适法行为期待可能性理论的中国命运∗

王 钰

(浙江大学光华法学院,浙江杭州 310008)

一、期待可能性理论在中国的引介与发展

中国刑法理论发展到20 世纪90 年代,四要件犯罪构成理论日渐显露出局限性,学术界对来自大陆法系的清新概念和逻辑体系抱有浓厚的兴趣。期待可能性这个概念在20 世纪90 年代初期被介绍到中国以后,①姜伟的《犯罪故意与犯罪过失》(群众出版社1992 年版) 是我国最早介绍以期待可能性为核心的规范责任论的著作之一。便吸引了众多学者的目光。大家不约而同地发现这个理论蕴含着强大的解释功能和实用价值。从那以后,几乎每年都有学者发表或出版以期待可能性为主题的学术成果。虽然“我国从苏联引入的刑法理论并未论及期待可能性,因而目前我国耦合式的犯罪构成体系中也没有期待可能性的地位。但期待可能性理论引入我国以后,对司法实践与刑法理论都产生了重大影响。”②陈兴良：《期待可能性问题研究》,《法律科学》2006 年第3 期。

与此同时,期待可能性的价值被明显高估,很多著作夸大了期待可能性理论的意义,并在对期待可能性的适用上出现泛化的趋势。③参见周光权：《刑法总论》,中国人民大学出版社2008 年版,第257 页。这个理论在大多数学者笔下渐渐异化成一个内涵和外延极度模糊,却可以标榜刑法谦抑性、为现行刑法条文背书的工具。

大量研究期待可能性的成果体现这样一个结论性观点：中国刑法的很多条文都可以用期待可能性来解释。比如,我国刑法第14 条、第15 条关于故意犯罪与过失犯罪的规定体现了期待可能性的思想,刑法第17 条、第18 条、第19 条,规定了期待可能性的对象与期待可能性的程度。④参见欧锦雄：《期待可能性理论的继承与批判》,《法律科学》2000 年第5 期。还有学者试图打通期待可能性的法理与我国《刑法》第16 条不可抗力规定之间的关系,并以排除主观上的罪过作为期待不可能的法律后果。以不具有期待可能性解释不可抗力,几乎成为我国刑法理论中的通说。⑤参见前注②,陈兴良文。比较典型的论述是：“我国《刑法》规定,行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意或者过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不认为是犯罪。这条规定的理由是,由于行为人在不能抗拒或不能预见的客观情况下,无法实施合法行为即无期待可能性,也就阻却了行为人主观罪过,所以意外事件、不可抗力都不是犯罪行为。”⑥丁银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》,《法商研究》1997 年第4 期。有学者主张把不能抗拒之不可罚的理由解释为缺乏期待可能性,应该将“不能抗拒”作广义解释,认为其中既包括物理的强制,也包括精神的强制。⑦参见冯军：《刑事责任论》,社会科学文献出版社2017 年版,第231 页。

除了上述主张之外,有的学者更进一步地将期待可能性用来解释我国《刑法》的有关规定。有学者认为：“刑法第16 条包含了心理受强制从而失去意志自由的情形,换言之,刑法第16 条包含了除紧急避险外所有无期待可能性的情形。”⑧李立众：《期待可能性理论研究》,《中外法学》1999 年第1 期。还有学者认为,我国《刑法》第21 条包含了紧急避险无期待可能性、避险过当存在一定期待可能性的思想;第28 条关于胁从犯刑事责任的规定体现了期待可能性程度高低与刑事责任大小成正比的思想。牺牲他人生命保全自己生命的行为不是紧急避险,而是无期待可能性的行为。⑨参见丁银舟、郑鹤瑜:《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》,《法商研究》1997 年第4 期。另有学者认为,防卫过当、避险过当减轻免除处罚,自首从宽规定的原因是期待可能性比较小。10参见张明楷：《期待可能性理论的梳理》,《法学研究》2009 第1 期。另外,有观点认为,不作为犯中,行为人在满足了成立不作为犯罪所需具备的客观要件后,因行为人本身不具有履行成立不作为犯罪所特定的义务,因而造成了或可能造成危害结果,可以用无期待可能性来解释为什么行为人可以不负刑事责任。11参见前注⑨,丁银舟、郑鹤瑜文。

在刑法分则条文解释方面,有学者认为我国《刑法》第134 条重大责任事故罪中被强迫违章冒险作业的工人不构成该罪,因为工人虽然认识到违章冒险作业可能造成的后果,但在“强迫”之下,不能期待工人不去实施此行为,故工人对此不负刑事责任。我国《刑法》第306 条规定的辨护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪,第307 条规定的妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪,以及第310 条规定的窝藏罪都包含了对当事人(犯罪嫌疑人被告人) 无期待可能性的思想。12参见前注⑧,李立众文。甚至有学者认为我国《刑法》第172 条规定的“持有、使用假币罪”反映了期待可能性思想。“该罪之所以要求‘数额较大’的要件,是因为一般人在流通过程中发现手中有假币时,不愿意自己承担损失总是千方百计将假币流通出去,这是一种普通的人性脆弱心理,可说是一种‘人情’,正是考虑到这一点,对于持有、使用少量假币的行为,刑法不认为是犯罪。”13同前注⑧,李立众文。

以上主张都或多或少地对期待可能性理论进行了误读。虽然20 年来讨论期待可能性理论的文章数量众多,但研究的层次大多比较扁平化。很多文章限于介绍理论的缘起、发展和价值、功能,很少触及期待可能性理论的历史角色、局限性及其生长空间。大多数作者对期待可能性理论持肯定态度,而对引进该理论的宏观影响和法条的协调等微观基本问题缺乏思考。下文将结合期待可能性的产生发展史还原期待可能性本来的面貌和功能以及在中国的解释适用前景。

二、期待可能性概念移植的障碍

中国刑法学界在引进和借鉴大陆法系刑法理论时,大致面临三重障碍。

第一,时间有限。众所周知,新中国成立后我国的刑法理论乃至刑法典全盘接受苏俄刑法的洗礼,直至20 世纪80 年代至90 年代德日刑法理论才逐渐受到重视,因此学者面临巨大的挑战就是,要在极短的时间内学习掌握德国和日本积累百余年的刑法教义学成果,并迅速甄别出最符合中国立法和司法状况的原则、概念和体系。然而刑法教义学本身是不断发展变化的,不仅由于理论本身的解释力有不断提高的要求,更因为过去一个世纪是人类历史上发展变化最迅猛的时期。经济社会的变化直接引发法律和法学理论做出相应调整,导致教义学在过去一百多年的发展是动态非线性的演变。因此我国在接受德日刑法熏陶的短短三十年里新老理论一起涌入,再加上缺乏相关法哲学和规范法学的理论积淀,学习和甄别的难度就特别大。

第二,两个知识源的相互干扰。当代教义学本身也派系林立、错综复杂,加之两个主要输入国的竞争,一个理论究竟是日本改装还是德国原装,各自有何优劣,林林总总的问题便纷至沓来。历史上由于语言上的隔阂,中国刑法一开始没有大规模地直接向德国学习,而是师从日本。中日的书写文字存在共同点,最初教义学术语都是直接采用日文翻译,而没有做更加符合中文语言习惯的处理。14如构成要件(Tatbestand)、非难可能性(Vorwurfbarkeit)、适法行为的期待可能性(Zumutbarkeit der normgemäβen Verhaltens)等,最先由日本学者将德文翻译成日文,而中国刑法直接采用日文翻译。日本在继受德国刑法的基础上专注于在本国精耕细作,逐渐摆脱了对德国亦步亦趋的姿态,展现出自己的特色。从20 世纪90 年代末开始,越来越多的中国刑法学人不再满足于从日本学者那里接受教义学的二手资料,将目光直接投向德国,翻译和学习德国刑法教义学。这一时期学术界盛行一种做法,即理论概念的介绍既要包括德国又要兼顾日本,学者将这种与四要件犯罪构成体系截然不同的刑法学理论称为“德日刑法理论”。这一时期的问题是,同一概念可能发轫于德国而兴盛于日本,或在德日两国有不同的发展路径,所以既面对德国拿来又面对日本拿来的中国刑法学人一时无法厘清理论产生和发展的详细脉络,张冠李戴的现象时有发生。

