“终身监禁”的困境释读与司法改善——以刑事政策和刑法的体系化适用为视角

石经海 刘桂源*

在我国现阶段厉行反腐与慎用死刑的时代背景下，《刑法修正案（九）》第44条针对特别重大的贪污受贿犯罪在《刑法》第383条中增设了不得减刑、不得假释的终身监禁制度（下文称“终身监禁”）。本制度的确立，原本是想堵严“司法漏洞”和增强“法律权威”，并按照罪责刑相适应的刑法基本原则，对依法本可判处死刑立即执行而尝试终身监禁，本认为是“积极而稳妥的选择”。〔1〕邹伟等：《聚焦刑法修正案（九）草案对重特大贪污犯罪增设“终身监禁”》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-08/26/content_1944449.htm，2019年4月28日访问。可令立法者

意外的是，本制度的立法出台后，立即引发了理论上的广泛争论与实践中的诸多困境。在理论上，被批判为“情绪性立法”“不符合刑罚的目的”“不符合报应的正义性与预防犯罪的合目的性”“突出的合法性危机”等。〔2〕刘宪权教授认为：“对重大贪污贿赂犯罪设置终身监禁刑存在情绪性立法色彩。”参见刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《法学评论》2016年第1期；车浩教授认为：“针对贪污受贿犯罪的终身监禁，在特殊预防上毫无意义。在特殊预防无效的情况下，一般预防的刑罚目的更不能为这处修法提供任何支持。”参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》2015年第10期；魏东教授认为：“终身监禁突出地违反了作为刑法基本原则的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则，也经不起刑罚人道主义和比较法论意义上的正当性拷问。”参见魏东：《刑法总则的修改与检讨——以〈刑法修正案（九）〉为重点”，载《华东政法大学学报》2016年第2期。在实践中，终身监禁新规的设立及其付诸司法实践，因立法仓促、理论准备不足、缺乏具体明确的适用标准等因素，带来了诸多法律适用难题。〔3〕资料显示目前刑事审判中适用终身监禁的案件有6例： 2016年10月9日，河南省安阳市中级人民法院一审判决对原正部级高官白恩培受贿、巨额财产来源不明案适用死缓犯终身监禁，使得该案成为我国司法实践中适用终身监禁的第一案；2016年10月17日，国家能源局煤炭司原副司长魏鹏远因受贿罪、巨额财产来源不明罪被河北省保定市中级人民法院一审判决死缓并适用终身监禁；2016年10月21日，黑龙江龙煤矿业控股集团有限责任公司物资供应分公司原副总经理于铁义因受贿罪被黑龙江省林区中级人民法院一审判处死缓并决定终身监禁；2017年5月27日，天津市政协原副主席、公安局原局长武长顺因贪污、受贿等罪被河南省郑州市中级人民法院判处死缓并适用终身监禁；2017年12月25日，山东省枣庄市中级人民法院公开宣判被告人孙正启、石伟受贿、贪污、非法经营同类营业案，对被告人孙正启、石伟均以受贿罪判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释；2018年12月21日，内蒙古自治区包头市中级人民法院公开宣判内蒙古银行股份有限公司原党委书记、董事长杨成林受贿、贪污、挪用公款案，对被告人杨成林以受贿罪判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。刑事审判实践中对于办理终身监禁案件也保持着谨慎态度，具体适用须由最高人民法院进行把关。〔4〕“拟判处死缓并决定适用终身监禁的贪污、受贿案件，要逐一报请最高人民法院内审决定。”参见沈德咏：《在全国法院学习贯彻〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉电视电话会议上的讲话（节选）》，载最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《刑事审判参考》总第106集，法律出版社2017年版，第186页。综观既有理论争议和实践困境，其症结虽然在一定程度上有立法方面瑕疵的因素，但局限于刑法内部视角而忽视其“刑事政策刑法化”背景去释读本制度的性质和功能，以及没有从刑事政策贯通下刑法适用的体系化思维而是孤立片面地理解和适用刑法关于本制度的立法规定，应是其中的基本症结所在。本文试就此展开探究，以就教于理论和实务同仁。

一、“终身监禁”的当前困境

（一）“终身监禁”的立法状况

“终身监禁”，作为一个法律术语，是由英美法系国家中Life Imprisonment或Life without parole直译而来。从字义层面上理解，终身监禁是一种将罪犯终身关押在监狱直至其生命终结的刑罚制度。在这个意义上，我国刑法中现有的刑罚种类“无期徒刑”，本就是“终身监禁”。只不过因为刑法规定的减刑和假释制度而“无期徒刑”在实践中只是通常被执行十多年的“有期”刑罚，实际上是名不符实的“假无期”，无法达到对腐败分子的“威慑力度”。

为“维护司法公正，防止在司法实践中出现这类罪犯通过减刑等途径服刑期过短的情形，符合宽严相济的刑事政策”“用制度封堵了贪腐分子提前出狱的可能，将对贪腐分子形成强大震慑”“进一步表明中央反腐败的坚定决心，释放出依法从严惩处腐败的清晰信号”，〔5〕杨丁淼等：《“终身监禁”入刑扎牢反腐制度“笼子”》，中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-08/26/content_1944447.htm，2019年4月29日访问。《刑法修正案（九）》通过第44条增设了所谓的“终身监禁”制度。据此规定，这一制度显然既非过去学界所讨论的域外刑法所规定的终身监禁刑或者终身自由刑，也非学界以往基于废除死刑立场所倡导的死刑替代措施意义上的终身刑，而是特指针对重特大贪污受贿犯罪案件中被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，不得减刑、假释的死缓特别执行制度。据此，所谓的“终身监禁”制度，是《刑法修正（九）》第44条对《刑法》第383条增设“终身监禁”制度立法条文关于适用对象、适用条件和执行要求的全部规定。〔6〕《刑法》第383条第4款规定：“犯第1款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”《刑法》第383条第1款第三项规定：“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

在适用对象上，终身监禁仅限于因犯贪污罪、受贿罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子。该适用对象同时具备以下要素：其一，适用罪名仅限于贪污罪、受贿罪；其二，仅针对被判处死刑缓期执行的犯罪分子。被判处死刑立即执行自然没有终身监禁适用的空间，抑或被判处无期徒刑及以下刑罚自然也不存在终身监禁的适用空间。根据《刑法》第383条第1款第三项的规定，“犯罪人被判处死刑缓期执行”需要满足两个条件：（1）贪污、受贿犯罪数额特别巨大；〔7〕根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：贪污或者受贿数额在300万元以上的，应当认定为刑法第383条第1款规定的“数额特别巨大”。（2）犯罪分子实施的贪污、受贿行为致使国家和人民利益遭受特别重大损失。

在适用条件上，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁。根据条文规定解读如下：（1）有权决定终身监禁的是人民法院，并且按照刑事诉讼法的相关规定，作出终身监禁决定的法院必须是中级以上人民法院（包括中级人民法院）；（2）人民法院针对贪污受贿犯罪中的死缓犯作出终身监禁的决定，是根据“犯罪情节等情况”综合权衡下依法作出的，而非主审法官的恣意决定；（3）符合上述条件，人民法院并不是必然做出终身监禁的决定，而是“可以”作出决定，即法官在审理重特大贪污受贿犯罪案件的过程中对于终身监禁刑罚的适用与否拥有自由裁量权；（4）人民法院认为确有必要对贪污受贿犯罪情节严重的死缓犯予以终身监禁的，其决定必须与死刑缓期执行的判决一并做出；〔8〕《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第3款规定：符合第1款规定情形的，根据犯罪情节等情况可以判处死刑缓期2年执行，同时裁判决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。（5）适用终身监禁以死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑为前提条件。

在执行要求上，适用终身监禁的犯罪分子在刑罚执行过程中不得减刑、不得假释。

以上不仅是终身监禁制度基本内涵的具体阐释，亦是人民法院适用终身监禁制度的实体规定，同时也是对终身监禁制度进行体系定位与法律适用的前提与基础。

由于最新确立的终身监禁制度并不等同于过去学界所讨论的死刑替代措施的终身监禁刑，以及《刑法修正案（九）（草案）》三审稿才首次出现针对重特大贪污贿赂犯罪的死缓犯适用终身监禁这一全新规定，国内刑法学界对终身监禁缺乏深入理论研究，在之前的刑事审判中更是从未适用过这一措施，立法仓促、理论准备不足、实务缺少先例等因素产生诸多理论争议与实践困境。

