德国终身自由刑的历史、根据与适用

黄礼登*

在德国刑法体系中，终身自由刑首先作为有期自由刑的例外规定在德国刑法典第38条第1款中；其次在第54条第1款中规定了数罪并罚中的吸收原则，即其中一罪被判处终身自由刑时，数罪并罚后也只能处终身自由刑；有关终身自由刑最重要的规定当属第57条a, 它规定了被判处终身自由刑的犯罪人在满足一定条件下可以提前被假释。德国的青少年刑法中没有终身自由刑，但对于年满18周岁但是未满21周岁的“小龄青年（Heranwachsende）”，如果法官决定对其不适用青少年刑法而适用成年人刑法时，他仍然有可能被判处终身自由刑。在德国刑法典的分则中，有一系列罪名可以被判处终身自由刑。其中的谋杀罪（第211条）和情节特别严重的杀人罪（第212条第2款）应当判处终身自由刑；而对于反叛联邦罪（第81条）以及性侵儿童致死罪（第176条b）、性侵或强奸致死罪（第178条）、抢劫/抢劫性勒索致死罪（第251条）等众多带有致人死亡后果的犯罪可以选择性判处终身自由刑或不低于10年有期自由刑。还有一些罪名，比如情节特别严重的背叛州的犯罪（第94条第2款）、非法泄露秘密罪（第97条a）可以判处终身自由刑或不低于5年的有期自由刑。此外，德国国际刑法典上也有很多可判处终身自由刑的罪名，部分是强制性适用（如第6条第1款的种族灭绝罪，第7条第1款序号1、2的反人类罪等），部分是选择性适用（比如第8条第4款针对人的战争罪在发生绑架致人死亡情形时）。德国刑法典的总则并没有规定适用终身自由刑的一般性条件。第46条关于量刑原则只是强调了罪责是量刑的基础，并且规定了相关的酌定量刑情节。因此，对行为人判处终身自由刑，主要还是根据刑法分则的规定进行，同时遵循总则关于量刑原则的规定。从统计数据看，1977年到2018年42年间，德国被判处终身自由刑的人员虽然有波动，但大体呈缓慢增长的趋势，从1977年的989人到2018年的1794人，其间被判刑人数最少的是1981年的956人，最多是2010年和2011年，均被判处2048人。1977年到1983年七个年份均在1000人以下，超过2000人的年份只有2009年到2012年的四个年份。〔1〕Dünkel in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB § 57a, 5. Aufl., Rn. 58. i.V.m. Statistisches Bundesamt.

德国的终身自由刑走过了一条曲折发展的历史道路，其在当下的正当性必然要围绕刑罚目的进行探究，并且在基本法秩序下进行合宪性追问，其假释条件尤其值得深入分析。

一、囚禁与回归——终身自由刑的历史演进

自由刑在人类历史上出现的时间并不算长，历史上更为常见的是刑讯逼供、名誉刑、焚烧或其他类型的死刑，因此自由刑是相对人道的刑罚措施。从古代直到中世纪末，囚禁犯罪者并非一个独立的刑种，而是保障其他刑罚执行的一种程序措施。但在罗马帝国时期，统治者已经在实践中开始运用自由刑了，主要是将犯罪人终生囚禁，以此作为死刑的替代处罚方式。〔2〕Mommsen, T., Römisches Recht, S. 961.在法兰克王国时期，剥夺自由的措施被赋予了改造罪犯的任务，这是有资料可证的最早进行以改造为目的的自由刑的开始。对自由刑的产生，自公元4世纪出现的寺院监禁（Klosterhaft）可谓发挥了重要作用，最初是将犯罪的修道士关进劳动院（Arbeitshaus）。从公元9世纪到10世纪开始，这种原本对修道士的监禁形式逐渐扩展到可以对世俗平民适用，成为一种普通法上同时也是教会法上的刑罚。它包括终身监禁的形式，执行地点也可以在与寺院分离的监狱中。〔3〕Laubental, Strafvollzug, 7. Aufl., S. 62.其主要目的是对被监禁者进行宗教意义上的灵魂改造。随着时间的发展，寺院监禁逐渐发展成一种残酷的惩罚制度，比如将人囚禁于潮湿的无门窗的地牢，从中很难再看到改造思想的影子。

中世纪时期，剥夺自由的刑罚在寺院外运用得很少。国王为死刑犯开恩特赦时会适用终身监禁的方式；公元13世纪到15世纪，诸侯国与自由城市也存在适用自由刑的实践。自由刑常在条件恶劣的宫殿或市政厅地下室、城墙塔楼等地实施。它不服务于改造的目的，从效果上看只是变形的肉刑或生命刑。到了16世纪，神圣罗马帝国的查理五世刑事法院法（peinliche Gerichtsordnung ）明确规定监狱（Gefängnis）是用来囚禁被抓获者的。该法第10条、第101条和第192条均规定了“永远监禁”的处罚。德意志土地上出现的刑罚轻缓化趋势导致了剥夺自由的刑罚措施日渐增多，〔4〕v. Hippel, Die Geschichtliche Entwicklung der Freiheitsstrafe. In: Bumke, E. （Hrsg.） Deutsches Gef5ängniswesen, S. 9.自由刑开始挤压肉刑和生命刑的适用空间。与此相应的是报应思想和进行无害化处理的刑罚目的也受到排挤。

从16世纪下半期开始，有期限的剥夺自由的刑罚逐渐替代了肉刑和生命刑，改造犯罪，让其回归社会成为自由刑的基本目标。英国与荷兰首先建立了旨在收容改造流浪汉、卖淫女、乞丐等的劳动院或教化院。德意志的邦国也仿效英国和荷兰建立了教化院。在这些教化院外，源于侦查羁押和死刑执行前羁押的旨在报应的剥夺自由的处罚仍然存在，并且逐渐演变成一种常见的刑罚形式，即监狱刑（Gefängnisstrafe）。这种形式的监禁者无须劳动并且通常监禁于条件残酷的土牢、高塔等地，因此它实质上仍然是一种肉刑，而非改造刑。监狱刑大部分适用于轻微犯罪且监禁时间较短。

在近代早期德意志还存在一种囚禁形式，即城堡监禁（Festungshaft）。主要运用于贵族、高官。他们单独关押，没有劳动义务，囚禁条件较好，很多与政治性犯罪有关。城堡监禁很多是没有明确期限的，可以关押到死亡。女伯爵科思尔（Cosel）就被囚禁在施托尔彭（Stolpen）堡49年，最后1765年死在那里。〔5〕Krause, Geschichte des Strafvollzugs, S. 65.