第三,中国四要件的犯罪构成理论成为引进德国刑法教义学的最大障碍。虽然20 世纪进入90年代后中国刑法学术界在思维和表达方式上意识形态化烙印逐渐弱化,但是体系性话语的差异还是导致知识移植困难重重。特别是开始半推半就的二十年,很多学者虽然看到四要件体系的缺陷,却不愿完全否定四要件而直接继受更加科学和成熟的三阶层体系,于是纷纷走上探索改良和态度缓和的中间道路。经过一段时间的理论积淀和思考,大多数学者终于承认,在原有四要件理论上做个别的改良修补既是以三阶层为模版却又无法达到三阶层的缜密程度,不如直接采纳三阶层体系。结合本土独特的立法和司法资源,一样可以走出一条有中国特色的刑法教义学之路。至此犯罪论体系之争渐渐趋于明朗。

期待可能性这一理论在中国引发的研究和探讨也没有摆脱这三重障碍的困扰。

(一)信息滞后和译介源头干扰

从20 世纪90 年代中期开始的前十年间介绍期待可能性的文章中,时常会看到以下的论断：“在大陆法系的刑法理论中,以期待可能性为核心的规范责任论已成为尽人皆知的通说。”15姜伟：《期待可能性理论评说》,《法律科学》1994 年第1 期。“期待可能性理论已成为德、日等大陆法系刑法学界的通说。德国不但在实务上,而且在立法例上采用了期待可能性理论。”16同前注⑧,李立众文。“随着期待可能性理论的兴起,其适用条件逐步扩大,已囊括一切影响行为人实施犯罪行为的主、客观条件,实有把期待可能性问题庸俗化之嫌。”17同前注15,姜伟文。后来也有学者在梳理期待可能性发展历程中发现,这个概念的实际作用虽然在德国日渐式微,但在日本一直是通说认可的免责事由。18参见陈兴良：《期待可能性的体系性地位-以罪责构造的变动为线索的考察》,《中国法学》2008 年第5 期;陈兴良：《期待可能性问题研究》,《法律科学》,2006 年第3 期;张明楷：《期待可能性理论的梳理》,《法学研究》2009 第1 期。日本直到最近十年才开始有文章反思期待可能性的优劣,讨论期待可能性限定适用问题。19参见付立庆：《期待可能性的体系地位》,《金陵法律评论》2008 年春季卷;刘艳红：《调节性刑罚恕免事由——期待可能性理论的功能定位》,《中国法学》2009 第4 期;劳东燕：《罪责的社会化与规范责任论的重构》,《南京师大学报》2009 年第2 期。

期待可能性理论一开始无疑是以面目模糊的状态出现的,但是其从诞生以来在德国就面临被界定、被类型化、被限缩使用的命运。“二战”后德国刑法理论一般认为期待可能性是防卫过当(德国《刑法》第33 条)、免责的紧急避险(德国《刑法》第35 条)等刑法上所承认的责任阻却事由背后的理论基础,其本身是不可以直接适用于故意犯罪的免责事由,只在过失和不作为犯中才可以谨慎地类推适用免责紧急避险的规定,以无期待可能性为依据来排除责任。之所以中国学者一直有期待可能性适用很广泛这样的印象,大概还是因为受到日本学者的影响。在早期介绍和研究期待可能性的论文中几乎一边倒地引用日本学者的著述。20引用率较高的日本论著有：[日]大冢仁：《刑法概论(总论)》,有斐阁1986 版;[日]大冢仁,冯军译：《犯罪论的基本问题》,中国政法大学出版社1993 年版;[日]大谷实：《刑法讲义总论(第4 版)》,成文堂1994 年版;[日]板仓宏：《新订刑法总论》,劲草书房1998 年版;[日]佐伯千仞：《四订刑法讲义(总论)》,有斐阁1981 年版;[日]山中敬一：《刑法总论II》,成文堂1999 年版;[日]西原春夫：《刑法总论(改订准备版下卷)》,成文堂1995 年版;[日]木村龟二：《刑法总论》(增补版),有斐阁1984 年版;[日]藤木英雄等：《刑法的争点》(新版),有斐阁1987 年版;[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第3 版),东京大学出版会1998 年版;[日]植田重正：《期待可能性》,《刑法讲座3· 责任》,有斐阁昭和38 年版等。在日本,期待可能性理论是比较流行的。比如山中敬一指出：“现在期待可能性理论的实践作用虽然被认为相对低下,但在学说中,其位于规范的责任论的核心,给予作为阻却责任论的理论以支柱的作用,并且认为期待可能性的不存在是超法规的阻却责任事由,是压倒的通说。”21[日]山中敬一：《可罰的責任論について》,载《西原春夫先生古稀祝贺论文集(第2 卷)》,成文堂1998 年版,第150 页。西原春夫先生古稀祝贺论文集(第2 卷)》,成文堂1998 年版,第150 页。

(二)犯罪论体系性障碍

不管是支持还是反对期待可能性概念的学者,都意识到中国的犯罪构成理论是引进期待可能性理论的最大障碍。“西方的期待可能性理论是作为刑法上的一项免责事由提出的,其所免的‘责’是指西方犯罪构成要件之一,即‘有责性’的‘责’,也就是说,它与我国刑法中刑事责任的‘责’是不同的概念;并且西方犯罪构成要件的内涵与我国犯罪构成要件的内涵也有区别。”22“我国刑法理论对刑事责任虽有不同理解,但几乎任何一种观点都不同于大陆法系国家刑法理论中的刑事责任。”23同前注⑧,李立众文。因为在我国旧的四要件犯罪论体系中没有对应德国教义学“责任”判断阶层的空间,所以很多人希望在四要件体系内找到期待可能性的栖身之所。最常见的是在罪过中讨论期待可能性问题。比如有观点认为：“期待可能性不是罪过心理以外的独立的构成要件,是罪过心理产生的前提。”24姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社1992 年版,第81 页。还有观点认为：“在我国就完全可以借助期待可能性理论来判断行为人是否存在主观罪过。”25李立众：《期待可能性理论研究诸失误之匡正》,《现代法学》2004 年第3 期。这些观点认为期待可能性是故意、过失的前提或基础,判断行为人是否存在故意、过失,需要考察行为人是否具有期待可能性。然而,正如这一方案的曾经主张者所反思的那样,“这意味着在讨论行为人是否具有故意、过失之前,首先要讨论有无期待可能性问题,这既违背了期待可能性的本来任务(评价行为人的故意、过失是否应受到刑罚非难),又不具有经济性——在尚未明确行为人是否存在故意、过失之前,根本无需讨论期待可能性问题”。26李立众：《期待可能性地位问题的反思》,载《第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨“期待可能性”高级论坛》,南京师范大学法学院主办(2008 年4 月)第275 页。