（二）“终身监禁”的理论争议

1.“终身监禁”立法价值的争议

就终身监禁制度的立法价值的理论争议，大致存在肯定论与否定论两种观点。

终身监禁制度立法价值的肯定论者从严惩腐败犯罪与死刑改革的角度肯定终身监禁的立法价值。具体观点如下：《刑法修正案（九）》创设的不得减刑、假释的终身监禁制度是贯彻宽严相济的基本刑事政策下对贪污受贿犯罪减少死刑适用与从严惩治腐败犯罪的有机结合，具有严厉惩治腐败犯罪与死刑改革的立法价值。〔9〕赵秉志、商浩文：《论死刑改革视野下的终身监禁制度》，载《华东政法大学学报》2017年第1期。从严惩腐败犯罪的角度，终身监禁是基于既有的刑罚体系，通过从严惩治腐败的国家政策激活刑法体系中既有刑罚裁量与执行制度，是刑事政策转化为刑法立法规定的重要实践。〔10〕黄京平：《终身监禁的法律定位与司法适用》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2015年第4期。从死刑改革的角度，终身监禁制度能够限制贪污受贿犯罪死刑立即执行的司法适用，减少死刑立即执行的实际执行的数量，是部分死刑立即执行的替代性措施。

立法价值否定论者在终身监禁制度立法价值之争中居于多数，一般从贪污受贿罪的性质、刑罚目的、刑罚体系、终身监禁自身性质、比较法等角度否定终身监禁制度的立法价值。如有学者认为，终身监禁制度具有浓厚的情绪性立法色彩。终身监禁制度的确立很大程度上因迫于一些民众要求严惩腐败分子的非理性呼声，立法者没有保持冷静与理性而做出的欠妥当的情绪性立法规定。〔11〕刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案（九）〉为视角》，载《法学评论》2016年第1期。还有论者认为，终身监禁制度的设置在立法技术上是失败的。终身监禁造成刑法内部体系的失衡以及刑罚制度之间性质的混乱。〔12〕曾粤兴、贾凌：《〈刑法修正案（九）〉有关腐败犯罪规定评述》，载《法治研究》2016年第2期。从刑罚目的以及贪污受贿罪性质的角度，终身监禁不符合刑罚的正当化根据。终身监禁既不符合刑法的特殊预防目的，也不符合刑罚的一般预防目的。由于因贪污受贿的国家工作人员犯罪后则意味着仕途生涯的终结，出狱后也失去了再犯的可能，在特殊预防的层面上设置终身监禁制度显得多余。〔13〕刘仁文：《贪污受贿定罪量刑的修改与评析》，载《江淮论坛》2017年第5期。在贪污受贿犯罪仍然保留死刑的前提下，增设终身监禁难以说明提升了威慑效果，在一般预防上难以发挥效果。从教育改造的角度，由于终身监禁不得减刑、不得假释的基本内涵具有“敌人刑法观”的色彩，意味着犯罪人失去了重返社会的可能。这同时也不符合教育改造的目的要求，不利于犯罪人在监狱的改造以及监狱的监管职能的发挥。从立法目的角度，在司法实践中贪污受贿犯罪分子违法滥用减刑、假释、保外就医等逃避执行的情形并不能成为终身监禁制度立法的正当理由。解决违法减刑、假释的根本途径在于刑罚执行过程中的严格监督与对减刑、假释的严格适用以及对徇私枉法的司法人员的追责。〔14〕黄云波：《论终身监禁措施之宏观定位与实践适用》，载《刑法论丛》2016年第1卷，第254页。从国外的立法规定来看，国外的终身监禁刑一般针对的是最严重的犯罪，比如谋杀、抢劫致人死亡、海盗罪、叛国罪等严重犯罪。〔15〕沈德咏：《〈刑法修正案（九）〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第386-387页。而贪污受贿犯罪本质上属于贪利、财产性质的犯罪，不符合最严重犯罪的标准。从终身监禁本身性质的角度，终身监禁本身存在不人道、残酷性、不利于罪犯改造的缺陷，终身监禁的适用会带来监狱负担等诸多问题。〔16〕张明楷：《死刑的废止不需要终身刑替代》，载《法学研究》2008年第2期。

2.“终身监禁”体系定位的争议

所谓体系定位，就是要回答终身监禁在刑法规范中的法律性质是什么，需要理清终身监禁与既有的刑罚制度的关系以及在刑罚体系中如何定位。在司法实践中正确适用终身监禁的规定，必须以终身监禁在刑法规范中准确定位为基本前提。然而，终身监禁是第一次出现在我国刑法中的具体制度，实务部门此前从未接触，不论是刑法理论界还是实务界都存在理解上的分歧。

首先需要明确的是，终身监禁制度并不是独立的刑种，不能等同于国外的终身监禁刑。终身监禁非独立刑种的理由：其一，刑种应当在总则中予以规定，我国刑法在总则中明确规定了五种主刑与四种附加刑，我国刑法总则并没有将终身监禁纳入独立的刑罚种类当中，终身监禁属于分则规定的刑罚措施；其二，独立刑种应当在分则罪名中具有普遍适用性，但是终身监禁仅适用于贪污罪、受贿罪这两种罪名；其三，终身监禁既依附于死缓又依附于无期徒刑，显然不具备独立的刑种地位。目前学界在独立刑种否定说上已经达成共识，但进一步研究终身监禁体系定位问题，则出现诸多分歧。终身监禁制度在我国刑法体系中法律性质究竟如何定位，学界众说纷纭，主要存在以下观点：

第一种观点认为，终身监禁制度是一项特殊的刑罚措施。终身监禁并不是一项全新的刑罚制度，同时也并非一项新的独立刑罚种类。现阶段我国刑法明确规定的终身监禁制度并非独立刑种以及替代死刑的执行措施，其应定位于在特殊历史时期适用于重特大贪污受贿犯罪分子的特殊刑罚措施。〔17〕刘霜：《终身监禁的法律定位研究》，载《西部法学评论》2017年第1期。终身监禁制度是在我国刑法总则确立的既有刑罚体系和刑罚制度的基础上，充分调度死刑缓期执行制度、无期徒刑执行制度的实有功能，仅适用于特定贪污受贿犯罪的刑罚裁量和刑罚执行特殊措施。〔18〕前引〔10〕，黄京平文。不得减刑、假释的终身监禁制度被定性为新的特殊刑罚措施，其主要原因在于：终身监禁在司法实践中实际适用，需要经历刑罚裁量与实际执行两个阶段。〔19〕黄京平教授认为：“特殊刑罚执行措施的含义，主要指审判机关依法决定适用终身监禁的裁判生效之后，必须依法减为无期徒刑后，才能获得终身监禁的实际法律后果；若因法定事由没有依法减为无期徒刑，则生效裁判的执行内容发生调整；若在无期徒刑执行阶段，无期徒刑依法减为有期徒刑，则终止终身监禁的执行。”参见前引〔10〕，黄京平文。

第二种观点认为，终身监禁制度是介于死刑立即执行与死刑缓期执行之间的中间刑罚。中间刑罚的具体内涵在于：在一项独立的刑罚种类中由于刑罚的执行方法不同而形成的、介于最终刑罚执行方法与最轻刑罚执行方法之间的、刑罚的严厉性程度处于中间位置的刑罚执行方法或特殊刑罚措施。〔20〕黄永维、袁登明：《〈刑法修正案（九）〉中的终身监禁研究》，载《法律适用》2016年第3期。具体而言，终身监禁制度是依附于贪污受贿犯罪中的死刑缓期执行制度而存在的，“不得减刑、假释”决定了其刑罚严厉程度高于一般死缓；根据终身监禁的立法目的以及慎用死刑的刑事政策，终身监禁制度创设的目的在于减少死刑的适用，其严厉性轻于死刑立即执行。〔21〕关于终身监禁刑罚的严厉程度低于死刑立即执行主要体现在当时国家立法机关增设终身监禁立法的理由上面：对于本应判处死刑的贪污受贿犯，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死缓依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，有利于体现罪责刑相适应的刑法原则，维护司法公正。参见赵秉志：《中国刑法的最新修正》，载《法治研究》2015年第6期。

第三种观点认为，终身监禁是一种特殊死缓执行制度。根据《刑法修正案（九）》第44条关于终身监禁制度的立法规定，不得减刑、假释的终身监禁制度虽然从结局上是一种可能剥夺贪腐罪犯人身自由的自由刑，但其本质上属于死刑，是一种与现有的死缓有别的死刑执行方式。〔22〕黎宏：《终身监禁的法律性质及适用》，载《法商研究》2016年第3期。这种观点实质上是将死刑分为死刑立即执行和死刑缓期2年执行两种刑罚方法，死缓不是我国刑法总则中规定的独立刑种，而是一种死刑执行制度。死缓制度是我国刑事立法的独创，是死刑的适用制度。〔23〕张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第531页。实际上，《刑法修正案（八）》针对特定情形下的暴力犯罪死缓犯增设限制减刑的规定〔24〕《刑法》第50条第2款规定：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、防火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。与终身监禁制度类似，本质上都是死缓执行方式之一。换言之，不得减刑、假释的终身监禁制度是一种特殊的死缓执行方式，本质上具有死刑的从属性。故有学者总结《刑法修正案（九）》后我国刑法上实际存在三种死缓执行方式：一般死缓、死缓限制减刑、死缓终身监禁。〔25〕前引〔22〕，黎宏文。