教化院收容在17世纪也偏离了最初的宗旨，它的偏向发展有德意志三十年战争的原因，还与教化院开始追求经济利益、不再关注罪犯改造有关。〔6〕Laubental, Strafvollzug, 7. Aufl., S. 65.到17世纪末，教化院收容演变成了一种最严厉的刑罚形式，即教化院刑（Zuchthausstrafe），它几乎不再承担改造教化功能，变成了纯粹的徒刑。有学者说，在18世纪，“监狱（译者注：此处也包括教化院）是化粪池、犯罪学校、妓院、赌窟、酒馆，而不是刑法上用于打击犯罪的场所”,〔7〕Krohne, Lehrbuch der Gefängniskunde unter Berücksichtigung der Kriminalstatistik und Kriminalpolit, S. 22.这种弊端引发了监狱改革运动。

神圣罗马帝国解体后，德意志邦国出现了改革热潮。纷纷颁布新的刑法典，对刑罚制裁体系进行规范，其中确立了以自由刑为中心的刑罚体系。在大多数邦国，城堡监禁得以保留，但是从一种贵族刑罚转变为对政治性犯罪的一种惩罚。因此除了在1830年以及1848年革命时期，它的实践影响并不大。除了巴伐利亚王国和汉诺威王国的锁链刑（Kettenstrafe），教化院刑是自由刑中最严厉的形式，它与作为纯粹自由刑的监狱刑并列。

1871年帝国刑法典对自由刑做了统一规定。在自由刑体系中，教化院刑可以是有期或者终身自由刑，是针对最严重犯罪的刑罚；监狱刑适用于轻罪，刑期是1日到5年，是中等严重程度的刑罚；拘禁（Haft）是最为轻微和时间最短的一种监禁形式，刑期是1日到6周，适用于违警罪。但从本质上看它仍然是监狱刑。此外还有城堡监禁，它可以是有期也可以是终身的。帝国刑法典还引入了一种附加刑，即对于被判刑的流浪者、乞丐、卖淫者，可以移送至劳动院（Arbeitshaus），期限最长2年。值得注意的是，对于终身监禁的教化院刑，这个时候已经出现了让被监禁人有机会提前假释的呼声。〔8〕Röhl, Über die Lebenslange Freiheitsstrafe, 1969, S. 145 f.

二战后，刑罚回归魏玛时期的人道理念，教育改造的理念重新兴起。自由刑体系基本保持未变，但是城堡囚禁被废除了。联邦德国建立后，死刑被废除，自由刑成了最严厉的刑罚。1953年引入了中止执行接受考验的制度（假释）。1969年刑法修正案一（1. Strafrechtsreformgesetz）废除了自由刑的不同形式，建立了统一的自由刑。1977年1月1日生效的刑事执行法（Strafvollzugsgesetz）第2条规定，自由刑的执行应当让被监禁人有能力将来承担社会责任而不犯罪的生活。这是该法条规定的刑罚执行的目的。该条同时规定刑罚执行服务于保护公众不受犯罪的侵犯，但这个规定只是明确了刑罚执行的任务，不能与刑罚执行目的混为一谈。该法条规定的犯罪人回归社会的刑罚执行目标，并未将终身自由刑排除在外，但它与终身自由刑的现实执行情况是矛盾的。对被判处终身自由刑的犯罪人，除了希望渺茫的特赦外，犯罪人是无法活着走出监狱的。这个矛盾被联邦宪法法院1977年6月21日的判决解决了，它既承认终身自由刑的合宪性，同时又强调被判终身自由刑的犯罪人也应当有权利在有生之年返还社会。〔9〕BVerfGE 45 187, 245.德国立法者为贯彻宪法法院的判决精神，于1981年12月8日通过刑法修正案二十，增加了第57条a。该法条为被判处终身自由刑的犯罪人规定了明确的假释条件，于1982年5月1日生效。

纵观终身自由刑在德意志土地上迄今为止的发展轨迹，可以看出它有这么几个特点：一是起源上的二元性，既与教会法上的宗教惩处程序密不可分，又与世俗中继受的罗马法上的替代死刑的实践做法一脉相承 ；二是它带有刑罚轻缓化和再社会化改造目的的印迹，但实际发展经常偏离这样的价值；三是它从不同的终身自由刑形式最终走向了统一的形式；四是刑罚人道性与重获自由不确定性的矛盾长期存在，直到当代才得到解决。

二、报应与预防——终身自由刑的正当化依据

光是废除死刑并不能成为终身自由刑成立的合法根据。它只能从国家刑罚的目的中引申出来。从功能上看，刑罚既有恐吓与矫正功能，又同时是对行为人所实施的不法行为的一种报应。报应理论与预防理论针锋相对，这一点几百年都没有变过。但立法者并没有表明其采纳了哪一种刑罚目的作为其立法的理论基础，这反而让不同的理论都有适用的空间。

德国刑法典第46条第1款第1句规定：行为人的罪责是量刑的基础。从这个简短的表示我们看不出立法者表达了什么样的刑罚目的。但第46条第1款第2句却具有启发意义。该句规定，量刑要考虑刑罚对于行为人在未来社会生活中的影响。这里强调了行为人再社会化的思想。但是我们不能得出结论说立法者认为再社会化的思想比起其他刑罚目的来说更为重要，因此整个第46条实际上对回答刑罚目的的提问帮助并不大。