另外一种惯常做法是在我国刑法理论现有的“刑事责任”的范畴之中讨论期待可能性。如有论者认为：“考虑到我国刑法总论‘犯罪·刑事责任·刑罚’的体系,应该把期待可能性作为刑事责任的要素来处理。”27童德华：《刑法中的期待可能性论》,中国政法大学出版社2004 年版,第219 页。然而,期待可能性要解决的主要问题是不法行为是否有非难可能性,进而是否成立犯罪、能否动用刑罚的问题,因而是“定罪责任”的判断前提而不是成立犯罪后“量刑责任”的判断因素。因此在确定了一种行为已经符合犯罪构成成立犯罪之后,再来判断有无期待可能性从而决定是否承担刑事责任,不但会冲击犯罪构成作为犯罪成立的终局标准的观念,也与传统所理解的“刑事责任是犯罪的必然结果”这样的四要件犯罪构成的刑法信条不相容。

还有一些主张在犯罪的社会危害性中讨论期待可能性并将其作为刑事责任能力的构成要素的观点,28游伟、肖晚祥：《期待可能性理论与我国刑法理论的借鉴》,《政治与法律》1999 年第5 期。以及主张在犯罪动机中嵌入期待可能性的考量的观点等,29冯亚东、张丽：《期待可能性与犯罪动机》,载《第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨“期待可能性”高级论坛文集》,南京师范大学法学院主办(2008 年4 月),第65～66 页。都因逻辑牵强而没有引起很多共鸣。此外还有观点主张改造我国犯罪论体系来安置期待可能性,例如将我国犯罪论体系分化成“犯罪构成要件”和“犯罪阻却事由”两个层次,将期待可能性作为一个独立的规范评价指针置于犯罪阻却事由层次。30参见刘远：《期待可能性理论的认识论反思》,《法学评论》2004 年第2 期。毫无疑义的是,期待可能性在四要件的犯罪论体系中处境尴尬,根本无栖身之处,因为期待可能性理论是在规范责任论中发展出的理论。在德国犯罪论体系下,行为人在无条件选择合法行为时,即使实施了违法行为,并且存在过失,也不负刑事责任。这种处理方式在四要件刑法理论中根本没有存在的余地,归根结底还是因为四要件犯罪构成体系具有严重的结构性缺陷。这种缺陷最明显地表现在,成立犯罪的条件之中,缺乏违法性与责任的二元区分,由此,不但在正当防卫的成立与否、共犯的从属性等问题上会存在解释上的障碍,而且,作为(超法规)的阻却责任事由的期待可能性理论也注定要受到排挤。

首先跳出四要件犯罪论体系羁绊,彻底转化为大陆法系的理论话语的,以冯军的《刑事责任论》(法律出版社1996 年版)一书的出版为标志。在论及期待可能性在理论体系上的地位时,冯军指出：“期待可能性虽然是指向行为人的主观的,是对行为人主观选择的期待,但是,与故意、过失不同,它不是行为人的主观的、心理的内容本身,而是从法规范的角度对处于具体状况下的行为人的主观选择的评价。可以说,故意、过失是主观性归责要素,而期待可能性是客观性归责要素,期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素之一。”31冯军：《刑事责任论》,法律出版社1996 年版,第252 页。

可以说,摆脱犯罪论体系之争的窠臼,转换话语结构,还原教义学的本来面目,是中国刑法走向科学化、理论化、精密化的必经之路。

三、对期待可能性理论的解析

(一)期待可能性与他行为可能性

期待可能性概念自从诞生以来一直是作为责任的一个要素,或者无期待可能性作为免责事由存在的。不能将期待可能性与其上位概念——责任混同。规范责任论在解释什么是实质的责任概念时,一个通说观点将非难可能性实质化为“他行为可能性(Andershandelnkönnen)”。32责任是对自由意志的评价,责难建立在个人的“他行为可能性”基础上。参见王钰：《功能责任论中责任和预防的概念——兼与冯军教授商榷》,《中外法学》2015 年第4 期。很多中国学者的观点实际上是将期待可能性在他行为可能性的意义上使用。“自‘癖马案’之后,刑法学者逐渐认识到,仅基于故意或者过失的心理事实并不足以对行为人予以非难;非难性的认定需要进一步借助期待可能性这一规范性评价标准,而这一标准的具体判断素材或实体便是客观的附随状况。”33钱叶六：《期待可能性理论的引入及限定性适用》,《法学研究》2015 年第6 期。“人们可能将期待可能性(或者称为‘他行为可能性’)当作判断是否具有可谴责性的标准。”34劳东燕：《罪责的社会化与规范责任论的重构》,《南京师大学报》2009 年第2 期。期待可能性和他行为可能性,两者不仅密切联系,而且几乎不可能区分。35参见张明楷：《期待可能性理论的梳理》,《法学研究》2009 第1 期。

造成这种混用的原因有以下几个方面。首先,是由于期待可能性与他行为可能性两个概念的中文表述极为相近。从文字看,一个是从正面对适法行为的期待性而言,另一个是从反面对违法行为的避免性而论。这种混淆很大程度上是翻译不当所引起的。“Zumuten”一词的德文意思并没有“期待”的意思,而是指“要求某人做不方便或困难的事”。所谓期待可能性实际上是指“能否在行为人有困难的情况下指望他做适法行为”。在德文语境中他行为可能性与期待可能性绝不会被误认为是内涵相同的概念。其次,中国学者最初接触期待可能性是从日文资料开始,大量日本学者确实是不加区分地使用他行为可能性与期待可能性概念。比如,西田典之认为：“行为人在实施犯罪行为之际具有选择其他适法行为的可能性。此即他行为可能性。在能够期待不实施违法行为而实施适法行为的意义上,也可改称为期待可能性。概言之,所谓有责性,是指对于能够期待实施其他适法行为(他行为可能性·期待可能性)却实施了违法行为的法的非难。”36[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010 年第2 版,第206 页。类似的论述可参见[日]山口厚：《刑法总论》,有斐阁2007 年版,第181 页以下;[日]前田雅英：《刑法总论讲义》,东京大学出版会2007 年版,第53 页、第370 页。甚至在我国,“期待可能性”概念的提出也是受了日本的影响,37[日]平川宗信：《刑法的争点》,有斐閣2007 年版,第86 页。因为在德国刑法学通说中作为免责事由的对应概念叫做“适法行为的无期待可能性(Unzumutbarkeit normgemäβen Verhaltens)”。“期待可能性(Zumutbarkeit)”的概念和功能在德国刑法上是非常有限和明确的,也就是它是在过失犯和不作为犯中判断行为义务或作为义务界限的判断标准,所以也就是构成要件和违法性阶层的问题,人们绝不会将其与涉及责任问题的“适法行为无期待可能性”混同。中国刑法理论到目前尚不区分作为免责事由的“适法行为的无期待可能性”与过失和不作为犯中判断行为义务的“期待可能性”。学者在不同层面使用同一概念,以至出现理论讨论时的混乱状况。38参见前注35,张明楷文。最后,在期待可能性最初定位不清的时期,确实出现过与他行为可能性互换使用的状况。研究期待可能性的发展史可以比较清晰地看到这种状况的脉络。

自从规范责任概念提出之后,适法行为的期待不可能性才有可能成为一项一般性的超法规的阻却责任事由。诚然,在期待可能性理论创立之际,轮廓比较模糊,定位尚不明确,出现过一些扩大解释期待可能性的观点。比如,Freudenthal 从战后产生的个人-伦理责任概念出发认为,如果根据行为的情状行为人尤不能避免违法行为,则不能受到刑罚处罚,因为责任的本质是行为人应当而且能够采取其他态度时,竟违反此期待而敢于为违法行为。进而他认为,责任是以期待可能性为前提的。39Freudenthal,Schuld und Vorwurf,S.25ff.现在一般认为,这个观点是错误的。因为法律条文已经充分照顾到相关情状,如果非要超出法条所认可的事例扩大适用期待可能性的适用范围,不仅毫无必要而且相当危险。特别是对于作为犯来说,必须彻底拒绝一般的超法规的责任阻却事由,法律无论如何要坚持期待行为人放弃实施违法行为。然而对于过失犯罪,因为行为人反法的对抗力量比较弱,所以判断主观义务的违反时要考虑行为人是否有履行义务的期待可能性。对于不作为犯,也要判断行为人是否有采取法所要求实施行为的期待可能性,而不能强人所难。

