日而语的。所以，警察不能将Robinson案中逮捕时附带搜查的原则和条件扩张至手机数据搜查之中。虽然我国对无证搜查有例外的规定，但对于逮捕、拘留时无证搜查范围的规定是较为宽泛的。《刑事诉讼法》第一百三十八条规定:“在执行逮捕、拘留时，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百十九条规定，可以无证搜查的“紧急情况”包括：可能携带凶器，可能隐藏危险物品，可能隐匿、毁弃、转移证据，可能隐匿其他犯罪嫌疑人及其他情形。这些例外搜查情形如果适用在手机搜查中，无疑将对隐私权造成极大的侵犯。

2.不轻视搜查程序的正当性。提取电子数据分两步，第一步是搜查、扣押原始存储介质，第二步是对存储介质中的电子数据进行辨析、筛选。这两步对于合法、准确地提取电子数据，都有着举足轻重的作用。但是相较来说，第一步是一切活动继续的前提和基础，第二步才是搜查活动的核心和关键。目前，我国手机搜查的现状是“重载体扣押程序，轻数据搜查程序”。造成上述现象的原因是由于数据的存储介质一旦出现问题，往往会导致提取出的电子数据的完整性和真实性出问题，影响到法院对证据的采信。但是，如果是数据在搜查和筛选阶段出现瑕疵，可能对证据本身并无影响，受较大影响的是犯罪嫌疑人的隐私权。美国在手机搜查程序方面的严格要求和严苛标准是值得我国借鉴的。

五、智能手机中刑事电子数据的搜查规范

综上所述，我国在智能手机电子数据的搜查方面，尚有诸多不完善之处亟待解决。笔者根据上文论述，提出以下几点建议。

(一)搜查的授权：构建外部审查机制，防止搜查权力滥用

我国的刑事搜查一直秉持着内部授权的传统，因中立司法审查制度的不完善，可能会导致搜查的滥用。针对这一情况，应当明确侦查机关在搜查之前，必须取得司法机关签发的令状。搜查的授权主体一般是法院，但鉴于我国的司法传统和司法实践，考虑到搜查令状的可行性，可以先考虑建立检察审查机制，待条件成熟之后，再构建法院审查机制，从而防止搜查权力被侦查机关滥用，有效保护公民隐私权。

(二)搜查的手续：细化令状涵盖内容，避免进行主观臆测

要解决搜查令状书写格式不规范、过于简洁的问题，应当在搜查令状中写明搜查的理由、搜查的范围、搜查的救济等内容。搜查理由不能笼统写“收集犯罪证据、查获犯罪人”等，要写明客观的、具体的理由。对于书写太过简洁、欠缺具体内容的搜查令状，审查机关有权驳回并告知补充相关信息，重新递交，以确保搜查有合理依据。

(三)搜查的主体：确保两人相互监督，加强法治意识培训

搜查主体的数量、资格以及法律意识都会影响搜查的合法性。所以，在智能手机搜查中要对搜查主体进行适当规制，以确保搜查程序的正当性与合法性。首先，应当在法律中明确搜查主体应为两人以上(包括两人)，以便执法时互相监督，防止实体违法和程序违法。其次，搜查的主体需是具有执法资格的熟悉智能技术的侦查人员。再次，应加强对侦查人员的日常法制培训，不断提升侦查人员的法治意识和法治思维。从规范搜查主体出发，杜绝搜查权力的滥用，保护公民的隐私权。

(四)搜查的范围：严格遵循比例原则，详细规定例外情况

手机中蕴藏着公民衣食住行等方方面面的个人信息，如果允许侦查人员随意搜查，公民的私权利必将受到侵犯。要保护公民的隐私权，应当遵循比例原则，要求侦查机关在搜查令状中明确搜查的具体范围，并在搜查中严格按照被授权的范围执行。同时，详细规定适用例外搜查的具体情形，避免侦查人员在适用例外时，任意扩大解释，侵犯公民私权利。

(五)搜查的时间：构建合理时间期限，规定如何延长时限

虽然手机中海量的存储信息具备可恢复性和可回溯性，但搜查手机中的电子数据费时费力，可能会耗费数天、数月甚至数年。在美国，为了处理手机搜查的时间期限问题，构建了两个标准：[20]合理隐私期待标准和合理根据的标准。但在具体运用时，大多都是基于个案进行考量，缺乏统一的度量标准。因此，为防止数据毁损或存储超期，应规定合理的搜查期限，避免出现故意的迟延，既保证侦查行为的合法性，也保证侦查行为的时效性。

(六)搜查的监督：内部提出搜查建议，外部加强有效见证

应当从内部与外部两个方面对手机搜查进行监督。内部监督，应当着眼于从内部发现问题，如通过法制部门审核案卷等监督执法环节，规范侦查行为。在外部监督方面，要明确赋予见证人批评建议权，使见证人真正发挥见证作用。如果见证人发现搜查程序违法，有权提出批评意见和建议；如果发现侦查人员存在严重的违法行为，经屡次建议仍不改正、不补救的，见证人有权要求在笔录中记录其意见建议，有权向上级侦查机关和检察机关说明情况。通过内外监督的结合，形成监督闭环。

(七)搜查的救济：补救程序违法证据，救济受损隐私权利

搜查的救济应从两方面进行。一是如何补救搜查程序违法的电子数据，二是如何救济合法隐私权受到侵害的受害人。为防止侦查人员非法搜查手机数据，保护公民隐私权，有必要构建电子数据的非法证据排除规则。根据隐私权受侵害的程度以及程序违法的程度，确定电子数据是被绝对排除还是被相对排除。对受害人的权利救济可以参考欧洲国家的相关做法，规定事后遗忘权，并且结合我国实际，对受害人进行精神上的补偿和经济上的赔偿。

总之，我国应及早解决智能手机刑事电子数据搜查中存在的问题，借鉴域外经验，从搜查授权、搜查手续、搜查主体、搜查范围、搜查时间、搜查监督、搜查救济等方面进行规范，以更好地保护公民隐私权，维护并促进网络安全法治。