德国理论界没有形成一个统一的意见，但是各种观点经过妥协也形成了一些共识，因此德国刑法中出现了结合理论（Vereinigungstheorie）。该理论认为，报应、特殊预防和一般预防都是立法者要追求的目的。〔10〕Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 32. Aufl., Rn. 12a.但是结合理论也并没有告诉我们哪个目的具有更大的权重。联邦宪法法院表示，终身自由刑作为对最严重的杀人犯罪的制裁，为了保护生命这一重要法益起了特殊作用，它符合今天人们的价值观，同时也昭示了犯罪的无价值。〔11〕BVerfGE 45, 187 （254）.显然，联邦法院对于终身自由刑一般预防和特殊预防的效果，无论是积极方面还是消极方面都承认其能发挥作用。

但是我们也要清醒地认识到，无论是一般预防还是积极预防，刑罚尤其是终身自由刑都是有局限性的。就消极的一般预防而言，即透过刑罚的严厉性和迅速性来警示大众，使得大众不敢犯罪，这种预防思想过于理想化。当一个行为人处于情绪激动的状况时，刑罚的威吓作用是有限的，因为这种情况下行为人通常不会理性去权衡犯罪的好处和坏处。即便重新引入死刑，这一类人实施的谋杀案也不会减少。严重的刑罚其实并不能带来多少威吓效应。〔12〕VGl. Weber, MschrKrim 73 （1990）, 65（76） mit weit. Nachw.但不能否认的是，人们有时也会因为担心被发现和被惩罚从而放弃去实施犯罪，但这更多只适用于轻罪的情况。对于严重的犯罪中，行为人事前就会预计到他可能逃不掉法律的追究。在这种情况下，刑罚的消极一般预防目的往往会落空。但是我们不能因此而否定其积极的一般预防效应，即刑罚有助于维护和增强人民信任法秩序存在并会发挥作用。〔13〕BVerfGE 45, 187（256）.终身自由刑当然也不例外。

刑罚的确能阻止犯罪对大众造成法规范被动摇的后果。但问题在于，维护法规范是否需要动用终身自由刑。联邦宪法法院对此持肯定意见，其认为像终身自由刑这样严重的刑罚对强化民众的意识是适宜的，即让人们意识到人的生命是极为宝贵的，是不可替代的法益，值得特别保护和普遍尊重与认可。〔14〕BVerfGE 45, 187（257）.不少学者认为终身自由刑在历史上起了进步作用，因为它的适用意味着我们这个社会减少了暴力的运用。从消极的特别预防角度看，终身自由刑有着其他刑罚措施难以比拟的强大打击力，因为它将行为人终身监禁，使其无法对社会形成危险。但是，使用这样严苛的手段去实现预防再犯罪的目的，其正当性是值得怀疑的。韦伯·哈提穆特-米歇尔（Weber Hartmut-Michael）调查发现，终身自由刑释放后的再犯率不过0.7%，这样低的再犯率着实让人们对终身自由刑的必要性打上问号。有学者认为，将这种结果视为是刑罚执行的成果来欢呼，从一开始就是有问题的，不能将其作为成功的典型。〔15〕Weber Hartmut-Michael, MschrKrim 73 （1990）, 65（69, 72 ff.）.再犯率低是有具体原因的，比如犯罪人长时间与社会隔绝，这客观上能够确保他不能在社会上犯罪；一个年轻的罪犯在监狱中被关押了很多年，他慢慢变得成熟，再犯的风险随着年龄增长自然在降低。被监禁人的客体色彩明显，他本身被当成了实现社会目的的手段，有被工具化之虞。就积极的特殊预防而言，必须承认的是，超长时间的自由刑无助于犯罪人重返社会。如果要求被监禁人在释放时达到他监禁之前的社会生活能力，这无论如何都是值得怀疑的。

适用终身自由刑更具说服力的根据还是平衡罪责的思想，即对罪责进行社会反应意义上的报应，由此达到一种平衡状态。报应观的基础是罪责，有罪责的犯罪自然会引发罪责报应（Tatschuldvergeltung）。罪责是行为人由于实施了犯罪而带来的可谴责性。作为一个有自由意志的人，在能够选择合法行为时，去选择了犯罪，对他的这种错误选择，社会可以进行道义上的谴责，这就是罪责。传统上，罪责在大多数时候是脱离了社会功利目的比如说预防目的来理解的。罪责原则首先服务于报应目的。犯罪越严重，刑罚就越偏向于报应目的。刑法典上最严重的犯罪，刑罚几乎主要是为了报应。不用否认的是，报应有时候是建立在情绪基础上的，这个概念本身就带有这个意味。但刑罚作为一种对个人的侵犯和干涉，它“从来就不可能足够地去情绪化”。〔16〕Lischke, Sind Strafen moralisch vertretbar? S. 65 （67）.罗克辛因此批评道，报应理论在科学上站不住脚，无法令人信服。〔17〕Roxin, AT I, § 3 Rdnr. 8.报应也会导致去施加一些刑罚，而这些刑罚根据法益保护原则来说其实并不需要。一个恶不能通过施加另外一个恶来平衡或者消除。〔18〕“任何的刑罚从本质上说都是通过施加恶的一种报应”，见联邦宪法法院判决BVerfGE 22, 132.刑罚必然带有一种恶的性质，因为它是国家对犯罪人权利和自由的一种侵犯。

但是这个认识不必成为倡导某一刑法目的的负累，因为刑罚从来就不是一个纯理性的过程，刑罚的规范性和与此相关联的情绪性彼此并不相排斥。按照有的德国学者的说法，纯粹的预防只是一个乌托邦。〔19〕Ebert, Geusteswissenschaften-wozu? S. 35 （36）.虽然犯罪政策排斥刑罚的报应目的，但是平衡和报应思想（Ausgleichs- und Vergeltungsgedanke）并没有过时，它依然是深植人心的正义判断的一种反映，是以同等程度去平衡伤害的一种理念。〔20〕Maunz/Dürig/Di Fabio, GG Art. 2 Abs. 2 Nr. 2 Rn. 64.这样的认识里面显然也包含了一定的宗教观念因素，但我们可以不让这些宗教因素对我们现代的世界观构成挑战和质疑。这种认识在结合理论中得到了充分的反映。