从现行法的解释来看,他行为可能性与期待可能性两个概念也绝不能混同。将责任本质定义为他行为可能性并不是偶然的,他行为可能性实际上强调的是人在意志自由支配下有行为的选择可能性,所以行为人要对自己形成的违法意志负责。刑事责任的本质可以概括为：行为人本来可以不做违法行为,但是却实施了违法行为,所以可以在道义上谴责他。期待可能性恰恰是在肯定了行为人有选择可能性的情况下,讨论是否一定刚性地要求他努力去做适法行为,还是可以容忍他在一定压力下不做适法行为。根据Roxin 的观点,期待可能性根本不涉及罪责问题,而是跟预防必要性相关,无期待可能性是在存在罪责的前提下,由于缺乏预防必要性而免除负责性(Verantwortlichkeit)。40Roxin,Strafrecht AT,§ 24,Rn.127.Roxin 的责任理论区分罪责(Schuld)和负责性(Verantwortlichkeit)两个概念。功能责任说与规范责任说的主要区别在于,在罪责之外承认预防也是责任的一部分或直接用预防的概念替代责任。

随着教义学的发展和成熟,期待可能性理论从一个大而全的形象渐渐萎缩到无足轻重的地步,以至于现在德国基本否定了其作为一般免责事由的功能,仅仅在过失和不纯正不作为犯中承认它的免责事由地位。41Roxin,Strafrecht AT,§22,Rn.142.

(二)期待可能性与意志自由

同样,也有很多学者将意志自由与期待可能性混为一谈,从而模糊了责任评价中的心理因素与规范因素。比如有学者认为：“期待可能性无非是意志自由程度的外在形式,是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据,是罪过心理产生的前提。”42姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》,群众出版社1992 年版,第81 页。该学者还认为：“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意思自由作用的承认。”43同前注15,姜伟文。还有学者认为：“在具有意志自由的情况下,如果行为人选择实施了严重违法行为,其自由意志就体现出了主观恶性因而应当承担刑事责任。如果行为人的意志自由程度较大,则其主观恶性重,应承担较重的刑事责任;如果行为人的意志自由程度较小,则其主观恶性小,故承担较轻的刑事责任。”44同前注⑧,李立众文。

意志自由从心理责任论开始便是责任原则成立的前提。众所周知,“确定体系性意义中的责任概念、对责任刑法的展开做出重大贡献的,是启蒙思想家普芬道夫(Samuel Pufendorf)。他将人作为具有理性、基于自由意志而行为的存在来把握,即将人作为可以基于自由意志决定实施好行为或者恶行为的存在来把握。于是,他认为,只有这样的自由的行为,可以主观地归属于行为人,只有在这样的场合对行为才是有责的。普芬道夫将行为理解为自由意志的产物,使自由意志占据归责中心的观点,对其后的学说产生了很大影响”。45[日]堀内捷三：《责任论的课题》,载[日]芝原邦尔等编：《刑法理论の现代的展开—总论I》,日本评论社1988 年版,第172～173 页。在刑法上,普芬道夫由意思自由的前提出发,得出责任只有在具备归责能力和辨认能力的情况下才成立,由此创设出责任刑法的一个新学说。诚然,意志自由并没有得到科学的证明,也不可能得到证明,但自由意志是值得向往和保护的。刑法禁止的一些犯罪,不仅保护人的行动自由,而且保护人的意志活动自由。如果人没有自由意志,其一举一动完全是被决定的,法律就没有必要保护人的意志活动自由。即使认为自由意志是一种假定,这种假定也和社会契约论一样,具有积极意义。

承认人有自由意志或者假设人有自由意志,才能够确立刑法上的责任原则,才能对行为人具有故意或过失心态的违法行为进行苛责,否则刑法教义学就失去了归责正义的根基,陷于结果责任的泥潭,沦落为国家强权政治的工具。所以意志自由是罪责归责的心理前提。

然而,自由意志本身并不是责任的要素,而是奠定责任刑法(相对于结果刑法提出的概念)的理论基础。反映意志自由的故意和过失才是责任要素。除了故意和过失之外,通说认为责任能力、违法性认识与免责事由属于责任要素。意志自由和期待可能性是不同层次的问题。期待可能性与预防必要性有关,是与规范责任论相伴相生的理论,是责任判断规范化的一个体现。把期待可能性作为责任的核心要素,仅仅在该理论工具最初建立时被提出过,46Freudenthal,Schuld und Vorwurf,S.25ff;Eb.Schmidt,Mitt IKV Bd.V (1931),S.164.很快便销声匿迹。

(三)期待可能性能否作为一般的超法规的免责事由

大部分研究期待可能性理论的中国学者都注意到了,在日本,通说认为无期待可能性是超法规的阻却责任事由。47参见陈兴良：《刑法中的责任——以非难可能性为中心的考察》,《比较法研究》2018 年第3 期;张明楷：《责任论的基本问题》,《比较法研究》2018 年第3 期,脚注68。我国有学者甚至主张通过在刑法典中设置一般性的规定将其由西方传统的超法规阻却责任事由设定成我国刑法中法定的阻却责任事由。48参见屈学武：《死罪、死刑与期待可能性》,《环球法律评论》2005 年第1 期。然而,在刑事立法对相关条文做出修改之前,将期待可能性作为一般性超法规的免责事由是过于草率的。不仅因为在期待可能性理论的肇始地德国,人们摒弃了这种做法,而且从中国现行刑法规范的逻辑体系上推演,也必然得出否定的结论。在德国,期待可能性在魏玛时期就被普遍认为不能作为故意犯罪的超法规的免责事由。49Roxin,AT,§ 22,Rn.142.战后虽然个别学者,如Schmidt 希望唤醒期待可能性理论,但是这种将其变为一般的免责事由的尝试基本是被拒绝的。50Roxin,AT,§ 22,Rn.142.理论上,有德国学者主张：“不可期待性作为免责依据,只能在法律规定的框架下被认可……因为刑法规则的普遍预防作用不能造成一种‘理解一切,意味着宽宥一切’的印象。”51Gallas,Mezger-FS,S.324.实践中,公认的观点是,刑法在责任领域需要确切的标准,这个标准既是在考虑到意志形成评价的基础上设定的,又是可以形式化和法定化的。期待不可能性作为超法规的免责事由会损害刑法的一般预防效果,而且引起法律适用的不平等,就是因为这个概念没有提供有用的标准。52Jescheck/Weigend,AT 5.Aufl.1996,S.504.期待不可能性的滥用,“不仅会导致法的不确定性而且会使得行为规范不是由法秩序本身来确定而是被人民的平均意志所代替”。53SK vor § 19,Rn.10.

德国刑法学者与实务部门都严格控制期待可能性理论的适用,反对其任意扩张的趋势。他们一致支持“在免责紧急状况的框架下有限度地执行期待可能性标准”,并认为不这样做的话,就会事与愿违地造成对刑法责任原则的动摇;只有给法官设立一条清楚的界限,让他知道什么时候就不能再继续考虑免责问题,才不至于使期待可能性成为一条决定性的标准,不至于被人们将它作为一种本质上开放的变量去思考。54Niederschriften der Groen Strafrechtskommission,Bd.12,S.165.

