以审判为中心改革背景下侦查取证新探

吴影飞

(安徽公安职业学院，安徽合肥230088)

一、问题的提出：以审判为中心的刑事诉讼制度改革

“以审判为中心”是对过去“以侦查为中心”反思后而提出的。过去，以侦查为中心的诉讼程序中，法庭审判实际上成了对侦查结果的确认程序，庭审走过场、流于形式，法院审判认定的事实基本上就是侦查机关侦查终结认定事实的翻版。这种诉讼程序，有学者将其称为“流水作业”的诉讼构造。[1]“推行以审判为中心的诉讼制度改革，其实质是在诉讼全过程实行以司法审判标准为中心”，[2]意在纠正以侦查为中心的错误司法理念，要求侦查机关必须按照审判的标准和要求收集、固定、审查、运用证据，充分发挥庭审在诉讼中的关键性作用，确保侦查获得的证据和查明的事实经受得起法庭的检验。也就是说，改变了以前侦查机关“做什么饭”，法院就“吃什么饭”的错误司法理念，法院具有了最终决定权。这就发挥了法院在查明事实和认定证据中的关键作用，对防范冤假错案的发生发挥了至关重要的作用。以审判为中心的刑事诉讼制度改革不是一句简单的以谁为中心的改革，而是涉及到一系列诉讼理念和诉讼程序的转变，是一项系统的工程。侦查机关侦查取证是刑事诉讼的源头，侦查取证的质量直接决定着刑事诉讼的成败。随着以审判为中心的刑事诉讼制度改革措施的落地，侦查机关侦查取证工作面临巨大的挑战。如果侦查机关不能适应以审判为中心的刑事诉讼制度要求，将可能使有罪的人得不到应有的追究，无法完成法律赋予侦查机关的法定职责，进而影响到司法公正。

二、“以审判为中心”下侦查取证面临的挑战

随着以审判为中心刑事诉讼制度改革的不断推进，一系列配套改革措施不断实施，对整个刑事诉讼程序来说是重大的变革。由于侦查是刑事诉讼程序的第一步，这些改革措施的落地也将对侦查机关侦查取证提出新的挑战。

(一)非法证据排除的要求越来越严格

非法取证不但会破坏刑事诉讼程序的纯洁性，而且容易导致冤假错案，侵犯人权，广为诟病。为保障人权和程序公正，我国刑事诉讼法初步确立了非法证据排除规则。为进一步明确非法证据排除的范围和程序，特别是作为以审判为中心刑事诉讼制度改革的重要配套措施之一，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2017年6月27日联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》增加了非法证据的排除范围，明确了非法证据的排除程序，不仅过去以刑讯逼供等非法方法获得的犯罪嫌疑人供述和以暴力、威胁等非法方法获得的证人证言要予以排除，而且以暴力、威胁、非法限制人身自由等非法方法获得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述都要予以排除，扩大了非法证据的排除范围。司法实务中不但出现了排除非法言词证据的案例，而且也出现了排除侦查机关非法获得实物类证据的现实案例。可以预见，随着非法证据排除规则的实施，会有更多的非法证据因不符合取证规范而被依法排除。侦查机关不仅要杜绝非法取证行为，而且还要承担证明侦查取证过程的合法性。

(二)侦查人员、鉴定人出庭的情况将会增加

随着庭审实质化的不断推进，侦查人员及侦查机构的鉴定人出庭说明情况的现象将会增加。也就意味着，侦查人员不仅要在侦查阶段负责收集证据，必要的时候还要到法庭上陈述收集证据的过程，并接受控辩双方的发问，这对侦查人员来说是一个重大的挑战。以前侦查人员出具一个情况说明可能就可以解决的问题，现在行不通了，侦查人员不仅要出庭说明收集证据的过程，而且还要证明证据收集的合法性，这对侦查人员来说一时可能还难以适应。通过实证研究发现，有的侦查人员出庭的效果很不理想，不善于甚至不会应对法庭的发问，导致相关证据不被法庭采信。当然，也有侦查人员通过出庭说明情况，很好地解决了控辩双方的质疑，使法庭明白了证据的来源，解决了心中的疑虑，取得了很好的效果。