从功能主义罪责观的角度看，报应是可以和预防结合在一起的，为了后者社会应当对犯罪人施加一种“恶”。格劳秀斯（Grotius）在1625年下了一个的著名定义：刑罚就是“为了报应恶而施加的恶”。〔21〕Abgedruckt ist der Text bei Vormbaum, Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, S. 13.这种恶在本质上是正义的，因为它可以增强公众的法感情。立法者以特别高的刑罚来对付具有特别严重不法和罪责内容的犯罪，这种做法与社会对正义的预期是吻合的。罪责平衡理论下的刑罚目的，放在传统黑格尔思想框架下去理解，就是通过刑罚来恢复法。事情的核心并不在于对某个具体的个人进行罪责谴责，考虑他如何能够选择不犯罪。罪责刑罚的真正基础是“规范对于一般人的可动员性”，〔22〕Streng, Strafrechtliche Sanktionen, Rdnr. 15 mit weit. Nachw.因此对罪责概念应当面向社会来理解。刑罚施加是为了增强公众的“规范信任感”和“法忠诚感”，〔23〕这是雅各布斯提出的术语，见Jakobs, AT, 1. Abschn Rdnr. 15 （＝S. 13）.是规范指引行为的功能决定了罪责概念的内涵。根据雅各布斯的观点，对罪责的目的而言重要的不是看犯罪人根据一般观点应得到什么处罚，而是要考虑维护公众对法规范的信任来说什么刑罚是必要的。〔24〕Jakobs, Schuld und Prävention, S. 12 ff.稳定法秩序因此要通过归责来实现，“目的决定罪责概念的内容”。〔25〕Jakobs, Schuld und Prävention, S. 14.最终，通过刑罚来反对违反规范的行为，并不是由于犯罪行为本身的原因。功能主义罪责观表明，刑法主要因为预防而被推行，因此罪责也必须满足预防目的。这并不意味着罪责和预防处于同一层面，罪责不能通过一般预防来代替，而是通过一般预防来获得它的边界。简单说，刑罚是要建立在“预防性限制的罪责”之上，而不是旨在进行罗克辛所说的“限制罪责的预防”。〔26〕Roxin, FS für Volk, S. 601 （616）.对罪责的确认应当从稳定规范的需要出发。在这一点上，韦伯·哈提穆特-米歇尔提出了废除终身自由刑的主张。〔27〕Weber Hartmut-Michael, MschrKrim 73 （1990）, 65 （78）.他主张对于谋杀，只需要施加对维护保护生命的规范来说所必需的刑罚就足够了。根据他的观点，有期徒刑也可能实现这样的目的。但联邦法院1977年的判决明确对此表示反对，其认为对于谋杀罪的行为人施加终身自由刑是符合社会期待的。

在德国，终身自由刑尽管受到过质疑，但是由于其适用于罪行极其严重的犯罪，符合公众心中关于正义的预期，同时具有维护法秩序的积极作用，同时也是符合功能主义罪责原则的，因此其正当性并没有受到根本性的挑战。

三、尊严与自由——终身自由刑的合宪性考量

德国联邦宪法法院1977年6月21日做出的判决具有里程碑的意义，它是一篇说理详细、论证有力的好文章，对终身自由刑的合宪性问题做了令人信服的回答。〔28〕NJW 1977, 1525.该案的起因是下萨克森州的费尔登（Verden）州法院在审理一起谋杀案时认为尽管被告人为了掩盖其他犯罪实施了阴险的杀害行为，但对其却不能适用终身自由刑，因为法官认为以终身自由刑为刑罚后果的刑法典第211条第1款违宪，于是费尔登州法院中止审理该案，向联邦宪法法院申请对终身自由刑进行合宪性审查。

宪法法院首先承认终身自由刑是对相关人员基本权利的极为严重的侵犯，这种刑罚持续性地剥夺了基本法第2条第2款所保护的人的自由，将其与社会彻底隔绝开，并且同时还影响了宪法所保护的许多其他基本权利。但同时，宪法法院指出，根据基本法第2条第2款序号3，个人自由可以通过法律规定受到限制，只是立法者不能随心所欲通过立法来限制公民自由，他必须尊重基本法第1条第1款的规定，即“人的尊严不可侵犯”；此外，立法者还必须遵循平等原则、法治国原则、社会国原则、比例性原则等宪法原则。在这些原则构成的空间内，立法者拥有塑造具体法律的自由。联邦宪法法院要审查的只是这些法律构造是否与宪法保持一致。

联邦宪法法院注意到，支持死刑论者反而认为终身自由刑的执行往往比死刑更加残暴更加不人道，因为死刑是一次性痛苦，而终身自由刑是持续性痛苦。过去的司法判决基本上都认为终身自由刑与基本法是一致的，但这些判决往往不加论证而径直做了这样断言。事实上，找到根据并不难，虽然废除死刑不能代表终身自由刑就是合宪的，但是从历史上看，在基本法最初版本中对终身自由刑存在合宪性的暗示。1946年1月30日的（盟军）管制理事会法废除了纳粹时期反叛联邦和反叛州的刑法规定，制宪会议（Parlamentarische Rat）将反叛联邦和反叛州的刑事规范重新纳为基本法的第143条，并且对其规定了终身教化院刑或不低于10年的教化院刑。该条的效力一直持续到1951年8月30日刑法修正案生效。有论者认为，既然基本法中曾规定了剥夺终身自由的教化院刑，那么宪法制定者当然认为终身自由刑是合宪的。〔29〕Dreher, in: Festschrift für Richard Lange （1976）, S. 328.联邦宪法法院显然不满足于这样的认识，对它来说，法条的诞生史、制宪者的观点和动机对于基本法具体条款的解释虽然有启发性，但并非具有决定性意义。基本法生效后，学者和司法人员对基本权利的理解显然更加深化，医学上、心理学上和社会学上新的研究成果会拓展人们对于终身自由刑的认识。

尊重和保护人的尊严是基本法确定的宪法原则。自由人格和尊严在宪法秩序内享有最高的价值。这种思想的基础将人视为自由的自我决定和自我发展的存在。基本法所理解的自由是与社会相联系的个人的自由。既然自由是与社会相联系的，它就不能是不受限制的。当立法者为了维护和促进和平的共同生活而在一定限度内限制个人的自由，个人就应当接受这种限制，但是这种限制不能伤及个体的独立价值。也就是说，基本法是将个体视为是具有自己独立性的平等的社会组成部分。因此，如果把人当作纯粹的客体，就有悖于人的尊严。〔30〕BverfG 27, 1 （6） ＝ NJW 1969, 1707.