德国刑法明文规定防卫过当、阻却责任的紧急避险、服从命令的行为(§ § 56 II 3 BBG;38 II 2 BRRG;5 I WStG)作为独立的免责事由都无需援引期待不可能性理论,即使在过失犯中借助期待不可能性来对行为人免责也是在前述法定免责事由的基础上的类推适用。比如,听闻丈夫出车祸的消息而急忙赶往车祸现场的妻子,在惊慌中忘记拔掉烙铁电源而引起小区失火。可以类推阻却责任的紧急避险的规定,对本应对失火后果负责的妻子免责。

中国有学者认为,虽然期待可能性理论在德国日渐式微,但是在日本作为超法规的阻却责任事由被通说所认可,是因为在德国刑法中,对多种责任阻却事由已经作了规定,因而没有必要把期待不可能界定为超法规的责任阻却事由;在日本刑法中,并没有很多关于责任阻却事由的规定,因而有必要把期待不可能当作超法规的责任阻却事由。55陈兴良：《他行为能力研究》,《法学研究》2019 年第1 期。事实上,日本刑法也规定了阻却责任的防卫过当(《日本刑法》第36 条第2 款)和阻却责任的紧急避险(按照通说的二分说,《日本刑法》第37 条第1 款既是阻却违法事由也是阻却责任事由),德日实定法立法基础没有太大差别。期待可能性在日本司法界多次适用的真实背景是,日本战后的国家经济、社会秩序乃至于国民生活陷入极度混乱的局面,为重建经济秩序,大量发布经济统治法规,因此,为数甚多的违反经济统治法规案件接踵而来,处于裁判事务第一线的下级法院裁判官,面对这种现象,也坚持法律情感而肯定期待可能性理论的存在价值,出现过一些援引期待可能性理论而为无罪的判决。正所谓大塚仁总结的那样,“期待可能性理论是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。56[日]大塚仁：《刑法论集(1)》,有斐阁昭和53 年版,第240 页。面对这些基层司法判决,理论上必须加以解释,所以在学说中,以超越刑法法规之外的期待可能性减少为由而承认责任减少,或者以期待不可能为由而肯定责任阻却,在这一点上,日本学者见解是一致的。然而,目前为止的日本最高裁判所的判例中,并不存在以期待可能性的不存在为理由而认定行为人无罪,也没有从正面肯定该理论的判例。57[日]井田良：《讲义刑法学总论》,有斐阁2008 年版,第388 页。在当代日本,期待可能性理论的实践作用也是比较低下的。58参见前注21,山中敬一文,载西原春夫先生古稀祝贺论文集编集委员会书,第150 页。

中国的立法和司法现实是,实定法上连最常见的免责事由都不承认,判例中也没有借助无期待可能性作判决无罪的先例,所以一般性超法规的免责事由是无本之木。中国刑法规定防卫过当要负刑事责任,从而堵死了将其作为阻却责任事由的解释路径;只规定了作为正当化事由的紧急避险而没有阻却责任的紧急避险(论证见下文)。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的、避险超过必要限度造成不应有的伤害,应当负刑事责任,但是应当减轻或免除刑罚。59在德国,刑罚与犯罪成立是相伴相生的,刑罚是犯罪的必然法律后果,无需刑罚处罚的行为便不成立犯罪。然而在中国,刑罚并不是唯一的刑事责任的承担方式,比如根据我国《刑事诉讼法》的规定,法院可以作定罪免刑的刑事判决。对于像在德国因没有预防必要性而阻却负责性的行为,在中国并不会影响犯罪成立,而是被减轻或免予处罚,如邓玉娇案。定罪免刑的判决,一般表述为：“被告人xxx 犯xx 罪,免予刑事处分(如有追缴、退赔或没收财物的,再续写为第二项判决主文)。”可见,防卫过当或“避险过当”是只关乎“量刑罪责”大小的因素,并不能阻却“定罪罪责”,60关于“定罪罪责”和“量刑罪责”的区分,参见前注32,王钰文。我国刑法以明文规定的方式拒绝承认上述两种免责事由。因此在德国基于没有预防必要性的阻却责任事由,在中国法的框架下全然没有实定法基础,不能得以免责。忽视立法的不同,生搬硬套教义学规则是僵化的教条主义做法。排除预防必要性的阻却责任事由不能凭法官喜好随心所欲地解释,无预防必要性的情况要谨慎地从立法中推导出。61Roxin 明确指出：“法官不可以借助一个像无期待可能性这样的空洞公式(没有实定法基础)来支持无罪的观点。”Roxin,Strafrecht AT,§22,Rn.145.在中国刑法没有规定防卫过当或阻却责任的紧急避险这样的一般性免责事由的前提下,贸然承认一个边界模糊的无期待可能性作为超法规的阻却责任事由的存在,与立法冲突,与刑法学精细化的理念不符,更会严重瓦解刑法规范的安定性。要看到,教义学发展的基础是实定法规定,教义学发展的目的是为了优化实定法的适用。

张明楷教授在“中德刑法学者联合第4 次研讨会”(2017 年9 月10 日,中国杭州)上指出,中国的无罪判决率极低,司法机关尽一切可能防止无罪判决的产生,我们大可不必担心期待可能性理论会导致大量的免责现象。事实上,我国司法机关极少运用正当化事由和免责事由作出无罪判决,无罪判决率之低世界罕见。62年11 月5 日,最高人民检察院检察长曹建明在十二届全国人大常委会第二十四次会议上所作的《关于加强侦查监督维护司法公正情况的报告》中透露的一组数据显示,2013 年以来,无罪判决率为0.016%,逮捕后撤案率、不起诉率则分别为0.007%、1.4%。在这种司法状态下,理论上的超法规免责事由不过是花瓶一样的摆设。是否承认期待可能性作为超法规的免责事由对抗衡司法专断和保护人权几乎无足轻重,但对于教义学的体系化、科学化和精细化却是弊大于利。防止任意入罪的罪刑法定原则(构成要件的明确性)、责任原则(对行为要有故意和过失)和谨慎处理出罪保障刑法一般预防效果的合法化事由、免责事由等是犯罪论体系的一体两面,就好比刺绣作品的两面,不可能一面细腻,另一面粗疏。入罪与出罪推断都要有审慎的根据和细致入微的逻辑前提。滥用社会危害性概念入罪和滥用期待可能性出罪,虽然乍看上去,前者比后者对人权保障更不利,但是两者的逻辑判断前提都是实质大于形式,主观先于客观,都是滥用司法权的表现。在刑法适用平等和量刑均衡的原则下,如果非要对被告人、犯罪嫌疑人的近亲属实施妨害作证、帮助毁灭、伪造证据或窝藏行为以无期待可能性出罪处理,那么在饥寒交迫下偷窨井盖贩卖的行为人、因长期遭受家暴而夜间杀害丈夫的妻子、受不了病重亲人的苦苦哀求而对其实施安乐死的近亲属,更应该被免除责任不认定犯罪。因为前者并没有比后面列举的事例更不具期待可能性。有观点认为：“因遭受自然灾害外流谋生而重婚的,因配偶长期外出下落不明,造成家庭生活困难又与他人结婚的,被拐卖后再婚的,因强迫、包办婚姻或婚后受虐待外逃而又与他人结婚的等,由于受客观条件所迫,且主观恶性较小,不以重婚罪论。”63高铭暄、马克昌主编：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2016 年第7 版,第486 页。若以上情况在完全满足了有配偶却与他人结婚登记的犯罪构成要件,还可以无期待可能性免责,那么刑法的威严便荡然无存,期待可能性理论便完全沦为一块任人玩捏的橡皮泥,哪里都可以安放,却始终含混不清、似是而非。