第四种观点认为，终身监禁是一种无期徒刑的执行制度。一是从刑罚惩罚的具体内容来看，终身监禁也是以剥夺犯罪人人身自由为刑罚处罚内容；二是终身监禁具有从属性，终身监禁并非独立刑种，与无期徒刑既非并列关系，也非包含和被包含关系，而是依附与被依附的关系，终身监禁是无期徒刑应有之义；三是无期徒刑执行方式的定性与终身监禁对于死缓制度的依附性没有冲突,终身监禁与死缓在刑罚体系中都不是独立刑种，死缓具有过渡性质，不得减刑、假释的适用绝非在死缓期间，而是适用于执行无期徒刑阶段。〔26〕赵赤：《〈刑法修正案（九）〉中的终身监禁制度探析》，载《净月学刊》2016年第3期。终身监禁的核心概念是“不得减刑、不得假释”，从文义解释角度，不得减刑、不得假释的终身监禁制度更接近于剥夺犯罪人终身自由的实质内涵，是一种特殊的无期徒刑。〔27〕张开骏：《刑法修正得失与修正模式完善——基于〈刑法修正案（九）〉的梳理》，载《东方法学》2016年第5期。从实际刑法的执行看，由于终身监禁制度的确立，可以将我国刑法中无期徒刑刑罚分为未终身监禁型的无期徒刑（一般无期徒刑）与终身监禁型的无期徒刑（特殊无期徒刑）。

（三）“终身监禁”的实践困境

理论上的争论并未阻却终身监禁在实务中的适用，被舆论热议的“终身监禁第一案”白恩培案改变了学界对于终身监禁的研究重点。在终身监禁已成刑法明文规定并且司法实践中已有案件明确适用的前提下，终身监禁如何在司法实务中准确适用逐渐成为学界研究的重点。终身监禁新规的设立及其付诸司法实践，因缺乏相应明确的法律规定以及司法解释，产生了诸多法律适用层面上的困境。

1.“终身监禁”新规溯及力的适用困境

终身监禁新规能否适用于法律条文正式生效前发生的重特大贪污受贿犯罪行为问题，大体存在三种意见分歧：

一是终身监禁新规具有溯及力。较之于修正前刑法对于贪污受贿犯罪死刑适用标准，修正后的《刑法》第383条以及相配套的司法解释明显大幅度提高了贪污受贿犯罪死刑的适用标准。与修正前的相关刑法条文规定相比较，现行刑法有关贪污受贿犯罪死刑适用的相关规定从整体上看对被告人更加有利，故新法处刑较轻。因此，终身监禁制度在适用上应视为是有利于被告人的规定，符合从旧兼从轻原则。〔28〕前引〔22〕，黎宏文。

二是终身监禁新规不具有溯及力。我国刑法虽然保留了贪污贿赂犯罪的死刑规定，但是司法实践中判处死刑立即执行的案件极少。根据《刑法修正案（九）》修正之前的刑法关于死缓与无期徒刑的相关规定以及从其实际执行情况来分析，最新规定的终身监禁的立法规定实质上提高了贪污受贿犯罪的刑罚严厉程度。〔29〕姚建龙、李乾：《贪污受贿犯罪终身监禁若干问题探讨》，载《人民检察》2016年第2期。因此，从刑法溯及力从旧兼从轻原则与有利于被告人的角度进行分析，终身监禁制度的新法规定重于旧法规定，不符合从旧兼从轻原则，终身监禁不具有溯及力。

三是终身监禁新规有无溯及力应区别对待。作为我国刑法最新确立的一种刑罚制度，终身监禁在溯及力问题上同样要遵循从旧兼从轻的适用原则。终身监禁溯及力问题的复杂性在于，终身监禁能否溯及既往应结合慎用死刑立即执行的立法原意、贪污受贿犯罪定罪量刑标准法律规范与司法解释的修改、刑法第383条第3款新增设的法定从宽处罚情节等方面，综合比较新法与旧法孰轻孰重。〔30〕前引〔10〕，黄京平文。主张终身监禁有无溯及力应区分情况分别对待的学者认为，对于终身监禁制度正式生效以前犯贪污罪、受贿罪的被告人，依据旧法应当判处死刑立即执行而根据新法判处终身监禁可以罚当其罪的，适用新法第383条第4款的规定（新法较轻），即终身监禁新规具有溯及既往的效力。对于终身监禁制度正式生效以前犯贪污罪、受贿罪的被告人，根据旧法应当判处死刑缓期执行的，就不再适用新法第383条第4款关于终身监禁的规定（旧法较轻），即终身监禁新规不具有溯及既往的效力。〔31〕欧阳本祺：《论〈刑法〉第383条之修正》，载《当代法学》2016年第1期。

2.“终身监禁”适用重大立功的实践困境

《刑法修正案（九）》第44条明文规定，判决适用终身监禁的死缓犯，不得减刑、假释。人们基于不得减刑、假释的规定往往习惯性认为，对于被判处终身监禁的贪官就是意味着“把牢底坐穿”。〔32〕徐盈雁、陈梦琪：《“白恩培们”为何将把牢底坐穿》，载《检察日报》2016年10月10日第1版。然而，终身监禁是否真的就意味着绝对的“终身”监禁？由于死缓制度并非终局性的刑罚特点以及终身监禁立法规定中并没有明确规定被判处终身监禁的死缓犯在刑罚执行过程中能否适用重大立功相关规定，故重大立功能否改变终身监禁适用的问题具有理论上的讨论空间，同时也有助于终身监禁制度的完善与实务中准确司法适用。

根据《刑法修正案（九）》第44条与修正后的《刑法》关于终身监禁的立法规定，终身监禁是依附于死刑缓期与无期徒刑既有的刑罚执行制度的刑法立法规定而存在的特殊刑罚措施。由于死缓的非终局性特征，终身监禁在刑罚实际执行的过程中，重大立功规定的适用一般需要从下列两个刑罚执行阶段分别进行区分与讨论：执行死缓2年考验期阶段与执行无期徒刑阶段。

（1）死刑缓期2年执行期间的重大立功之适用争议

死刑缓期2年执行期间关于重大立功适用的争议焦点主要在于，终身监禁制度能否适用《刑法》第50条第1款关于死缓变更的相关规定？从《刑法》第383条第4款关于终身监禁的法律规定可以看出，终身监禁的实际执行是建立在贪污受贿犯罪死缓犯由死刑缓期2年执行期满依法减为无期徒刑后为前提。因此可以理解为，在《刑法修正案（九）》针对重特大贪污受贿犯罪增设终身监禁的立法规定之后，贪污受贿犯罪的被告人被人民法院判处死刑缓期执行时，存在同时决定适用终身监禁与不同时适用终身监禁两种不同的情况。然而，根据《刑法》第50条第1款的立法规定，〔33〕我国《刑法》第50条第1款：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为25年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。对于判处死缓的犯罪人，处理结局存在四种情况：其一是罪犯在死刑缓期执行期间没有故意犯罪，2年期满后减为无期徒刑；其二是罪犯在死刑缓期执行期间确有重大立功表现2年考验期满以后减为25年有期徒刑；其三是罪犯在死刑缓期执行期间故意犯罪并且情节恶劣的，经由最高人民法院核准执行死刑立即执行；其四是罪犯在死刑缓期执行期间故意犯罪但情节不恶劣的，死刑缓期执行期间重新计算，仍有再次出现上述前三种结局的可能，故没有讨论的必要。〔34〕张明楷：《终身监禁的性质与适用》，载《现代法学》2017年第3期。从刑法解释的角度，终身监禁只有建立在上述第一种情形的基础上才得以适用，那么当死刑缓期执行2年考察期间罪犯具有重大立功表现时，是否能够排除终身监禁的适用？

目前理论界与实务界存在否定论与肯定论两种不同的观点：

持否定论者主张被宣告终身监禁的罪犯在死刑缓期执行2年考验期内即使有重大立功表现也不能在死缓2年考验期满后减为25年有期徒刑从而排除终身监禁的适用。〔35〕前引〔10〕，黄京平文。其主要理由是，终身监禁从立法原意上来看是基于慎用死刑的刑事政策而限制死刑立即执行的实际适用以及加大惩处重特大贪污贿赂犯罪的贪腐罪犯的力度。如果因贪腐死缓犯在死刑缓期执行期间有重大立功表现排除终身监禁的适用而减为25年有期徒刑，将违背终身监禁的立法目的，同时也会降低终身监禁的刑罚力度与威慑作用。〔36〕前引〔9〕，赵秉志、商浩文文。