侦查机关在侦查过程中收集的物证、书证等证据，大部分都是由侦查机关内部的鉴定机构进行鉴定的。鉴定作出后，如果控辩双方对鉴定意见有异议，会申请法庭通知鉴定人员出庭作证，回答控辩双方的提问，甚至还要接受有专门知识的人提问，解决鉴定意见的科学性、规范性、合法性等问题。侦查机关鉴定机构的鉴定人员的某一点工作缺陷，或许一般司法人员看不出问题，但是在有专门知识的人甚至是专业权威人士面前就会被暴露无疑，这对侦查机关的鉴定人员来说是必须面对的挑战。鉴定意见往往对案件的处理起到至关重要的作用，一旦鉴定意见出现问题，就难以补救。如果鉴定意见被否定，可能导致整个案件无法处理，前期进行的侦查取证工作前功尽弃，使有罪的人得不到应有的追究。

(三)批捕率呈不断下降趋势

“以往偏重强调追诉犯罪形成了以侦查为中心、逮捕适用迁就侦查的状况。”[3]侦查机关立案侦查后，先抓获犯罪嫌疑人并对其刑事拘留，然后收集符合逮捕条件的证据，提请人民检察院批准逮捕，这是水到渠成的事，基本上不存在不批准逮捕的情形。人民检察院批准逮捕后，将犯罪嫌疑人羁押在看守所，侦查机关再进行后续的收集证据活动，基本上不用担心犯罪嫌疑人逃避侦查、毁灭证据等行为，而且侦查时间比较宽裕。但是，随着刑事诉讼法的修改和对保障人权的重视，逮捕的标准越来越具体，检察机关对逮捕必要性的审查越来越严格。“全国普通刑事案件的批捕率逐年下降，从2005年的91%下降至2016年的77.6%。”[4]2018年，全国检察机关共批准逮捕各类犯罪嫌疑人1056616人，对涉嫌犯罪但无需逮捕的决定不批捕116452人，对不构成犯罪或者证据不足的决定不批捕168458人。这也就意味着2018年全国检察机关共不批捕284910人，2018年的批捕率为78.76%。[5]而且，随着逮捕诉讼化的实施及检察机关“捕诉合一”制度改革的落地，可以预见逮捕率还会呈现一定的下降趋势，如实行“捕诉合一”的苏州工业园区人民检察院，“从批准逮捕率上看，我院与全市情况一样，呈现不断下降趋势，从2004年的95.9%降低至2017年的60.5%”。[6]逮捕率的下降意味着侦查机关不能再过分依靠逮捕这种强制措施“以捕代侦”了，侦查机关必须改变以前的观念，适应逮捕率下降的实际，受理案件后及时收集、固定相关证据，避免错过最佳的取证时机，导致相关证据转瞬即逝，影响案件的后续处理。

(四)刑事辩护率的提升和辩护质量的提高

刑事诉讼是一场控辩双方的对抗活动，但是，过去控方的力量很强大，而辩方只有犯罪嫌疑人、被告人，大部分没有专业的辩护律师，即使有辩护律师，辩护的质量也不是很高，难以发现侦查取证工作中存在的问题。在以审判为中心的刑事诉讼制度改革中，要求提高辩护律师的参与率，在人民法院、人民检察院、看守所等设立值班律师，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，为其提供法律帮助。最高人民法院和司法部正在开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作，不仅辩护律师的参与率逐步提高，而且刑事辩护律师的水平及发现侦查取证工作中问题的能力也在逐步增强。例如，全国成立了不少专门从事刑事辩护业务的律师事务所，还有一些律师专门从事某一类刑事案件的辩护业务，如专门从事毒品犯罪辩护。随着公、检、法人员流动的增多，一些原来从事侦查、起诉、审判业务的刑事司法人员转行从事刑事辩护工作。刑事辩护律师也更注重自身的学习和业务技能的提升，如中国人民大学法学院、北京大学法学院等每年定期为刑事辩护律师举办业务培训班，还有些政法院校专门设立了刑事辩护研究院，从事刑事辩护研究工作。刑事辩护律师业务素质的提高对侦查人员侦查取证提出了更高的要求，侦查取证工作存在的任何一点问题都可能成为专业刑事辩护律师攻击的对象，特别是程序性辩护的兴起，对侦查取证提出了更高的要求。