(四)期待可能性与紧急避险条文的解读

在德国和日本,学说上都认为期待可能性是免责的紧急避险的理论依据。也正是因为有免责的紧急避险这样的法定阻却责任事由,期待可能性的适用空间越来越小。我国刑法规定的紧急避险的性质是什么,以及其性质是阻却违法事由、阻却责任事由还是两者兼而有之,一直是有争议的。如何解释我国紧急避险条文,德日理论可以参考,但是最重要的还是从实定法立法本身出发,并恪守文义解释和体系解释的基本方法。过多的演绎,只会导致立法与学说两张皮,无法指导司法审判实践。以下对我国紧急避险条文做一个全面的分析。我国《刑法》第21 条第1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”

首先,我国的紧急避险刑法条文承认的避险适格法益范围非常宽泛,但仔细研究下来,规定的方式并不合理。与正当防卫的法理不同,紧急避险条文首先涉及利益权衡,如果法条对列举利益权重有明显倾向,便会误导避险行为人和裁判人员。国家利益、公共利益、本人和他人的权利这种概念的提出以及排列次序就明确传达出立法者心中权利轻重的位序。即国家利益大于公共利益,公共利益大于个人利益。所以为保护个人权利而损害国家利益的行为,几乎无法逃脱被定罪处罚的命运。该条文虽然看上去列举的避险适格法益非常广泛,但是却用暗含的逻辑大大限制了紧急避险成立的前提条件。事实上,国家利益、公共利益都可以归于“他人的人身、财产和其他权利”项下,所以可以删除,这样处理后,没有观念上的先后次序,没有超越个体存在的权利主体的压迫感,完全衡量保护利益和受损利益的实际大小,更有利于保障行为人的自由。

我国《刑法》紧急避险条文的规定来源于前苏联刑法典。我国1979 年颁布的《刑法》起草于20世纪50 年代,无论是体例还是内容,都与1962 年的《苏俄刑法典》极为相似。64参见陈兴良：《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005 年版,前言,第4 页。至今《俄罗斯刑法典》第39 条也有类似的明文规定,紧急避险情况下的危险,“即为了排除直接威胁本人或他人人身和权利以及威胁社会和国家受法律保护的利益的危险”。这从侧面说明,现行我国《刑法》第21 条第1 款的立法安排并没有特别充分的研究和论证。因此,对于这条规定,应该看到立法的缺陷并在适用时有所考虑。

其次,中国的紧急避险规定仅限于正当化的紧急避险而不包含免责的紧急避险,理由如下。

第一,由我国《刑法》第21 条第2 款“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”的规定可以合理推定,保护的利益大于避险所造成的损害才能成立紧急避险,即“小于说”是大多数学者认可的通说。65参见高铭暄、马克昌：《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007 年版,第151 页;张明楷：《刑法学(第五版)》,法律出版社2016 年版,第220 页。这里要提到另一种“不超过说”,该标准以所造成的损害不超过所避免的损害的前提下,足以排除危险所必要为限度。66参见张明楷：《刑法学》(第五版),法律出版社2016 年版,第220 页。这个观点本意是想扩大紧急避险的适用范围,但忽略了很重要的一点,就是没有分清合法化事由和免责事由的界限。紧急避险是因为保护的利益与牺牲的利益大小悬殊,维护了社会共同体的整体利益,才具有合法性基础。避险行为不是不法侵害,因而无辜受损的第三人不能主张权利。若允许两者相等而得以成立紧急避险,相当于将同样的损失转嫁给无辜第三人,并且剥夺第三人的正当防卫权和民事求偿权,会导致不公平的结果。因此,“小于说”应该是紧急避险成立正当化事由的原则。

第二,从避险适格的法益也可以推断,我国《刑法》规定的紧急避险只限于正当化事由而不是免责事由。我国《刑法》第21 条规定本人或他人的人身、财产权利以及其他权利都可以作为紧急避险的对象,也就是说,几乎所有法益都是紧急避险的适格法益。既然适格法益如此宽泛,在限度条件上就必须严格遵守利益权衡原则,否则会丧失紧急避险条文本身的规范性和明确性。比如甲女为了保护自己的婚姻不被破坏,亲自或雇佣打手“教训”丈夫的情人乙女,从而让乙女知难而退。按照法条规定,婚姻也是紧急避险成立的适格法益,如果不严格采用“小于说”,甲女就能用紧急避险为自己辩护。这样一来紧急避险便失去了适用上明确的界限,沦为“期待可能性”寄居的壳。

我国这一紧急避险适格法益的规定可以类比德国《刑法》第34 条而不是第35 条,侧面证明中国紧急避险条文是正当化事由,而不能解释为免责事由。德国《刑法》第35 条规定的紧急避险是另外一种截然不同的类型。根据这种紧急避险原理,即使从结果上看保护的利益不明显大于牺牲的利益,虽然不能阻却违法性,却可以阻却行为人责任。这是因为避险行为人保护的是自身和与自己关系密切的人的重大法益(只限于生命、健康和自由),因为情况紧急且事关重大,行为人无法形成作出适法行为的心理动机,规范层面也无法强求他必须作出适法行为,这种情况下缺乏预防必要性,所以可以排除避险行为人的责任。由此可见,严格限制避险适格的法益和利益权衡原则两者必选其一,只有这样才能保证紧急避险是一条适用界限明确的规定。我国《刑法》第21 条已经明确阐明几乎对所有利益都可以进行紧急避险,那么只有一种解释的可能性,能保证该规定保持其应有的明确性,那就是引入严格的利益权衡原则(采取“小于说”)作为紧急避险成立前提。否则,一个失去轮廓的、一般性适用的期待可能性会大大弱化刑法的严肃性。

第三,从体系解释和法律协调的角度看,我国刑法中的紧急避险条文也应该是正当化事由。我国《刑法》第20 条规定了正当防卫和防卫过当。防卫过当的不管是出于混乱、害怕或惊吓只要超过必要限度造成重大损害的,毫无例外都要承担刑事责任。可见,我国《刑法》明文规定防卫过当不成立免责事由,不管是否是特殊情况下的防卫过当。防卫过当和损害法益相当的紧急避险是德国《刑法》明文规定的两类免责事由,两者成立免责的原因非常相似。显然,如果我国刑法否定前者而肯定后者,是一种前后不一致做法。从体系解释上也可以得出,我国刑法不承认免责紧急避险的存在。

另外,根据我国《民法通则》第129 条的规定,紧急避险人甚至原则上不承担民事责任。即使在具体案件中可以认为,避险行为人应当承担“适当的民事责任”,也只能将这种民事责任解释为公平责任,并不能据此否定紧急避险的合法性。67参见陈璇：《对紧急避险正当化根据的再思考》,载赵秉志主编：《刑法论丛》(第12 卷),法律出版社2007 年版,第183 页以下;马俊驹、余延满：《民法原论(第三版)》,法律出版社2007 年版,第996 页。我国《侵权责任法》第31 条则更为明文指出,紧急避险人最多只需要给予“适当补偿”,从而更加明确了避险行为人所负担的民事责任为公平责任这一结论。68张新宝、宋志红：《论侵权责任法中的补偿》,《暨南学报(哲学社会科学版)》2010 年第3 期。这也与我国民法学界长期以来将紧急避险视作合法行为的见解相符。69参见杨立新：《侵权行为法》,中国法制出版社2006 年版,第187 页。

第四,从解释规则来看,对一个条文只能采用一种符合逻辑的解释,我国《刑法》第21 条,要么是阻却违法性的紧急避险,要么是阻却责任的紧急避险,无法两者兼而有之。因为阻却违法和阻却责任的紧急避险存在的法理基础完全不同。前者基于团结、统一原则,力求在最大程度上保护社会共同体的利益,在保护的利益明显大于造成损失时,紧急避险是合法的行为;后者属不法行为,但是基于缺乏预防必要性,而不予以处罚。相比将我国《刑法》第21 条解释为阻却责任的紧急避险,将其解释成阻却违法性的紧急避险更符合文义,且更有实践和理论上的紧迫性。因为并不是所有国家都规定阻却责任的紧急避险,而几乎所有法治国家都承认阻却违法性的紧急避险。