持肯定论者主张被宣告终身监禁的罪犯在死刑缓期执行2年考验期内有重大立功表现则依法减为25年有期徒刑，不再存在“终身监禁，不得减刑、假释”的法定依据。其主要理由是，终身监禁制度并非《刑法》第50条第1款关于死缓变更的例外规定，终身监禁的实际执行以死刑缓期执行2年依法减为无期徒刑为前提，如果贪污受贿犯罪中的罪犯在死缓考验期内因重大立功而依据《刑法》第50条第1款依法被减为有期徒刑，则失去了适用“终身监禁，不得减刑、假释”的法律前提，故不再适用终身监禁的立法规定。〔37〕前引〔10〕，黄京平文。

（2）死缓依法减为无期徒刑后的重大立功之适用争议

死缓依法减为无期徒刑后关于重大立功适用的争议焦点主要在于，终身监禁制度能否适用《刑法》第78条关于减刑的相关规定？目前学界存在以下三种不同的观点：

否定说认为终身监禁制度关于“不得减刑”的立法规定是对于《刑法》第78条的例外规定。持否定说的学者主张，终身监禁制度的条文明确规定“死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释”,故“不得减刑”的终身监禁制度是对总则中减刑制度的立法规定的排除适用，没有减刑的可能性。易言之，立法确立的“终身监禁，不得减刑、假释”是对总则中第78条规定的减刑制度排除适用，即终身监禁制度是减刑制度的例外规定。〔38〕欧阳本祺：《刑事政策视角下的刑法教义学》，北京大学出版社2016年版，第343页。

肯定说认为终身监禁制度并非《刑法》第78条的例外规定。主要理由：根据适用减刑的立法规定以及总则对分则的指导作用，死缓犯在死刑缓期执行减为无期徒刑后有重大立功表现而减为有期徒刑不再具有适用终身监禁的法定前提，有利于对死缓犯的教育改造。〔39〕前引〔10〕，黄京平文。

折中说认为不得减刑的终身监禁制度是《刑法》第78条“可以减刑”的例外规定而非“应当减刑”的例外规定。主张折中说观点的学者主要以限制终身监禁适用的立场为出发点，同时兼顾《刑法》第383条关于终身监禁立法与第78条关于减刑立法之间的文义与内在逻辑。〔40〕前引〔34〕，张明楷文。

二、“终身监禁”困境的刑事政策释读

终身监禁制度之所以出现上述诸多理论争议与实践困境，其原因在于：部分学者没有从转型时期中国腐败犯罪治理的特殊语境与客观需要出发，对增设终身监禁的立法趋向进行符合时代背景的考察与理解，也没有超越纯粹古典自由主义刑法观，〔41〕对此，德国刑法学者通过考察1975年刑法改革至2005年间德国刑法发展的脉络与特征发现，德国刑事立法的发展总体上呈现灵活化、扩张化、欧洲化、世界观多元化的趋势，评价德国刑法的发展时，不应轻率地陷入片面批判的立场，信誓旦旦地保证“古典自由主义刑法”的优点。希尔根多夫教授认为“纯粹古典自由主义的刑法从来没有存在过”。参见[德]埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学:从传统到现代》，江溯、黄笑岩译，北京大学出版社2015年版，第23—24页。基于建构主义理性思维对刑事立法赋予过高期待，本能地倾向于以形式逻辑为基础的刑法内部视角，将刑法视为一个封闭、逻辑自洽的系统，通过演绎逻辑寻找客观法存在的法的内涵，导致终身监禁的理论研究陷入逻辑思辨、空泛化、片段化而忽视实用性的误区。诚然，刑法规范体系内在视角对于刑法理论研究具有不可或缺性,但是忽视刑事政策、社会背景等外在构造性因素对终身监禁刑事立法的影响也极有可能致使刑法条文与刑法理论脱节于社会的发展变迁。〔42〕劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。综观终身监禁的立法背景，实际上是治腐和死刑刑事政策刑法化的结果和表现。

（一）“终身监禁”是治腐刑事政策的立法体现

终身监禁制度产生于严重腐败犯罪治理的转型时期，具有明确的刑事政策导向。〔43〕刘艳红：《终身监禁的价值、功能与适用》，载《人民法院报》2016年10月12日第2版。终身监禁作为现阶段腐败犯罪治理体系中一项惩治严重贪腐犯罪的刑罚制度，是现阶段“零容忍”反腐政策与“慎用死刑”政策平衡下的立法产物，具有从严惩治腐败犯罪与减少死刑的双重功能。

腐败问题是当今中国社会最严峻的问题，也是当前阻碍中国经济发展与社会进步的重大现实问题。我国的腐败治理迫切需要制度层面的转型，需要反腐刑事政策的现代化。〔44〕何荣功：《“重刑”反腐与刑法理性》，载《法学》2014年第12期。党的十八届四中全会通过的《中共中央全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了“完善惩治贪污贿赂犯罪法律制度”的目标任务，《刑法修正案（九）》针对贪污贿赂犯罪具体条文的调整与修正无疑是落实上述目标任务的重要举措。〔45〕孙国祥：《贪污贿赂犯罪刑法修正的得与失》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期。党的十八大以来，中央高层将反腐上升为关乎执政党生死存亡与执政根基的高度，并且提出“坚持以零容忍的态度惩治腐败”，坚持“老虎、苍蝇一起打”的政策，要求“把权利关在制度的笼子里”、以法治思维和法治方式治理腐败，保持反腐败的高压态势、从严惩治腐败犯罪。〔46〕赵秉志、彭新林：《习近平反腐倡廉思想研究》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》2015年第5期。

法治反腐是我国现阶段反腐败斗争的基本方针与策略。依据目前的反腐败高压态势以及刑事法治的角度，“零容忍”从严惩治腐败犯罪的反腐政策将在今后很长一段时间内作为国家的反腐政策方向。因此，从严反腐的刑事政策（或称“零容忍”反腐的刑事政策）应定位为国家腐败刑事治理体系中的具体政策，是指导我国现阶段反腐的具体刑事政策。〔47〕孙道萃：《论“零容忍”反腐作为具体刑事政策及其展开》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2015年第5期。“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，腐败治理体系包括刑法内的腐败犯罪刑事治理体系和刑法外的其他法律法规、党内法规和其他廉政制度。终身监禁作为一种针对特别重大贪污受贿犯罪的刑罚措施，是刑法内腐败犯罪治理体系的重要组成部分，发挥着对腐败犯罪从严治理的宣示与惩治措施。

“零容忍”反腐的刑事政策贯彻到刑事立法当中，一方面需要迎合现阶段我国高压反腐的政策需求与社会民众高涨的反腐呼声，通过完善刑法规定、加大惩处贪腐分子的力度从而强化刑罚对腐败犯罪的威慑力；另一方面同样需要有具体的目的性与针对性，具体而言，不得减刑、假释的终身监禁制度是针对司法实践中贪污、受贿犯罪分子违法滥用减刑、假释的现象而进行的特殊的制度性设计，目的是为了防止重特大贪污受贿的犯罪分子利用关系与影响力通过不正当的减刑、假释、暂予监外执行等途径逃脱监禁刑罚惩罚，从而引发社会民众对司法公正的质疑与诟病。《刑法修正案（九）》关于终身监禁制度的增设显然契合了厉行反腐的基本政策与从严惩治腐败犯罪的具体刑事政策的要求。终身监禁制度的确立使得反映执政党意志的厉行反腐政策以及法治反腐的具体刑事政策目标得以落实到具体的刑事立法与刑法适用当中。从刑事政策与刑法关系的宏观视角而言，终身监禁制度是我国现阶段厉行反腐的基本政策与从严反腐的具体刑事政策在刑事立法中的体现，具有强烈的从严惩治腐败犯罪的政策导向；从制度设计的微观视角而言，终身监禁制度是立法者针对司法实践中出现的贪腐罪犯违法滥用减刑、假释的乱象而在刑事立法层面进行的特别制度性设计，与其说是一种制度性规定，不如说是一种从严惩治最严重的贪污受贿犯罪分子的策略，是贯彻从严反腐的刑事政策下的刑事立法产物。