在刑事司法领域，基本法第1条第1款决定了关于刑法本质的理解。尊重人的尊严就意味着要禁止残暴的、不人道的、贬低人的刑罚。行为人不能被作为打击犯罪的客体，不能伤害其受到宪法保护的受尊重权和社会主体价值。〔31〕BverfGE 28, 389 （391）.保护人的尊严与社会国原则相结合就意味着在刑事执行中，国家有义务维持能保障犯罪人有尊严的最低存在的条件。如果国家剥夺了人的自由但不给其重获自由的最小机会，那么这种做法与保护人的尊严并不一致。我们用这样的标准去考察终身自由刑，就会发现它并不违背基本法保护人的尊严的要求。

费尔登州法院认为终身自由刑伤害人的尊严的主要根据是一项研究结论：终身自由刑会导致损害人格的后果，经过10年、15年、20年或25年不等的监禁，犯罪人会丧失激情，产生听天由命、迟钝和冷漠的人格变化，最终会丧失生活能力，变得痴呆愚笨。联邦宪法法院并不认可费尔登州法院的理由，它惊讶于后者依据的主要文献资料竟然是1912年利普曼（Liepmann）为第31届德国法学家大会做出的鉴定报告。利普曼考察了欧洲国家超过2000名的终身自由刑的囚犯，但问题在于，20世纪初教化院刑的执行与今天德国的终身自由刑执行条件根本没有可比性，刑罚执行已经从当时的“监禁执行”转变为现在的“矫正执行”，因此利普曼的结论并不适合今天的状况。况且，很多新的研究也得出截然相反的结论：终身自由刑的执行在大多数情况下成功实现了犯罪人的再社会化。另有部分学者认为终身自由刑的确可能带来消极后果，但这往往是在一个超长的监禁时间之后发生的，比如15年之后。还有人认为，在服刑中通过有效的矫正措施，可以防止这种消极后果的发生。〔32〕联邦宪法法院的判决列举了学术界和实务界的不同观点，具体参见该判决内容。鉴于各种不一致的观点，欧洲理事会犯罪问题欧洲委员会（European Committee von Crime Problems des Europarats）在1975年8月13日的一份报告中指出，无法得出终身自由刑具有消极性后果的一般性结论。〔33〕DPC/CEPC XXV （74） 3 final.

联邦宪法法院认为，它的任务并不在于怎么去回应各种观点，它只是要审查立法者做法的合宪性。联邦宪法法院认为终身自由刑并不违反“人的尊严不可侵犯”的原则，其理由如下：

首先，根据刑事执行法的规定，刑罚执行机构有义务促进被监禁者的回归社会，采取措施使其获得生存能力，避免人格恶性变化。只要刑罚执行机构认真落实宪法的要求，终身自由刑不违背人的尊严就不是一句空话。其次，实践中将犯罪人关押到老死是极少的例外，被判终身自由刑的犯罪人有机会通过特赦程序提前获得自由。根据对20世纪70年代及之前一共30年的统计，被判终身自由刑的犯罪人平均服刑差不多20年后，基本上都能被特赦。〔34〕据1973年10月26日联邦政府对于CDU议员质询的回答，见BT-Dr 7/1171.但是，特赦有着其自身的缺陷，比如特赦是自由裁量作出的决定；特赦也没有法定的条件；犯罪人没有要求必须特赦的权利；对特赦决定没有司法上的救济措施；等等。这恰好与法治国的要求不符，这种缺陷也无法通过特赦程序改革得到消除。从基本法保护人的尊严的要求来看，只有当犯罪人拥有具体的、现实的在将来重获自由的机会，他才算是有尊严地被执行终身自由刑，这也才算是满足了基本法上的法律安全原则和实质正义要求。因此，刑法典中终身自由刑的缺陷是可以弥补的，并不从根本上动摇其合宪性。

正是在联邦宪法法院的这一庄严要求下，立法者才出台了刑法典第57条a。这更让终身自由刑的合宪性落到了实处。

四、救赎与希望——终身自由刑的假释

德国刑法典第57条a全文是这样规定的：

（1）法院中止执行终身自由刑剩余刑期的执行，当

1.已执行完15年的刑罚，

2.犯罪人不具有需要继续执行的特别严重的罪责并且

3.第57条第1款第1句序号2与3规定的条件得到满足。

第57条第1款第2句和第6款相应地适用。

（2）第1款第1句序号1意义上的刑罚指任何犯罪人基于其犯罪所承受的剥夺自由的刑罚。

（3）考验期限为5年。第56条a第2款第2句和第56条b至56条g，第57条第3款第2句以及第5款第2句相应地适用。

（4）法院可以确定最高2年的期限，在其届满前不允许犯罪人申请假释。

根据法条，终身自由刑的假释需要满足最低服刑年限、罪责不要求继续执行、存在有利于行为人的预测、行为人同意几个条件。其中，最低服刑年限是15年，如果要突破15年的最低服刑期，只有通过特赦程序才有可能。另一个条件“行为人同意”是一项高度个人化的决定，不允许由代理人代表其表示同意。下面重点就“罪责不要求继续执行”“存在有利于行为人的预测”这两项条件以及假释的程序问题进行具体分析。