如果严格遵守文义解释的规则,也会发现我国《刑法》第21 条以外没有超法规紧急避险存在的余地,“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任”这一规定就排除了超法规紧急避险成立的可能性。根据该条文,紧急避险行为只能分为两类——不超过必要限度和超过必要限度。不论在限度条件上采取哪种说法,超过必要限度的都要负刑事责任而不能再用超法规的紧急避险免责。换言之,超法规的紧急避险就是因为在限度条件上不满足我国《刑法》第21 条,才人为地被用来免除行为人责任,但是这种做法直接跟现行法律规定相冲突。

第五,日本刑法的规定和学说不适用于解释中国刑法紧急避险条文。日本《刑法》第37 条第1款规定：“为了避免对自己或者他人的生命、身全、自由或者财产的现实危难,而不得已实施的行为,如果所造成的损失不超过其所欲避免的损害限度时,不处罚;超过这种限度的行为,可以根据情节减轻或者免除处罚。”日本仍然有不少学者主张二分说。例如,有的学者认为,紧急避险原则上是责任阻却事由,但在避险行为保护了明显优越的利益的场合则阻却违法性。70参见[日]森下忠：《紧急避难的研究》,有斐阁1960 年版,第228 页以下。有的学者主张,避险行为所保护的法益优于所损害的利益时阻却违法性,所保护的利益等同于所损害的利益时则阻却责任。71参见[日]佐伯千仞：《刑法讲义(总论)》(4 订版),有斐阁1981 年版,第205 页以下;[日]内藤谦：《刑法讲义总论(中)》,有斐阁1986年版,第405 页以下;[日]浅田和茂：《刑法总论》(补正版),成文堂2007 年,第246 页;[日]阿部纯二：《刑法总论》,日本评论社1997年版,第150 页以下;[日]中义胜：《讲述犯罪总论》,有斐阁1980 年版,第140 页;[日]山中敬一：《刑法总论》(第3 版),成文堂2015年版,第555 页;[日]井田良：《讲义刑法学·总论》,有斐阁2008 年版,第301 页以下。有的学者主张,紧急避险通常阻却违法性,但衡量的法益是生命或者身体时,则阻却责任。72参见[日]木村龟二：《刑法总论》,有斐阁1978 年(增补版),第269 页以下。不难看出,日本《刑法》第37 条明文规定了“所造成的损失不超过其所欲避免的损害限度”这一条件,但在不处罚的原因上采取二分说,因为成立违法阻却事由的基础是保护的法益大于损害的法益,若两者相当则不能阻却违法性,而是阻却责任。日本刑法紧急避险的规定相当于明文承认法益相当的紧急避险是一种排除刑罚事由,所以学理上必须对这种不予处罚的紧急避险进行解释,其合理地被归入违法阻却事由或免责事由范畴内。然而我国《刑法》第21 条没有规定具体限度条件,但从避险法益的宽泛性和体系解释的角度看,应该采取“小于说”将明文规定的紧急避险限制在阻却违法事由的框架内。

综上所述,我国刑法条文之中不存在阻却责任的紧急避险,也不能将其解释为超法规的免责事由。如果非要在法定的阻却违法性的紧急避险之外再承认超法规的阻却责任的紧急避险,便会直接与现行刑法相矛盾。因为我国《刑法》第21 条第2 款明确规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”不符合“不得已”和“小于说”的避险行为都是超过必要限度的、应当负刑事责任的犯罪行为。以上解释得出一个结论,同一种避险行为,可能在德国刑法明文规定下符合“阻却责任紧急避险”不构成犯罪,在中国却成立犯罪,只能得到相应的减轻或免除刑罚的待遇。

类似的情况是正当防卫和防卫过当。前者是正当化事由,阻却违法性;后者不能阻却责任,构成犯罪。因为我国《刑法》连最基础和普遍的两种免责事由都没有承认,根本没有从条文中类推出超法规的免责事由的立法基础,更无从谈起将期待可能性作为一般性免责事由的适用问题。

这类案例只能适用或类推适用减轻或免除刑罚的量刑规则,所以,除了防卫过当、避险过当,所谓的危险共同体、73危险共同体是指,多人或一个团体中所有人都处于同样的死亡危险之中,牺牲一人或几人的生命来挽救其余人的生命。受虐妇女、亲亲相隐匿等事例最多在量刑时减轻或免除处罚,而不能直接借助期待可能性理论作为超法规的免责出罪处理。在处理过失犯罪问题时,也不能像德国《刑法》一样,从其第35 条类推出无期待可能性从而阻却过失行为人的责任。比如,前述引起火灾的妻子,在我国《刑法》的框架下,无法援引无期待可能性对妻子免责,而只能肯定失火罪成立,最多在量刑上类推适用我国《刑法》第21 条第2 款,酌情减轻或免除其刑罚。

四、期待可能性在中国的归宿

通过前述一系列分析,可以发现本文第一部分中列举的所谓蕴含期待可能性思想的条文,其实大部分都跟期待可能性毫无关联。我国《刑法》第14 条、第15 条、第16 条定义了故意、过失主观心态以及排除有罪过的情形,罪过与期待可能性分属构成要件和责任两个领域,后者不是前者的存在前提。我国《刑法》中规定的不可抗力是指,在物理强制之下,行为人丧失意志自由,不具有他行为能力的情形,74参见前注5,陈兴良文。而不能不当扩大到受精神强制。我国《刑法》第21 条规定的紧急避险属于违法阻却事由,该条不应该用期待可能性解释。我国《刑法》第17 条、第18 条、第19 条涉及刑事责任年龄和能力问题,是规范责任论的表征之一,与期待可能性无关：责任不仅是故意过失这样的心理联系,还需要行为人有自决能力,以此作为对其苛责的基础;因为年龄或精神疾病的原因缺少对行为的辨识能力和控制能力,缺乏自由意志,所以不能对这类人进行刑罚苛责。责任年龄与责任能力是非常成熟且稳定的责任要素,加入期待可能性理论只会让体系逻辑混乱。不作为犯成立的前提之一是“有作为的可能性”,是作为义务存在与否的判断前提,该要素属于不作为犯客观构成要件,不能与位于责任中的期待可能性混淆。我国《刑法》分则第307 条、第310 条规定了“妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪”和“窝藏罪”,对于这两个罪名,通过法条逻辑和用语可以毫不费力将其客观构成要件的犯罪主体解释为特殊主体,也就是犯罪嫌疑人和被告人以外的人才可以构成该罪。因此犯罪嫌疑人或被告人不能构成上述罪名,其本就是一个构成要件的问题,不需要借助期待可能性来解释。如果犯罪嫌疑人和被告人的近亲属实施上述行为的,如果确实有必要,可以援引超法规减免刑罚事由来减轻或者免除近亲属的刑罚。我国《刑法》第134 条规定的“重大责任事故罪”所涉及的被强迫违章冒险作业的工人是否可以出罪,涉及“服从命令行为”这样一个免责事由,该免责事由已经拨开了期待可能性的迷雾并从其中独立出来,有独立的判断标准。75Roxin,Strafrecht AT,§17,Rn.15,18ff.我国《刑法》第172 条规定的“持有、使用假币罪”用明示的方法规定了该罪成立的数量因素。我国《刑法》分则中以各种形式规定的罪量要素,至少占该法规定的罪名的三分之二,76梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》,《法学研究》2013 年第2 期。而该条并没有特殊之处,持有、使用假币的数量是构成要件要素之一,数量较小排除构成要件成立,而不可滥用期待可能性解释。