在“乱世用重典”的历史传统与厉行反腐的政策要求以及从严惩治腐败犯罪的民众呼声下，从严反腐的刑事政策是现阶段法治反腐的必然选择，故而刑事审判中针对贪污受贿犯罪适用重刑甚至死刑在逻辑上自然是应有之义。然而，贪污受贿犯罪毕竟是典型的非暴力、贪利性犯罪，死刑的适用与贪污受贿犯罪的罪质、刑罚轻缓化的趋势有所违背。从长远来看，贪污受贿犯罪死刑的废除是必然趋势。于是乎，重刑反腐与贪污受贿犯罪限制死刑甚至废除死刑似乎存在着一定程度上的紧张对立关系，而终身监禁正是在这样的背景下策略性的刑事立法举措。《刑法修正案（九）》针对典型的非暴力、贪利性的贪污罪、受贿罪增设终身监禁制度除了回应现阶段高压惩治腐败犯罪背景下的从严反腐的刑事政策之外，不应忽视的是当前我国减少、控制死刑改革背景下慎用死刑的刑事政策对于调整贪污受贿犯罪刑罚结构的目的导向作用。

“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，国家腐败犯罪治理体系的构建完善，不仅依赖刑法内腐败犯罪治理体系的修法完善，同时也依赖于刑法外的其他法律法规、党内法规、政纪规章等制度完善。终身监禁作为腐败犯罪治理体系的组成部分，是刑事政策刑法化的产物，是现阶段慎用死刑的刑事政策与从严反腐的刑事政策平衡的结果，是限制减少死刑适用与“零容忍”惩治腐败犯罪需求下应运而生的刑事立法制度。

从刑法视角抑或传统刑法教义学视角来看，针对贪污受贿犯罪这种没有人身危险性的贪利性、非暴力性质的犯罪人设置不得假释、不得减刑的终身监禁，确实具有违背刑法教义学的一般原理之嫌疑。但是，刑事立法更多是一种社会政策性的决策，是政治因素、社会因素等各方面因素综合博弈下的产物，是特定历史阶段刑事政策主导下的制度措施，而非纯教义学逻辑演绎下的制度产物。刑法的刑事政策化是现今世界各国刑事立法实践过程中难以避免的发展趋势。不可否认的是，一个国家的刑事政策会受到外部因素的影响与推动，但归根结底是各个国家依据本国的具体情况以控制犯罪而制定的犯罪治理的措施，具有不可磨灭的特殊国情性。忽视现阶段我国从严反腐的刑事政策、慎用死刑的刑事政策以及贪污受贿犯罪保留死刑的特殊背景，仅从刑法的局部视角并不能完整阐述终身监禁制度的价值功能与实质内涵。就刑事政策视角而言，终身监禁制度是特定社会阶段下的刑事立法产物，具有刑事政策功利性的目的导向。

1.“终身监禁”是一种文明的腐败治理措施

终身监禁制度作为一种新的刑罚制度，其所体现的法治理念不应局限于刑法的框架视野内，而应当置于刑事政策视野以及国家治理体系的层面上。国家治理体系的构建以及国家治理目标的实现有赖于刑事政策的支持与融入。刑罚种类与执行方式的发展更新，是不同阶段与特定历史时期刑事政策与刑罚目的不断调整变化与具体灵活运用的直接结果。〔48〕周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2012年版，第7页。正如陈兴良教授所言，刑罚本身不仅是一个法律问题，而且是一种社会治理方式，刑罚轻重的选择，与一个社会的政治理念密切相关。〔49〕陈兴良：《刑事法治论》，中国人民大学出版社2007年版，第129页。根据刑法规定的终身监禁制度，法官对于一些特别严重的贪腐分子，按照《刑法修正案（九）》之前的刑法规定本来应当判处死刑立即执行，但是基于慎用死刑的刑事政策与终身监禁的制度设置可以判处贪污受贿犯罪的死缓犯终身监禁以替代死刑立即执行，使得贪腐罪犯的生命被保留，一定程度上减少了贪污受贿犯罪的死刑执行数量。由于终身监禁制度的存在，国家在贪污受贿犯罪的刑罚治理方式上也由剥夺生命向管理生命的方向进行调整转变。

终身监禁制度的死刑立即执行替代性功能能够一定程度上减少贪污受贿犯罪的死刑立即执行的实际执行数量，使得死刑立即执行逐渐成为严重贪污受贿犯罪备而不用、备而少用的死刑执行方式。相对于直接剥夺特别严重的贪污受贿犯罪分子的生命而言，终身监禁制度是一种相对文明的刑罚惩罚方式。终身监禁制度是刑事政策主导下的产物，是一种比直接剥夺犯罪人生命权更为文明的刑罚惩罚方式，既保留了贪腐罪犯的生命，同时也不会折损刑罚对于惩罚腐败犯罪所具备的威慑力。从这个意义上来说，这是现阶段“严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策实际运行的结果，体现了国家治理方法的人性化与柔性化。就终身监禁制度而言，尽管没有直接剥夺犯罪特别严重的贪腐罪犯的生命，但是基于刑法目的角度，一方面利用长期监禁方式能够发挥对腐败犯罪从严治理的宣示与惩罚功能，另一方面“将牢底坐穿”的后遗效应对潜在的贪腐官员威慑可能比死刑刑罚更为持久。换言之，国家基于慎用死刑的刑事政策对特别重大的贪污受贿犯罪分子惩罚强度降低并不影响社会治理的实际效果。

终身监禁制度契合了现阶段“推进国家治理体系和治理能力现代化”的政策目标。〔50〕2013年中共十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，其中重点提到了“推进国家治理体系和治理能力现代化”的目标。在高压反腐与慎用死刑的双重背景下，终身监禁制度符合现代文明的治理理念，符合我国现阶段的具体国情以及民众对于重刑反腐的内心期许，在调整贪污受贿罪的刑罚结构、压缩死刑立即执行的适用空间、降低死刑实际执行的数量、引导死刑民意等方面都具有重要的作用与价值。终身监禁制度作为一种慎用死刑刑事政策的策略，有利于进一步深化我国现阶段死刑政策的内涵，以司法层面减少适用死刑立即执行刑罚为切入点，为将来从立法层面彻底废除贪污受贿犯罪的死刑罪名奠定基础。在笔者看来，终身监禁制度是“推进国家体系和治理能力现代化”的政策背景下国家治理体系中的重要组成部分，同样也是国家治理体系之刑事治理的重要立法举措。终身监禁制度作为一种特殊刑罚方式，从现阶段的特殊背景与刑事政策视角来看，同样也是一种相对文明的刑事治理方式。在现阶段我国不宜废除贪污罪、受贿罪死刑与从严反腐的实际背景下，终身监禁制度文明性不仅体现在刑罚权的收缩与社会治理目标的高度契合，更体现在对于人权特别是生命权的切实保障与重视以及贪污受贿犯罪死刑执行方式从剥夺生命向管理生命这一相对文明的刑罚治理方式的过渡与转变。

2.“终身监禁”是“零容忍”背景下不得已的刑事立法举措

终身监禁制度是从严反腐的刑事政策与慎用死刑的刑事政策平衡下的制度产物。在现阶段中国运动式反腐如火如荼开展以及贪腐大案要案接连不断涌现的背景下，无论是基于“乱世用重典”的法传统思维还是基于从严惩治腐败犯罪的社会民众现实呼声，党和国家针对腐败犯罪的刑事治理习惯于采用严厉的刑事政策。〔51〕前引〔44〕，何荣功文。立法者之所以选择在近年来司法实践中死刑立即执行较少适用、社会民众呼声强烈的贪污受贿犯罪中确立终身监禁制度作为死刑立即执行的替代性措施，具有不得已性。终身监禁制度是特殊社会阶段不得已的刑事立法举措，是不得已的刑罚制度选择。

终身监禁制度是重刑反腐背景下一种不得已的选择。现阶段腐败犯罪盛行并非由于刑法规定不够完善、刑罚不够严厉，其根本性原因在于国家权力得不到有效的监督与约束。刑罚只是一种事后的应对腐败犯罪的制裁手段，依靠重刑惩治腐败犯罪，并不能从根源上解决腐败犯罪问题。正如中央高层所说，党风廉政建设与反腐败斗争具有长期性、复杂性以及艰巨性的特点。反腐败要坚持标本兼治的方针，当前反腐还处于治标阶段，需要为治本赢得时间。终身监禁制度是反腐治标阶段重刑反腐体系中的重要一部分，是治标阶段的不得已的选择。正如前文所述，终身监禁制度是从严反腐刑事政策的立法举措。然而，从严反腐并非预防腐败犯罪、国家腐败治理的治本之策，而仅仅是利用重刑的威慑性事后惩治腐败犯罪的治标手段。预防腐败犯罪与国家腐败治理的根本途径在于国家制度的改革与构建，通过制度性的改革真正将权力关进制度的笼子里。因此，终身监禁制度是国家反腐治标阶段一种不得已的重刑反腐手段，是从严反腐刑事政策下的特殊刑罚选择。

（二）“终身监禁”是死刑刑事政策的立法体现

终身监禁的刑事立法与其所处的特定时代背景具有紧密联系，具有从严惩治腐败犯罪、回应民意、控制死刑立即执行实际数量、平衡刑罚结构等功利性目的。终身监禁制度与其说是一种新的刑罚制度，不如说是国家的一种有意的制度性设计或策略性选择，在“慎用死刑”刑事政策背景下具有积极意义。