（一）罪责不要求继续执行

服刑满15年可以被假释，是因为立法者认为经过这么长的一个服刑时间，犯罪人对其所犯罪行的罪责有可能通过服刑改造得到了平衡。当然这是一般化的判断，15年的服刑时间不能成为犯罪人的一个自动松绑因素或者自动成为对其未来构成积极判断的指标。被判处终身自由刑的犯罪人可能罪责各异，一个冷血的有计划地谋杀或者群体谋杀的行为人，其罪责程度肯定要大于激情犯的罪责。由于终身自由刑是一个绝对的刑罚，因此不同行为人的罪责差异在量刑时并没有得到考虑，这种缺陷可以在法官做出是否假释决定时得到弥补。不同的罪责程度可以在不同的服刑时间上得到体现。对于有些犯罪人来说，即便经过15年的服刑时间，对于所犯罪行仍可能没能实现一个罪责平衡，因此有必要让其继续服刑。相反，如果经过15年的服刑时间已经平衡其罪责，那么犯罪人就没有必要继续服刑了。特别严重的罪责即便阻止了15年后的假释，但是也不意味着其一定要服刑到老死，只代表他假释的时间会延后。法官会在一段时间后重新审查是否可以中止其服刑。联邦法院确定了一个希望原则，即每个犯罪人都应当有希望在死亡前重获自由，禁止一个已经没有危险的被判刑人员重获自由，对于基本法下的德国刑事执行来说，这是很陌生的事情。〔35〕BverfGE 64 261, 272.联邦法院特别批判了一种错误观点：虽然犯罪人服刑已经远超15年，并且对其未来的预测是肯定性结果，但只允许在其身体或精神体弱多病，或者临近死亡时才让其能重获自由。〔36〕BverfGE 72 105, 116 f; BverfG NStZ 1996 53, 54.

对于罪责条件，有几点需要特别注意：

一是由谁来确认罪责大小。德国学术界有部分学者批评第57条a的严重罪责条件违反了明确性原则，并且认为将确定严重罪责的任务交给审查假释申请的刑罚执行庭并不科学，因为这种做法导致犯罪人的严重罪责的程度在判刑很长时间后才能得到确认，同时刑罚执行庭的审查程序中并不用遵循口头性原则，因此也缺乏程序保障。联邦宪法法院在1992年6月3日的判决中回应了这种质疑，提出了被学界称为陪审法庭方案（Schwurgerichtslösung）的解决办法。联邦宪法法院首先认为刑法典第57条a关于严重罪责的条款并不违宪；其次，联邦宪法法院进一步将确认罪责严重程度的任务从假释审理程序中剥离出来，交由主审程序来确认。也就是说，主审程序要判决被告人终身自由刑时，就应当认定被告人罪责的大小。〔37〕BverfGE 86 288, 310-324.联邦宪法法院的这种要求在很大程度上改变了司法实践。以刑法典第211条的谋杀罪为例，负责定罪量刑的审判法院以前只需要认定犯罪事实，行为是否违法，行为人罪责（有责性）如何。就罪责部分，根据通行的观点，只需要法条中规定的谋杀罪的主观谋杀特征具备，即“处于谋杀嗜好、满足性欲、贪财或者其他卑劣的动机”或者“使其他犯罪成为可能或者掩盖其他犯罪的意图”，便可肯定罪责的成立。〔38〕Eisele, Strafrecht-Besonderer Teil I, Rn. 63, 64.对于罪责大小，以前需要在犯罪人服刑十余年后在审查假释申请时由刑事执行法庭的法官做出认定。根据联邦宪法法院1992年的判决，审判程序中的法官在定罪量刑时就应当对罪责的严重程度做出认定，并且要明确实际执行的时间。

二是特别严重的罪责是何种严重程度的罪责。是否超越了在判处终身自由刑时所要求的最低罪责（Mindestschuld）就达到了“特别严重的罪责”这个要求，或者需要超越通常的罪责（Regelschuld）才算是特别严重的罪责，对这个问题，联邦法院大审判庭在其1994年11月22日的判决中要求不拘泥于概念，要对犯罪行为和行为人个人情况整体综合评判后得出结论。大审判庭提示，由于案件情形多种多样，对于确定“特别严重罪责”既不可能从规范上也不可能在经验上找到“标准模板”，即便“最低罪责”或者“通常罪责”这样的界定也帮助不大。〔39〕BGHSt 40 360, 368 f.只有当有分量的情况（Umstände von Gewicht）存在时，才可以认定存在特别严重的罪责。〔40〕BGHSt 40 360, 370.“有分量的情况”指的是法官在判处行为人终身自由刑并且同时确定超过15年的执行时间时所发现的个案情况，比如：行为人的实行行为或者动机具有特别的可谴责性；实施了多次谋杀，或者一个犯罪中杀死了多人；谋杀同时实施了其他具有显著意义的犯罪；等等。要注意的是，不能根据这些情况直接就认定存在特别严重的罪责，而是要进行综合判断。在综合评判罪责严重程度时，应适用第46条在量刑时审查罪责的规则，特别要遵循存疑有利于被告原则，以及第46条第3款禁止重复评价原则，比如不能将“贪财”等构成谋杀罪的主观特征评价为罪责“特别严重”的特征。

三是什么叫“要求继续执行”。根据法条的规定，有特别严重罪责的行为人，并不必然在服刑满15年后获得假释。刑事执行庭的法官在审查假释申请时，要特别考察行为人特别严重的罪责此时是否还“要求”继续执行自由刑。只有在得出否定结论的情况下，执行庭的法官才可能裁决予以假释。“要求继续执行”具有自己独立的意义。它使得刑事执行法庭在审查时必须考虑犯罪人的人格发展以及判决后的其他情况，还要考虑社会还有多少赎罪的需要。〔41〕BverfGE 86 288, 323.如果审查结果是需要继续执行，那么执行法庭不能简单地发出拒绝假释的裁决。被判终身自由刑的犯罪人，经过15年后，基于权利安全（Rechtssicherheit）理由，有权利尽早知道基于罪责的总执行期限。根据联邦宪法法院1992年6月3日的判决，执行法庭在拒绝假释的同时必须阐明，基于目前的整体综合评判，可以预见到行为人需要继续执行到何时。〔42〕BverfGE 86 288, 326 ff.执行法庭的这种判断只能理解为是对一个基于罪责的总体执行时间的预期，对于行为人届时是否能获得假释并不具有约束力。〔43〕BverfGE 86 288, 332.