三、侦查取证如何应对“以审判为中心”

面对“以审判为中心”的新挑战，侦查机关没有选择的余地，必须积极适应“以审判为中心”的要求，转变诉讼理念，及时调整侦查取证工作方式，履行法定职责，确保在保障人权的前提下，有效地打击犯罪，使国家的司法改革措施在侦查阶段落地生根。

(一)积极适应“以审判为中心”的要求

无论是“以审判为中心”，还是“以侦查为中心”，不是简单的以谁为中心的问题，根本目的也不是解决谁说了算、谁的地位更重要的问题，而是怎样更有利于维护刑事司法公正。“以审判为中心”作为手段更有利于维护司法公正、更有利于防范冤假错案、更有利于保障人权，所以才提出了以审判为中心的刑事诉讼制度改革。理念是行动的先导，侦查人员不能存在抵触情绪，而要充分认识到以审判为中心刑事诉讼制度改革的重要性、科学性、合理性，彻底改变以前的思维模式，转变侦查理念，调整侦查取证的行为模式，认识到法庭是检验侦查取证成果的关键，牢固树立证据裁判原则，严格按照法律规定对取证的有关要求进行侦查取证，通过公正的程序，让有罪的人受到应有的追究。因此，侦查人员必须适应以审判为中心的现代诉讼制度的要求，转变司法观念，提高证据意识，明确自己的定位，做好本职工作。[7]

(二)严格依法收集证据

侦查机关严格依法收集证据不是简单地停留在口头上，而是要落实在具体的侦查取证工作中，体现在每一项具体侦查行为中。这就要求侦查人员必须熟练掌握每一项具体侦查措施的法律要求和取证规范，养成严格依法取证的意识，否则，侦查取证不符合要求就可能会被法庭排除或者不被采信。例如，某侦查机关办理的一起毒品案件，侦查机关在现场查获多包相同的疑似毒品，但在送检时只送检了其中一包进行成分检验，其他几包疑似毒品没有送检。案件到审判阶段后(此时毒品已销毁)，辩护律师提出毒品送检不符合规定，每包均应当检验，对于其他几包疑似物品没有证据证明一定是毒品。最终，法庭对剩余的包内为毒品的意见不予认定，导致犯罪分子受到较轻的处罚。也有个别侦查人员虽然知道侦查取证的法律规定，但耍小聪明，故意违反法律规定进行侦查取证，自认为自己做的天衣无缝，其他人不会发现。但是，真的假不了，假的真不了，一个谎言要用一百个谎言去弥补，之后辩护人发现非法取证的线索，要求法庭排除非法证据。最终，法庭依法排除了关键证据，导致相关犯罪无法认定。侦查人员非法取证过程中总会留下这样那样的问题，日后成为辩护律师申请排除非法证据的线索或者材料。所以，侦查人员要不断提升自身的业务素质，加强法律知识的学习，练就过硬本领，熟知每一种侦查取证的规范要求，严格根据法律的规定进行侦查取证，用活认罪认罚从宽制度，确保供述的自愿性，坚决杜绝刑讯逼供、威胁、非法限制人身自由等非法取证行为，不要抱有任何侥幸心理。这不仅是“以审判为中心”的要求，也是程序正义的要求，否则，不仅放纵了犯罪或者冤枉了无辜，还有可能使侦查人员自己身陷囹圄。