在近年来关于期待可能性的相关论著中,很多学者已经注意到的事实是,《德国刑法典》已经将各种期待可能性适用的情形规定为免责事由,因此,不再把期待可能性作为超法规的免责事由运用,而是将其作为法定的责任阻却事由的理论根据。77参见陈兴良：《刑法中的责任——以非难可能性为中心的考察》,《比较法研究》2018 年第3 期;张明楷：《责任论的基本问题》,《比较法研究》2018 年第3 期。事实上德国拒绝期待可能性理论最根本的考量在于此概念无法消除的模糊性,它的存在有损法的安定性。在我国也应该十分谨慎地对待这个概念。

第一,将期待可能性笼统地作为一项超法规免责事由并不是一种明智的做法,会削弱刑法一般预防的效果,而且缺乏明确的适用标准。任何一项排除犯罪的事由,不管是阻却违法还是阻却责任事由都有明确的适用要件。比如构成正当防卫成立的前提包括以下五项要素：其一,侵害现实存在;其二,侵害正在进行;其三,具有防卫意识;其四,针对侵害人防卫;其五,没有明显超过必要限度。所谓的“无期待可能性”并没有自己独立的判断标准。所谓的“行为人标准说”、“一般人标准说”只不过指导裁判者应该采取主观或客观的判断立场,并不是“免责事由”具体的适用条件。综观所有关于期待可能性的中文文义,笔者也没有发现一篇为期待可能性提出具体适用标准的论文。其原因在于期待可能性不是一个有具体轮廓的规范性概念。“不可期待性这一超法规的免责事由,无论是从主观上还是从客观上加以理解,都会削弱刑法的一般预防效果,以至于导致法律适用的不平等现象。因为所谓‘不可期待性’,并不是可以适用的标准。此外,免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定,这些例外规定不能被扩大适用。甚至在困难的生活状况下,即使要求当事人作巨大牺牲,社会共同体也必须要求服从法律。”78[德]海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001 年版,第603 页。

在我国司法实务中,运用期待可能性理论的案例也是极为罕见的。79参见陈兴良：《刑法中的责任——以非难可能性为中心的考察》,《比较法研究》2018 年第3 期。这种现象的出现并不是偶然的,当我们国家的法官还没做到大胆正确使用法定阻却违法、阻却责任事由来排除被告人的可罚性时,是不能“期待”他们超法规地适用“无期待可能性”来排除被告责任的。所以学术界主张用期待可能性做超法规的阻却责任事由对司法实践保障人权起到的作用微乎其微,80参见前注79,陈兴良文。而产生的负面影响却很大,会阻碍中国刑法学朝着精细化的方向发展。

第二,风险社会导致适用期待可能性的成本加大。科技时代和信息时代下社会一体化和生活复杂性的增强,个人危害行为的社会后果和公共安全意义越来越被人们和政府关注,个人本位的法律观念逐渐向社会本位的法律观念转变,即便强调个人主义,也要密切注意其社会意义。当我们无法预期和控制适用期待可能性的社会成本时,压缩其适用空间就是最安全的选择。在风险社会中,刑法要求个人作出适法行为的期待性没有减弱,反而增强了,现代刑法更期待规范被严格遵守,而不是用似是而非的理由任意出罪。

第三,在期待可能性的案件中,行为人在行为时的意志是自由的,其犯罪原因和行为动机不会影响刑法意义上的、关于行为选择的意志自由。根据我国《刑法》第28 条的规定,胁从犯,即被胁迫参加犯罪的人(在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪,并在共同犯罪中起较小作用的人)也要承担刑事责任。胁从犯与被胁迫参加犯罪并在犯罪中起主要作用的主犯相比,选择适法行为的可能性并没有更高,既然胁从犯按犯罪处理,那么期待可能性案件中的行为人也不能不承担刑事责任,否则便打破了刑法理论逻辑体系的均衡。

第四,期待可能性是一个口袋出罪事由。司法实践中经常要求适用期待可能性理论的案件有重婚罪、受虐妇女杀夫案件、亲亲相隐匿的事例、紧急避险超过必要限度问题和生命对生命的避险行为等。希望用无期待可能性免责的犯罪类型范围之广,已经超出了任何一个现有教义学概念适用的范围。刑法教义学的精细化和类型化日益发展并完善,已经可以在不借用“期待可能性”的概念前提下合理解决上述问题。

其一,司法实践中遇到因配偶长期外出下落不明而造成家庭生活严重困难的重婚案件,一般不按照重婚罪处理。在对这种案件做出罪处理时并不需要借助期待可能性理论,而只需要对法条进行一定的灵活性解读,将其还原为一个构成要件符合性的问题。刑法规定的重婚罪的婚姻关系不一定要按照《婚姻法》理解。我国《婚姻法》不承认事实婚姻,而1994 年12 月14 日最高人民法院在《关于〈婚姻登记条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚关系是否以重婚罪定罪处罚的批复》中指出：“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的,仍按照重婚罪处罚。”这样就承认事实婚姻关系也系重婚罪中婚姻关系。这说明刑法具有一定的独立性。既然在定罪时可以把我国《婚姻法》不承认的婚姻关系认定为刑法中的婚姻关系,那么在出罪时,同样可以把我国《婚姻法》中认定的婚姻关系在刑法中解释为事实上解除婚姻关系,即将配偶长期外出下落不明的婚姻解释为婚姻关系不再存续。

其二,受虐妇女暴力反抗施虐者的案件可以通过扩大正当防卫的时间条件来排除行为人的责任,或将英美法上正在启用的“受虐妇女综合症”采纳为超法规的减免刑罚事由,在明确其适用前提的情况下减轻或免除被鉴定为有此症状者的刑事责任。

其三,亲亲相隐匿事例涉及“妨害作证罪”、“帮助毁灭、伪造证据罪”和“窝藏罪”等罪名,如前所述,这虽然不成立紧急避险、不能免除责任,但是可以类推适用紧急避险超过必要限度时的处罚原则,(本文将避险涉及法益相当或无法权衡的情况归纳为不可阻却责任的紧急避险,但是成立超法规的减免刑罚事由)减轻或免除行为人的刑罚。

其四,“避险过当”以及涉及生命权衡的紧急避险,如危险共同体事例,此类情形不能阻却责任,而是可以作为减轻或免除刑罚的事由来适用。

五、结论

随着刑法教义学日渐精细化和类型化,期待可能性已经可以退出历史的舞台,由它催生出的诸多具体化的理论应该相继登场。尤其是在我国刑事实体法立法基础和立场上,承认期待可能性只会消减刑法的一般预防功能,阻碍刑法理论的精细化发展;在我国刑法条文的框架下,所有寄希望于用期待可能性理论解决的问题完全可以用更加专业的教义学工具进行类型化处理并得出合理的解决方案。刑法研究的精密化,不仅意味着入罪条件的精细化,也意味着出罪事由的精细化,放诸四海而皆准的概念,如期待可能性理论,势必面临被类型化、规范化和具体化的命运。回归立法原旨,从文本出发对我国紧急避险条文进行解释,只能得出一个结论,那就是该条文是阻却违法性事由,而非阻却责任事由。不在紧急避险限度条件上采取“小于说”会导致紧急避险条文适用范围失去清晰的边界。我国刑法并不承认缺乏预防必要性情况下的免责事由,如防卫过当和免责的紧急避险。超法规的免责事由是无本之木。历史原因、语言障碍和知识体系的差异导致我国学者对期待可能性概念的误解重重。回归概念的产生发展历史我们会发现,期待可能性是一个理论含量很低,承载不了太多“期待”的概念,其作为一个本来已经没落的学说,也不该被我国刑法教义学采纳。