总而言之，行为人服刑满15年后，特别严重罪责是否要求以及要求继续执行多久自由刑，要基于双重判断基础来审查：第一是考虑罪责上的严重因素，审判程序中确定的严重罪责对这里判断有约束力；第二是考虑犯罪人在宣判后的发展情况。比如在执行期间个人人格是否发生好的转变。执行法庭要充分考虑随着时间推移和年龄增长所带来的执行效果、行为人的健康状况、其死前离开监狱的希望大小等。此外还要考虑宪法上重视的与人的尊严不一致的因素，即要避免重获自由的机会缩减到临近死亡的生命余期。在考虑是否尚有赎罪需要时，行为人面对受害人家属的赎罪努力、补偿努力和回归社会的努力非常关键，行为人的年龄、持续重病等也是重要因素。〔44〕BverfG NStZ 1996 53 ff.一般而言，基于特别严重罪责而执行的终身自由刑的总体服刑年限不应当超过25年。〔45〕Heine GA 2000 305, 316.当然，在存在特别极端不法和极其严重的罪责时，可以突破这个期限。〔46〕BverfG NJW 1995 3244, 3246.

（二）存在有利于行为人的预测

根据第57条a，并结合第57条的相关规定，执行法庭如果中止执行终身自由刑并将行为人假释交付考验，它应考虑公众安全利益。这里的意思是，被判处终身自由刑的行为人如果要获得假释，对他还必须就其未来发展做出一份有利的预测，这才算对公共安全利益负责。终身自由刑的执行对公众来说是一种安全保障，因为行为人被终身关押就不会在羁押场所以外的地方犯罪。因此决定中止执行终身自由刑实际上是有风险的，但这是一种可以接受的风险。严重犯罪在纯粹理论上的再犯可能性本身不能成为拒绝假释的理由。尽管公众的安全利益很重要，但只有当出现具体迹象表明犯罪人可能要实施新的严重犯罪时，才可以为了维护公众的安全利益而拒绝中止执行自由刑的申请。哪些情况应当作为预测的基础，刑法典第57条第1款第2句进行了列举，包括被判刑人的人格状态、其之前的生活经历、犯罪情节、再犯所威胁法益的重要性、执行期间的表现、其社会关系以及假释将给他带来的影响。在这些因素中，犯罪人在执行期间的表现和人格发展更为重要，因为这段时间犯罪人要尽量展现其再社会化的努力。预测评估要遵循尽量查清事实的原则，并且要做整体综合评价。在预测中如果有疑问，那么就按照存疑不利于犯罪人的原则，由犯罪人来承担不利的预测结果。〔47〕Hubrach, in: LK-StGB, 12. Aufl., § 57a, Rn. 24.

如前所述，审判法官在定罪量刑时应当确定行为人罪责严重程度并且同时确定终身自由刑具体的执行时间。在个案中，在该服刑时间届满前，如果执行庭根据具体情况预测行为人还有持续的危险性，那么行为人的实际服刑时间就会超过由罪责决定的执行时间。值得注意的是，行为人的危险性应当是重大的危险性，因为联邦宪法法院确定了要通过比例性原则来保障犯罪人在有生之年重获自由的机会，这就意味着行为人中小程度的再犯罪风险不至于构成假释的反对理由，否则就违反了禁止过度原则（Übermaßverbot）。〔48〕BverfG EuGRZ 2007 66, 75.

联邦宪法法院并不要求对行为人将来发展的预测达到很高的精度，符合一般的不犯罪的预期即可认定成立有利于行为人的预测结果。〔49〕BverfG Beschl. Vom 30.10.2000 - 2 BvR 1621/00.在进行预测评估时要注意，公众到底可以接受多大的危险，不犯罪的可能性有多高，这些问题取决于所预期的犯罪行为的方式和严重程度。换句话说，如果再犯所威胁的法益的分量越重，公众的安全需求越高，对犯罪预测评估的要求就越高，行为人就越难获得对其有利的预测报告。〔50〕BTDrucks 13/8586 S. 8.

（三）假释的程序问题

根据德国刑诉法第462条a的规定，假释由刑罚执行场所所在地的刑事执行法庭进行审查并作出决定。德国法院组织法第78条a规定，刑事执行法庭设在自由刑或剥夺自由的处遇措施的执行场所所在地的州法院内。刑事执行庭可以依申请或者依职权启动终身自由刑执行中止并假释的审查程序。从宪法角度讲，假释决定必须在释放日前面一段合适的时间做出，便于有充足的假释准备时间，〔51〕BverfG EuGRZ 2007 66, 77.因此审查应当在15年的最低服刑期届满前启动。到底可以提前多久启动审查程序，从刑诉法第454条第1款第4句序号2b的意思看，立法者一般认为启动审查程序应当在服刑满13年。〔52〕Hubrach, in: LK-StGB, 12. Aufl., § 57a, Rn. 28.在个案中，也可以在13年服刑期届满前启动，而提出申请的时间则允许更早，比如有过了11年9个月提出申请的，〔53〕BVerfGE 86 288, 331; BVerfG NStZ 1997 333.甚至有届满10年提出申请也被允许的。〔54〕OLG Frankfurt NStZ-RR 1996 122, 123.但是这么早启动审查程序，法官可能由于缺乏判断资料而作出有保留的决定，亦即如果后面情况发生变化，那么决定就要变化。法官在审查时要对行为人的未来作出预测，并且在得出不利的预测结果时还要明确一个整体的继续执行期限。在该新的期限届满前，法院应当进行再次审查，但是要遵从2年的冻结期（Sperrfrist），亦即法院作出拒绝假释的决定后2年内行为人不得再次提出假释申请。立法者设定冻结期主要是为了法院能够做出有实质意义的决定。但是在冻结期内法院可以依职权做出有利于犯罪人的关于服刑期限的决定。〔55〕OLG Nürnberg OLGSt.Nr.15 zu § 57 a S. 7.