(三)注重客观性证据的收集

强调注重客观性证据的收集，并不是否定言词证据。言词证据有其自身的证明价值，但是言词证据具有易变性的特点，特别是在以审判为中心的刑事诉讼制度中，证人出庭作证的比率将会得到一定的提升，证人在法庭上要接受控辩双方的发问，证人因记忆、紧张等方面的原因，在法庭上作证时可能会发生一定的变化，这时要发挥言词证据的证明价值就必须要有客观性证据的印证。

侦查机关在收集客观性证据的过程中，一定要及时进行侦查取证，否则，客观性证据会因人为的破坏或者其他客观原因而失去其证明价值。例如，记录犯罪经过的视听资料，若不及时调取，时间一长可能会被覆盖，从而发生无法调取的情形。所以，收集客观性证据一定要及时进行。

收集客观性证据时，要通过现场勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单等证明客观性证据的来源，否则，即使收集到客观性证据，不能证明客观性证据的来源，也不能作为定案的根据。收集的客观性证据要通过鉴定、辨认等程序确认该客观性证据与案件事实的关系，若不进行鉴定、辨认等，就无法与案件事实联系起来，无法发挥证明作用。对于客观性证据还要确保发现、提取、固定、保管、送检、鉴定等过程具有同一性。也就是说，要证明最后鉴定的客观性证据就是现场发现的客观性证据，符合证据法理论上的鉴真规则。这就要求侦查人员做好证据收集、保管等环节的工作，确保客观性证据的同一性，确保客观性证据不被破坏、污染、调换，更不能造成客观性证据的丢失。实务中就发生了客观性证据因保管不善，导致无法鉴定甚至客观性证据丢失的案例。

注重客观性证据的收集并不意味着客观性证据就没有出错的可能。收集客观性证据的时候还要注意审查客观性证据的细节特征，不要以为收集到客观性证据就万事大吉了，就不再仔细比对客观性证据的细节特征。即使有客观性证据，如果不在细节比对上下功夫，也可能误导侦查，导致错案的发生。例如，某地办理的周某盗窃案，公安机关经过侦查锁定了犯罪嫌疑人周某，调查发现周某手上有“毒蝎子”纹身，而恰恰盗窃现场的视频监控记录实施盗窃的行为人手上也有“毒蝎子”纹身，且犯罪嫌疑人周某也供认了犯罪事实，应该说证据比较充分了。一审法院认定周某盗窃罪成立，但二审期间辩护律师经过仔细比对“毒蝎子”纹身，发现盗窃现场视频监控拍摄的行为人手上的“毒蝎子”纹身是顺时针旋转上翘的，而周某手上的“毒蝎子”是逆时针旋转下垂的，且此纹身终身难以改变。由于客观性证据的细节特征不吻合，导致了之前侦查及一审错案的发生，周某最终在二审被改判为无罪。

(四)重视发挥同步录音录像的作用，养成取证留痕的习惯

在以审判为中心的刑事诉讼中，对侦查机关侦查取证提出了很高的要求，侦查机关不仅要严格依法取证，还要承担证明证据收集合法性的证明责任。虽然刑事诉讼法规定的是人民检察院承担证据收集合法性的证明责任，但是，侦查取证是侦查机关进行的，检察人员不可能跟随侦查人员一起取证，证明证据收集的合法性，而且这样证明的证明力也不强。科技的发展给侦查机关证明证据收集合法性提供了强大的支撑，比如同步录音录像技术。应该说，同步录音录像技术在侦查取证中的应用基本上不存在问题，现在侦查机关普遍配备了录像机、执法记录仪等录音录像设备，甚至现在的智能手机也都具有录音录像功能，特殊情况下也可以发挥替代性作用。侦查机关要重视发挥同步录音录像作用，适应在镜头下执法。侦查取证过程中同步录音录像无形之中会提升侦查人员规范取证的意识，起到约束侦查人员的作用。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，同步录音录像能够证明在讯问过程中没有实施刑讯逼供、威胁等非法取证行为，证明讯问的合法性，这比任何解释都要客观。当然，同步录音录像应对讯问全程保持完整性，避免给人以非法取证时不录音录像的嫌疑。对所有的刑事案件讯问过程进行同步录音录像，也是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年10月11日发布并实施的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称《以审判为中心改革意见》)所提倡的。在一些特殊案件中，询问被害人、证人时进行同步录音录像，也可以防止被害人、证人事后否认之前的陈述、证言。