1.“终身监禁”是一项改善刑罚结构的立法举措

终身监禁制度是《刑法修正案（九）》确立的一项全新的刑罚制度，其主要针对的问题之一是我国刑法长期以来存在的“死刑过重、生刑过轻”的不合理的刑罚结构。正如有学者所言，从刑法条文的规定来看，我国刑罚体系中的死刑立即执行、死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑似乎能够合理有序地从重到轻衔接起来，但是由于减刑、假释的存在，实际上死刑立即执行与死缓、无期徒刑、有期徒刑之间存有巨大的鸿沟。〔52〕郑丽萍：《中国刑罚改革的系统性思路与进路》，载《法学评论》2010年第6期。这里的“死刑过重、生刑过轻”主要是指在刑罚实际运行的过程中，死刑与生刑之间的轻重失衡，具体表现为死刑立即执行与死缓、无期徒刑在刑罚实际运行中出现衔接断裂，特别是一些司法机关在刑罚执行过程中对减刑、假释把握过于宽松，甚至出现违法适用减刑、假释等现象，致使一些因严重犯罪而被判处死缓、无期徒刑的犯罪分子实际监禁的时间过短，与死刑立即执行直接剥夺生命的法律后果相比，一死一生之间，轻重悬殊，严重妨碍刑罚功能的有效发挥。〔53〕陈兴良：《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——〈刑法修正案（九）〉述评》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2016年第4期。在这样的情形下，由于死缓与无期徒刑在刑罚执行阶段实际执行的期限过短，导致被害人与社会民众对司法公正产生质疑以及对死刑特别是死刑立即执行的刑罚产生依赖心理。由此，不合理的刑罚结构势必要进行调整与改革，根据《刑法修正案（八）》与《刑法修正案（九）》对刑罚体系与结构进行修正的具体内容来分析，刑罚结构调整的主要趋势是：“减少死刑，加重生刑”。

就“减少死刑”而言，《刑法修正案（八）》从立法层面彻底废除了13个死刑罪名，标志着我国迈开了逐步废除死刑的改革步伐。就“加重生刑”而言，《刑法修正案（八）》的主要立法举措有：其一，提高死缓实际执行的刑期；其二，增加有期徒刑数罪并罚的最高执行刑期；其三，增设死缓限制减刑制度。基于“严格限制和慎重适用死刑”的政策指导以及现阶段贯彻实行宽严相济的基本刑事政策与慎用死刑的刑事政策背景下，《刑法修正案（九）》延续着“减少死刑、加重生刑”的刑法结构调整与改革的刑事立法进程。“减少死刑”层面，《刑法修正案（九）》进一步废止了9种死刑罪名，从立法层面提高了死缓犯执行死刑的门槛，针对贪污罪、受贿罪废除了绝对确定的死刑以及大幅度提高了适用死刑的法定标准。“加重生刑”层面，《刑法修正案（九）》继承了死缓限制减刑制度的立法模式，在从严反腐的刑事政策与慎用死刑的刑事政策的特殊背景下，针对贪污罪、受贿罪增设了不得减刑、假释的终身监禁制度。

从《刑法修正案（八）》增设死缓限制减刑制度到《刑法修正案（九）》增设终身监禁制度，其“逐步减少死刑、合理加重生刑”的立法意图十分明显。随着终身监禁制度在贪污罪、受贿罪刑法条文中的确立，贪污受贿犯罪的死刑刑罚结构形成以下形态：死刑立即执行—终身监禁—死刑缓期执行。从死刑刑法结构形式层面上来看，增设终身监禁制度的立法举措表面上看似使贪污罪、受贿罪的刑罚结构更加偏向重刑化，违背了刑罚轻刑化的历史发展趋势。然而，在死缓制度基础上增加终身监禁制度，一方面是为了回应“零容忍”反腐败背景下从严惩治腐败犯罪的政策要求，另一方面实则通过延长生刑的方式压缩死刑立即执行的适用空间，从而达到减少死刑的立法目的。不可否认的是，对比国外一些国家的刑罚规定，我国的刑罚结构整体偏重，但是在刑罚执行过程中始终存在“死刑过重、生刑过轻”的结构性缺陷。贪污罪、受贿罪作为典型的非暴力性、贪利性犯罪，如果针对特别严重的贪污受贿犯罪增设的终身监禁制度并不能在替代死刑立即执行的框架内实际运行，则必然导致保留贪污罪、受贿罪死刑的基础上又增加新的重刑刑罚制度，事实上沦落为重刑反腐的窠臼。现阶段我国之所以提出加重生刑，主要是与减少死刑相联系的，无论是死缓限制减刑还是终身监禁制度，都是为了以加重生刑的方式作为减少死刑的条件，起到死刑立即执行的替代措施作用。如果不通过加重生刑的方式直接能够减少死刑，那么加重生刑则不具有合理性。然而，在全社会对死刑威慑性还非常依赖、短时间内还不能彻底废除死刑的情况下，通过加重生刑的立法策略减少死刑的实际适用具有其相对的合理性与正当性。〔54〕张明楷等：《立法、司法与学术——中国刑法20年回顾与展望》，载《中国法律评论》2017年第5期。终身监禁制度即是在这种背景下“减少死刑”的立法举措，其通过终身监禁的方式作为一个说服社会公众的理由，达到减少死刑（死刑立即执行）的目的。

正如有学者所言，终身监禁制度迎合了反腐政策的需要，具有强化对腐败犯罪的威慑力效果，能够改善我国刑罚体系中存在的“死刑过重、生刑过轻”的现实局面，有利于从严惩处重特大贪污受贿分子，与我国当下反腐高压态势、对腐败犯罪零容忍的背景相对应。〔55〕前引〔17〕，刘霜文。在从严反腐的刑事政策与慎用死刑的刑事政策双重背景下，终身监禁制度具有改善不合理刑法结构的作用。终身监禁制度作为一种新的刑罚制度与特殊的死刑执行方式，一方面能够减少贪污罪、受贿罪死刑立即执行的适用空间，符合慎用死刑的刑事政策要求；另一方面能够增强死缓制度的严厉性，有利于发挥刑罚的犯罪预防功能，使腐败特别严重的贪腐罪犯面临着“将牢底坐穿”的终身监禁刑罚惩罚，有利于告诫潜在的贪腐官员及时悬崖勒马，减少严重腐败犯罪的发生。笔者赞同前述刑罚性质的观点，即终身监禁的刑罚严厉性介于死刑立即执行与死刑缓期执行之间，这使得死刑制度具有可分性，有利于在遵循罪责刑相适应的刑法基本原则的前提下实现刑罚的个别化。

2.终身监禁是进一步执行死刑政策的立法举措

现阶段我国的死刑政策是“保留死刑并严格限制控制死刑适用”。由于死缓制度自身的局限性以及刑罚执行过程中的异化，死缓制度在减少、控制死刑立即执行的司法适用上受到民众的质疑越来越多。特别在重大贪污受贿犯罪中，基于慎用死刑的刑事政策，司法实践中一般将本该判处死刑立即执行的贪腐罪犯适用死缓刑罚，然而在刑罚执行中的不合理的减刑、假释，使得社会民众诟病颇多。在厉行反腐的背景下，终身监禁制度的立法举措既满足了从严惩治腐败犯罪的需求，同时也发挥了减少死刑立即执行实际适用的作用。终身监禁制度是宽严相济的刑事政策下“从宽”的刑罚制度，是慎用死刑的刑事政策背景下的创新立法措施，有利于引导死刑民意，为中国未来逐步废除死刑奠定基础。

终身监禁制度是一种贯彻慎用死刑刑事政策的刑事立法选择。刑事政策作为政策的下位概念而从属于政策，就政策而言，本质上是一个目的、目标或者意图。在中国的现实语境下，政策是党和国家根据具体国情与社会发展状况设计出来的行动路线与指导方针。就刑事政策而言，自然也应该是一种目的意图，带有目的导向性。在现阶段“保留死刑并严格限制控制死刑适用”的政策要求下，慎用死刑的刑事政策是刑事立法最直接的指导方针，对于死刑改革具有重要作用与价值。如前文所述，终身监禁制度是慎用死刑的刑事政策背景下的制度产物，能够起到替代死刑立即执行的作用。终身监禁制度能够压缩贪污罪、受贿罪的死刑立即执行的适用空间，使得死刑立即执行成为贪腐犯罪中备而不用、备而少用的刑罚处罚方式，为未来彻底废除贪污罪、受贿罪的死刑刑罚奠定基础。由此，终身监禁制度具有限制死刑与废除死刑的功能，是贯彻慎用死刑刑事政策的一种刑事立法选择。