如果法官决定中止继续执行自由刑并假释犯罪人，那么被假释的犯罪人要接受考验。考验期为5年，于中止执行决定生效之日起算。考验期在存在法定条件的情况下可以事后延长2年6个月，因此考验期最长可到达7年6个月。根据第57条a第3款第2句，法院可以在决定假释时同时下令对犯罪人施加一定的义务或者下达指令，或者移管于考验助理（Bewährungshelfer）的监督之下。考验助理很重要，因为经过长期服刑，犯罪人回归社会通常需要专业人士帮助。在实践中，法官的指示运用得较多，义务施加在实践中用得较少。根据第56条b, 可让被假释的犯罪人承担的义务有：赔偿损失、向公益机构缴纳一笔费用、提供其他的公益服务、向国库缴纳一笔费用。根据第56条c, 法官可向假释的犯罪人下达的指令内容包括：关于限制和报告其居住地、教育、工作、业余时间、经济状况的命令；定期到法院或者其他机构报到的指令；禁止与可能诱发其犯罪的人员接触、交往的指令，有关雇佣、培训的指令；禁止持有、携带、存放可能诱发其犯罪的物品的指令以及履行赡养义务的指令；等等。如果假释的犯罪人在考验期内接受考验，履行义务，遵守指令，那么考验期届满后就不再执行刑罚了。但如果其在考验期内重新犯罪或者顽固地违背指令，不履行义务，不接受监督，那么法院可以撤销假释。

从假释的审查、决定和执行程序的制度设计和实践情况看，既能保障法官充分去维护犯罪人的宪法权利，也注重程序不被滥用。法官对于犯罪人假释后的考验有充分的权衡空间，可以根据个案情况灵活附加义务或下达指令，作出最适合犯罪人的假释决定。

结 语

德国可以判处终身自由刑的罪名并不多，而且有相当一部分是国际刑法上的罪名，但近几年每年仍然有将近两千人被判处终身自由刑。从历史上看，终身自由刑作为一种刑罚其历史并不古老，但是终身监禁犯罪人的做法却由来已久且形式多样，其中最重要的当属以终身监禁代替死刑的执行实践，虽然其起源是君主的恩赐，但这也是刑罚轻缓化发展的源头。中世纪普通法和教会法上的终身监禁与有期自由刑一样最初也包含了改造的思想，虽然更重要的是宗教意义上的救赎，但对于催生特殊预防的刑罚目的却意义深远。16世纪下半期德意志效仿英国与荷兰引入的教化院改造制度，虽说是一种舶来品，我们也能清楚看到其与本土实践的相通之处。但无论教化院改造的初心是多么美好，在终身监禁于教化院的这种实践面前都是苍白的，因为被监禁者重获自由的希望只能寄托于统治者的恩赦，更何况教化院收容转变为教化院刑后完全变成了肮脏剥削场所里的一种恶劣惩罚机制，偏离了改造目的。城堡监禁也有终身监禁的情况，它没有什么进步意义，表面上不用劳动的人道化对待最多表明贵族特权的存在，让我们或多或少联想起中国清朝圈禁贵族于宗人府的实践。德意志各邦国在19世纪都在努力改变这种弊端，统一后的德意志第一帝国将各种自由刑形式统一在一部刑法典中，在二战结束后，教化院刑成了唯一一种可以终身剥夺自由的刑罚。1969年以后德国只有自由刑，不再区分教化院刑或者监狱刑。但被判处终身自由刑的犯罪人，却如几百年前一样，眼巴巴渴望着统治者的特赦。直到8年后的1977年，联邦宪法法院才掷地有声地宣布，不能让被囚禁者老死狱中，应当为他们回归创设建立具体而切实的法律途径。1982年，刑法典中终身自由刑假释条款的出现，最终让这一追求成为现实。尽管曾有很多研究力图证明终身自由刑反人道、悖改造和无用的效果，也有很多反对刑罚报应论或者预防论的声音，但谁都不能否定终身自由刑在满足公众对正义实现的预期方面，有着实实在在的效果。唯有让最严重犯罪者受到最严厉的惩罚，公众对法治的信心才能得以维持，人民对法律的忠诚才不会动摇。这既符合罪责报应的原理，也在预防上有着强大的功能，因此它的正当化依据是充分的。而否定终身自由刑的声音，其论据是薄弱的、过时的，其论证是片面的、简单的。联邦宪法法院经过周密、严谨、详细的论证，确认了终身自由刑的合宪性，宣告其本质上不违人的尊严，符合比例性原则，但是也同时要求立法者对终身自由刑进行完善。联邦立法者响应了宪法法院的要求，为刑法典补充了第57条a，基本平息了对终身自由刑合法性的质疑声音。

考察德国终身自由刑的历史、正当化依据、合宪性与假释问题，我们也可以对完善我国无期徒刑和终身监禁制度得到一些启发：一是我们应进一步研究我国关押到老死的终身监禁制度以及限制减刑制度的合理根据，即便其正当性得到论证，也有必要在该制度内适度考虑人道主义实施方式。二是借鉴德国在终身自由刑的执行中区分罪责程度的做法，可以在我国的无期徒刑和终身监禁制度中对服刑人员的执行也根据罪责程度有所区分，并将其法定化。对责任严重程度进行司法化认定，并给予口头性原则等程序保障，确保公平正义在我国刑罚执行中也得到精细的表达。三是可以借鉴德国做法，对我国无期徒刑的假释考验根据不同的对象设定更加明确的选择性的义务，比如缴纳一定数额的金钱或从事公益劳动等，这样可以让假释考验更加个别化与精准化。