侦查人员在进行现场勘验检查、搜查、辨认、扣押、提取等侦查活动中，进行同步录音录像既能够证明所查获的物证、书证等客观性证据的真实来源，也能够解释侦查取证过程中的瑕疵，如搜查现场无法找到见证人的情况下，进行同步录音录像是可以解决没有见证人的缺陷，这也是司法解释所肯定的。可以说，现阶段法官对证据的采信比较重视证据的真实性。当然，严重侵犯人权情况下获得的非法证据除外，侦查取证工作中的瑕疵只要同步录音录像能够证明所获证据的真实性，法官一般情况下是会采信的。如果侦查取证过程中进行了同步录音录像，审判人员通过观看同步录音录像查看整个取证的过程，也就明白了证据的来源，这比侦查人员在法庭上的任何解释效果都要好。侦查过程中同步录音录像也契合了《以审判为中心改革意见》提出的重大案件检查、搜查、辨认、指认等过程的录音录像制度。

(五)高度重视检察机关对侦查取证的引导

在我国，侦查机关与检察机关的关系是分工负责、互相配合、互相制约，不像其他大陆法系国家，在刑事诉讼中检察机关领导侦查机关开展侦查取证。但是，我国侦查机关和检察机关在刑事诉讼过程中，都是承担控方角色，两者的目标是相同的。为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，最高人民检察院《“十三五”时期检察工作发展规划纲要》要求完善检察机关介入侦查，引导取证机制。[8]侦查机关不能把检察机关对侦查机关的引导取证当成是对侦查机关的领导，而应从有利于实现刑事诉讼目的的角度进行理解。在一些重大案件中我们看到检察机关提前介入、引导侦查机关取证，取得很好的效果，如“昆山砍人案”。[9]检察机关承担提起公诉的职责，“专注于起诉，属于追诉中的法律专家角色”。[10]检察人员在法庭直接面对辩护律师，他们具有丰富的法庭攻防经验，熟知辩护律师重点攻击的对象，其审查证据的视角是从是否符合法庭审判的标准进行的，以是否有利于刑事追诉来进行证据审查。这是检察机关具有的独特优势，正所谓“术业有专攻”。特别是“捕诉合一”后，由同一名检察人员或者办案组承担批准逮捕和审查起诉工作，检察官的法庭诉讼经验更加成熟。在侦查阶段，检察人员积极引导侦查机关收集符合法庭审判所要求的证据，这对于侦查机关而言是件好事。检察人员越早介入引导侦查机关取证，越有利于侦查机关收集、固定符合法庭要求的证据，侦查机关更明确了取证的重点和方向，也就“从最前沿杜绝非法证据的出现”。[11]侦查机关侦查取证的目的也是为了查清事实，使有罪的人受到刑事追究，使无罪的人及时解除犯罪嫌疑。检察机关提前介入、引导取证，相当于为侦查机关收集证据找了一个业务专家。这时侦查机关应取其所长、补己所短，虚心听取检察机关的意见，补充收集符合法庭审判的证据，以便更好地履行侦查取证的职责。

(六)增强庭审适应能力

除了侦查取证要符合法庭审判的要求外，以审判为中心的刑事诉讼制度下，侦查人员、证人、鉴定人出庭的比率也会增加，这就要求侦查人员具有适应庭审的能力。

侦查人员出庭的第一种情况，主要是说明证据收集的过程、证明证据收集的合法性，出庭作证比较单一。如果侦查人员在侦查取证过程中进行了同步录音录像，就能很好地证明取证的合法性。即使没有录像，也不要过于紧张，如实陈述取证的过程即可，但一定要在出庭前事先查看侦查工作的副卷，或者到检察机关查看案卷，因为法庭开庭距侦查取证有一定的时间，有的甚至时间很长，侦查人员遗忘之前工作的某些细节是正常现象，事前看案卷能够帮助侦查人员回忆取证的过程。但是，在法庭上侦查人员尽量不要说自己“遗忘”了，否则容易让人产生怀疑。侦查人员出庭作证过程中不要害怕取证过程中的一点小瑕疵，也不要刻意回避该小瑕疵，只要能证明收集的证据是客观真实的即可，但不能是重大程序违法。