终身监禁制度是一种强化死刑政策的策略。慎用死刑的刑事政策是党和国家制定的对死刑立法设置与司法适用具有普遍指导意义的路线与方针。慎用死刑是符合我国社会实际与法治发展进步的必然选择，是贯彻宽严相济基本刑事政策具体体现。〔56〕赵秉志：《关于中国现阶段慎用死刑的思考》，载《中国法学》2011年第6期。终身监禁制度作为慎用死刑刑事政策下的制度产物，是贯彻慎用死刑的刑事政策的一种策略性的刑事立法举措。这种死刑制度的策略性具体体现如下：其一，终身监禁制度是减少死刑立即执行适用的创新措施。终身监禁制度的存在有利于降低死刑立即执行的适用空间，作为死刑立即执行的替代性刑罚措施，在保留贪污罪、受贿罪死刑的前提下，对本该判处死刑立即执行的特别严重贪污受贿犯罪适用终身监禁刑罚，能够实质上减少死刑立即执行的实际执行数量。其二，终身监禁制度是通过司法途径限制死刑的重要方式。限制死刑适用有司法、立法两种途径，从立法上限制死刑固然具有立竿见影的效果，但死刑改革并不仅仅是一个法律问题，还包括政治、民意等各方面的因素，因此具有很大的难度。而从司法层面限制死刑的适用，具有个案性且影响面较小，易于操作与实施。终身监禁制度可以绕开“贪腐废死”的反对声，通过减少死刑立即执行适用的实际效果引导死刑民意，为立法层面彻底废除贪污罪、受贿罪的死刑创造条件。〔57〕梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第208页。理应承认，终身监禁制度具有贪污受贿犯罪死刑立即执行的刑罚替代措施作用，对于在司法上限制贪污受贿犯罪死刑立即执行具有重要的现实价值。其三，终身监禁制度是中国未来逐步废除死刑的重要立法举措。“逐步减少适用死刑罪名”是党在死刑改革领域明确提出的主张。在慎用死刑的刑事政策的背景下，未来立法扩大终身监禁制度适用范围，特别是适用于短时间内难以废止死刑的罪名上，有助于切实减少与控制死刑的实际适用，推动死刑制度的深层次改革。同时在保留死刑的前提下通过终身监禁的方式限制死刑适用，有助于引导死刑民意，让民众更易于接受从而促进死刑制度更平稳地进行改革，为全面废除死刑铺平道路。

3.“终身监禁”是死刑刑事政策下不得已的刑罚措施

从我国现阶段的贪污受贿犯罪的整体态势、高层反腐败的决心与力度以及社会民众严惩腐败犯罪的呼声等因素来看，短时间内贪污罪、受贿罪的死刑还不能彻底废止。终身监禁制度正是这一背景下作为一种策略性的刑罚措施代替死刑立即执行从而达到减少死刑的现实效果。

立法者之所以在犯罪性质较为严重的暴力性犯罪上增设死缓限制减刑制度而在非暴力性的贪污受贿犯罪上设置更为严厉的不得减刑、不得假释的终身监禁制度，实则是慎用死刑刑事政策背景下减少死刑的一种策略，具有不得已性。反对增设终身监禁的学者认为，在《刑法修正案（八）》针对累犯以及严重暴力性犯罪创设死缓限制减刑的前提下，此次立法却针对罪质较轻的贪污受贿罪规定不得减刑的终身监禁制度，有违刑法上的罪责刑相适应的基本原则，超出了“重罪重罚、轻罪轻罚”的罪责边界。实际上此观点有待商榷，在故意杀人等暴力性犯罪上仅设置死缓限制减刑制度是因为这类犯罪在司法实践中死刑立即执行依然普遍适用，现阶段尚不能通过终身监禁的刑罚制度作为死刑立即执行的替代性措施从而使死刑立即执行成为这类暴力性犯罪罪名备而不用、备而少用的刑罚措施。而贪污受贿犯罪近年来几乎极少适用死刑立即执行的刑罚，终生监禁能够作为权宜之计彻底排除死刑立即执行在特别严重的贪污受贿犯罪中的适用，达到既严惩腐败犯罪又减少死刑的效果，关键还不会引起贪腐犯罪死刑民意的强烈反弹，为中国未来在立法上彻底废除贪污受贿犯罪的死刑罪名做好铺垫。如果不需要通过加重生刑的方式直接可以减少死刑，那么终身监禁制度的设置不具有其合理性与正当性。但事实上，我国现阶段刑事立法中面临的最困难的问题就是减少死刑。〔58〕前引〔54〕，张明楷等文。终身监禁正是慎用死刑的刑事政策背景下通过加重生刑达到减少死刑的策略性刑罚制度。因此，终身监禁制度是限制贪污受贿犯罪死刑以及废止贪污受贿犯罪死刑目标下的一种不得已的刑事立法策略。

4.“终身监禁”是现阶段废止死刑适用罪名的过渡性措施

作为典型的非暴力、贪利性的贪污受贿犯罪，贪污罪、受贿罪的死刑在未来的刑事立法中必然被废止，但是基于现阶段的整体政治形势与社会民意，短时间内立即废除贪污罪、受贿罪的死刑不切实际。在废除贪污受贿犯罪死刑罪名的进程中，终身监禁宜定位于死刑废止的过渡性措施。所谓过渡性措施，即在废除死刑的发展进程中，在保留死刑与废除死刑两个不同的阶段之间发挥着过渡性刑罚作用的措施。〔59〕前引〔14〕，黄云波文。当贪污受贿犯罪的死刑适用罪名通过刑事立法被废除之后，作为废止死刑过渡性措施的终身监禁制度即完成废除死刑的历史使命，彻底退出历史舞台。作为废止死刑的过渡性措施，终身监禁制度通过加重生刑的方式达到减少死刑的目的，具有引导死刑民意的实际价值。当贪污罪、受贿罪的死刑被废止后，终身监禁制度不再具有制度存在空间，同时由于其本身所具有的严酷性特点不再具有正当性与合理性。由此可以看出，终身监禁制度是现阶段不得已的刑罚措施，在完成废止死刑的目的后，作为过渡性措施将不再具有存在的正当性与合理性，最终伴随着死刑同时被废除，一并退出历史舞台。建立在死缓制度上的终身监禁制度对于限制减少死刑的适用具有试验田的价值，可以在以后的立法中扩大适用到其他一些短时间内难以废除死刑的罪名当中，有助于切实减少相关罪名死刑立即执行的适用，从而减少我国的死刑实际执行数量。

三、刑法体系化适用下“终身监禁”之司法改善

终身监禁的刑法适用需要基于体系化思维考量，从而避免个案适用时片面、孤立地理解适用法律条文。一方面，终身监禁的立法规定仅为整个刑法体系和刑罚体系及制度中的一部分，需要刑法总则规定予以指导，在终身监禁的规定不符合总则规定时，需要总则规定对分则规定予以补充、限制和修正。〔60〕石经海：《故意伤害“轻伤与否”定性共识的刑法质疑——以刑法总分则关系下的完整法律适用为视角》，载《现代法学》2017年第5期。另一方面，刑法的体系适用并非封闭、自洽的逻辑推导，刑事政策能够对刑法适用进行合目的性的价值引导，终身监禁制度的司法适用需要刑事政策的襄助，须将刑事政策的考虑融入终身监禁制度的刑法解释当中。因此，在体系化思维的视野下，终身监禁制度的体系化适用，不仅依赖于刑法体系内部的刑法总分则关系的系统化理解，而且依赖于刑法体系外刑事政策、立法目的等外在构造性因素的合目的性引导。

（一）“终身监禁”溯及力问题之路径选择

终身监禁的溯及力问题之所以出现解释路径上的分歧，其主要原因在于对从旧兼从轻原则中的“从轻”判断存有实质分歧。概言之，终身监禁新规到底有无溯及力，分歧的焦点是拿终身监禁与何种刑罚相比较。若将其与死刑立即执行比较的话，得出的结论是修正后的终身监禁新规有溯及既往的效力；若将其与一般的死刑缓期2年执行相比较的话，得出的结论是修正后的终身监禁新规不具有溯及既往的效力。