侦查人员出庭的第二种情况，是侦查人员就执行职务时目击到的犯罪情况出庭作证，和普通的证人出庭作证是一样的。

侦查人员出庭的第三种情况，是侦查机关的专业技术鉴定人员作为鉴定人出庭作证，就出具的鉴定意见接受控辩双方的发问，甚至还有可能接受具有专门知识的人的发问。有专门知识的人发问对侦查机关的鉴定人而言挑战很大，因为辩方邀请的有专门知识的人也同样是专业人员，甚至可能是比较权威的专家，对常人看不出问题的鉴定意见，有专门知识的人就可能发现问题。这就要求侦查机关的鉴定人员在鉴定时必须严谨、规范、科学，否则，一个小问题就可能被对方攻击。鉴定意见常常在案件中起到关键的作用，一旦鉴定意见不被采信，对整个案件的影响可能都是致命的。侦查机关的侦查人员和鉴定人可以多观看法庭的审判过程，也可以通过庭审直播网观看庭审视频，以提高自身的庭审适应能力。特别是有侦查人员、鉴定人出庭的庭审，侦查机关要组织侦查人员、鉴定人去旁听，了解控辩双方发问的重点，总结经验，提高侦查人员、鉴定人出庭的能力。此外，侦查机关可以组织专题培训，邀请审判人员、检察人员、律师对侦查人员、鉴定人进行培训，以提高侦查人员、鉴定人的出庭能力。

(七)培养辩方思维

侦查人员在侦查取证过程中，由于自身习惯、认知、经验等方面的原因，特别是长期的侦查思维定势，使得其具有思维方式单一性的缺陷，自认为收集的证据达到了刑事诉讼法的要求，实际上可能并没有达到排除合理怀疑的程度。侦查人员如果注重培养自己的辩方思维习惯，在收集证据的过程中，善于从辩护的角度审视自己的侦查取证工作，检验自己收集的证据是否能够达到排除合理怀疑的要求。若达不到要求，就要进一步补充相关证据。在侦查阶段及时补充取证，许多相关证据还是能够收集到的。如果不具有辩方思维，不善于从辩护的角度检视自己收集的证据，则时过境迁，这些证据等到辩护律师在法庭上提出，可能就无法再收集到了。通过运用辩方思维，还能及时发现侦查错误并予以纠正。如果侦查人员在侦查过程中发现自己收集的证据不能达到排除合理怀疑，所得结论不具有唯一性，就要及时调整侦查方向，尽早地防范冤假错案的发生。可以说，侦查人员培养自己的辩方思维对侦查取证具有“柳暗花明又一村”之效。所以，侦查人员除了要学习侦查业务外，还要补充学习刑事辩护的相关知识，这样才能更好地适应“以审判为中心”对侦查取证的要求。

四、结语

以审判为中心的刑事诉讼制度改革既是党中央司法改革的要求，也是实现司法公正的合理选择。侦查阶段居于整个刑事诉讼程序的基础性地位，侦查质量直接影响到案件的结局走向与诉讼价值的最终实现。[12]侦查机关及其侦查人员、鉴定人员必须积极适应“以审判为中心”的各项要求，面对新挑战，抓住机遇，注重提升侦查取证的能力和水平，严格依照法律规定进行侦查取证，注重取证程序的合法性。要改变过去与“以审判为中心”不相适应的侦查取证行为，以法庭审判的标准和要求进行收集、固定、审查、运用证据，使侦查收集的证据和查明的事实经得起法庭的检验，在精准打击犯罪的同时，注重人权司法保障，让“以审判为中心”的目标在侦查取证工作中落地。