根据《刑法修正案（九）》前后的新旧法对比，贪污受贿犯罪的死刑标准由修正前的“个人贪污受贿数额在10万元以上、情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”变为修正后“贪污受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。持终身监禁新规具有溯及既往的效力观点的学者正是基于这种改变认为修正后的刑罚处罚较轻，即新法的法定刑整体上轻于旧法的法定刑，从而修法后的规定更加有利于被告人。本文认为，按照法律以及司法解释的规定以法定刑作为判断标准无疑是正确的，但是终身监禁溯及力问题“从轻”判断的复杂性在于《刑法修正案（九）》对贪污受贿犯罪的刑罚修改整体上并非呈现“单调递减”趋势，而是存在有增有减的多元化改变的特征。上述的判断标准忽视了终身监禁加重刑罚的一面，新法的法定刑整体上轻于旧法的法定刑的结论具有一定的合理性，但是并不绝对。因此，法定刑标准说并不能有效解决终身监禁新规能否溯及既往问题。否定终身监禁具有溯及力的学者“处罚较轻”的判断标准则发生了改变。其将修正前贪污受贿犯罪的死刑刑罚模式概括为“死刑立即执行—死刑缓期执行”，将修正后的贪污受贿犯罪的死刑刑罚模式概括为“死刑立即执行—死刑缓期执行＋终身监禁—死刑缓期执行”。〔61〕前引〔26〕，赵赤文。否定论者认为在贪污受贿犯罪普遍不判死刑立即执行的背景下，终身监禁实际上加大了处罚力度，因此不符合有利于行为人的从轻原则。这种判断是建立在贪污受贿犯罪不会出现死刑立即执行判决的前提下，因而不符合我国刑法在贪污受贿罪中保留死刑（必然包含死刑立即执行）的现状，同时忽视了慎用死刑的刑事政策的引导作用。

正如前文所述，修正后的贪污受贿犯罪的死刑刑罚模式概括为“死刑立即执行—死刑缓期执行＋终身监禁—死刑缓期执行”，终身监禁制度的刑罚严厉性介于死刑立即执行与一般死缓之间，具有中间刑罚属性。从刑事政策视角进行分析，终身监禁制度具有两种解释路径。具体而言，就从严反腐的刑事政策视角而言，终身监禁制度体现了死缓制度从严的一面，由此形成“一般死缓+从重情节=终身监禁”的递进式径路。从慎用死刑的刑事政策视角进行分析，终身监禁作为死刑立即执行的替代性措施针对的是本应该适用死刑立即执行的死刑执行方式，体现的是死刑制度从宽的一面，由此形成“死刑立即执行+从宽情节=终身监禁制度”的收缩性路径。如果采用终身监禁刑法适用上的递进式路径，终身监禁事实上适用于本应当判处死缓的情形。然而递进式的解释路径既不符合基于慎用死刑的刑事政策精神通过终身监禁替代死刑立即执行适用的立法原意，导致贪污罪、受贿罪的刑罚结构更加偏向重刑化从而违背刑罚轻缓化的发展趋势，同时背离了增设终身监禁的立法理由以及相关司法解释条文的内在逻辑关系，〔62〕两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第1款、第2款、第3款分别规定的是死刑立即执行、一般死缓、终身监禁的情形，按照条文逻辑，第3款终身监禁的规定应当以第1款死刑立即执行作为适用前提，而不是以一般死缓作为适用前提。故为本文所不取。若采用收缩式的解释路径，终身监禁制度作为死刑立即执行的替代性措施能够事实上压缩死刑立即执行的适用空间，符合“减少死刑、加重生刑”的刑罚调整思路以及终身监禁与死刑立即执行、一般死缓制度之间的逻辑关系。就终身监禁新规溯及力的“处罚较轻”的判断，宜采用收缩式的解释路径，即对于在终身监禁制度设置之前犯贪污罪、受贿罪，根据修法前的刑法应当判处死刑立即执行时，才能基于处罚较轻适用终身监禁新规。终身监禁的适用前提是“判处死刑立即执行的案件”，其解释路径不仅是基于刑事政策的考量，同时也符合立法目的、法律条文及相关司法解释的体系性理解，〔63〕两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第3款中规定的“符合第一款规定情形的”显然是指符合判处死刑立即执行规定的情形。即“本应当判处死刑的”指的是判处死刑立即执行，不包含判处死缓的情形。故本文认为，终身监禁只有在本应当适用死刑立即执行情形时才具有溯及力；对于本应当适用死缓的情形，因不符合“从轻”的判断而不具有溯及既往的效力。

（二）“终身监禁”适用重大立功制度之辨正

对于被判处终身监禁的重特大贪污受贿犯罪死缓犯，能否适用重大立功的规定予以减刑从而排除“不得减刑”的终身监禁制度，〔64〕《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第15条：对被判处终身监禁的罪犯，在死刑缓期执行期满依法减为无期徒刑的裁定中，应当明确终身监禁，不得再减刑或者假释。需要结合刑事政策与刑法体系进行分析。根据终身监禁制度条文规定，终身监禁的实际执行须以“死刑缓刑执行2年期满依法减为无期徒刑”为前提。不得减刑、不得假释的终身监禁虽然是判决时同时宣告的，但其实际执行阶段是无期徒刑阶段。

对于执行死缓考验期阶段能否适用重大立功制度，最高人民法院的意见是“为强化终身监禁的执行刚性，终身监禁将不适用刑法总则关于死缓执行期间有重大立功表现减为25年有期徒刑的规定”；〔65〕前引〔4〕，沈德咏文。“一、二审作出死缓裁判的同时应当一并作出终身监禁的决定，而不能等到死缓执行期间届满再视情况而定，以此强调终身监禁不受执行期间重大立功等服刑表现的影响”。〔66〕裴显鼎等：《〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《刑事审判参考》总第106集，法律出版社2017年版，第127页。笔者认为上述观点值得商榷，死缓犯在死刑考验期满减为无期徒刑或者25年有期徒刑与“不得减刑”中的减刑并不是同一概念。虽然刑法理论上减刑概念有广义上减刑和狭义上减刑的区分，〔67〕广义的减刑包括《刑法》第50条规定的死缓变更为无期徒刑、25年有期徒刑的情形，狭义的减刑概念单指《刑法》第78条规定的减刑。但是死缓考验期满后减为无期徒刑或者25年有期徒刑情形并不属于终身监禁“不得减刑”中的“减刑”概念，终身监禁制度中的不得“减刑”概念对应的并不包含《刑法》第50条第1款的规定，而仅对应的是《刑法》第78条的减刑规定。主要理由：（1）根据终身监禁的立法条文，“不得减刑”是以“死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后”为前提条件，如果认为被判处终身监禁的罪犯在死缓考验期满只能减为无期徒刑，不符合死缓变更制度的规定，否则，罪犯在死缓考验期内故意犯罪，情节严重的，也只能减为无期徒刑，显然不符合刑法的体系性解释；（2）“不得减刑”中的减刑概念应当以狭义上的减刑概念理解，如果“不得减刑”适用在死缓考验期内，那么被判处终身监禁的罪犯将永远处在死缓缓期执行状态，显然不能如此理解；（3）终身监禁制度不是死缓变更制度的例外规定，如果排除适用《刑法》第50条第1款的规定就是“违法”减为无期徒刑，不当地割裂了总则与分则的内在联系；（4）终身监禁与死缓限制减刑的立法形式极其相似，从法条内容的表述上来看，死缓限制减刑与终身监禁的规定一样，限制减刑并不是在死缓2年考验期期满后决定，同样是在宣告死缓时人民法院根据犯罪情节同时决定适用限制减刑，显然“限制减刑”中的减刑概念应当是《刑法》第78条关于减刑的规定。因此，被同时宣告终身监禁的死缓犯在死缓考验期内可以适用重大立功的规定减为25年有期徒刑，从而使“不得减刑、不得假释”的终身监禁制度失去法律适用的基础。

对于无期徒刑执行阶段是否适用重大立功制度，笔者基于现阶段具体刑事政策以及立法目的考量持否定意见。主要理由是：终身监禁作为死刑立即执行的替代性措施，是从严反腐的刑事政策与慎用死刑的刑事政策平衡下的一种不得已的策略性规定，其主要目的是为了限制贪污受贿犯罪的死刑立即执行的适用以及引导死刑民意，从而为未来在立法上废除贪污罪、受贿罪的死刑做铺垫。如果允许在无期徒刑执行阶段适用重大立功减为25年有期徒刑从而排除终身监禁制度的实际适用，在现阶段的整体形势与高压反腐态势下，一定程度上将折损终身监禁制度的刑罚力度以及弱化厉行反腐的决心。因此，本文基于现阶段刑事政策以及增设终身监禁策略性目的的角度，终身监禁中“不得减刑”是《刑法》第78条的例外规定，被判处终身监禁的贪腐罪犯在减为无期徒刑后不能适用重大立功的规定从而排除终身监禁的实际执行。虽然现阶段基于从严惩治腐败犯罪的考量，尚不具备适用重大立功而规避终身监禁的外在氛围与条件，但是随着反腐制度的完善、重刑惩治腐败犯罪的民意诉求降温，在短时间内尚不能彻底废除贪污罪、受贿罪死刑的情况下，建议选择适当时机缓和终身监禁的执行刚性，给予重大立功制度适用于无期徒刑执行阶段的空间。