论全国人大常委会对特区立法的备案审查权

胡锦光 刘海林

（中国人民大学 法学院，北京 海淀 100872）

一、问题的缘起

习近平总书记指出：“保证宪法实施的监督机制和具体制度还不健全，全国人大及其常委会和国家有关监督机关要担负起宪法和法律监督职责，加强对宪法和法律实施情况的监督检查，健全监督机制和程序，坚决纠正违宪违法行为。”[1]2014年，党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。据此，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，构建完善的备案审查体系成为完善合宪性审查和合法性审查制度的重要任务。

基于人民代表大会制度和单一制国家结构形式，我国建立了独具特色的对行政法规、地方性法规和司法解释等规范性文件的备案审查制度，这一制度对于维护宪法法律权威和保障国家法制统一具有重要意义。备案审查的制度依据主要是《宪法》《立法法》《民族区域自治法》《监督法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》（以下简称“法规备案审查工作程序”）《司法解释备案审查工作程序》，等等。根据宪法和上述法律文件的规定，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章、司法解释等在制定、批准或者通过以后，必须在法定期限内提请上级相关的国家机关备案，接受备案的国家机关有权对其进行审查。

目前，我国已经建立了五套规范性法律文件的备案审查机制：（1）全国人大常委会对行政法规、地方性法规、自治州和自治县人大制定的自治条例和单行条例、司法解释进行备案审查①2004年，全国人大常委会法制工作委员会还下设立了法规备案审查室，作为协助全国人大及其常委会行使合宪性审查和合法性审查的专门机构。；（2）国务院对地方性法规、部门规章、地方政府规章进行备案审查；（3）地方人大常委会对地方政府规章以及地方人大及其常委会的决议、决定和地方人民政府的决定、命令及人民法院、人民检察院的规范性文件进行备案审查；（4）中共中央办公厅对党内法规进行备案审查；（5）中央军委对军事法规进行备案审查②依据《全国人大常委会法工委关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》，目前我国已经形成由党委、人大、政府、军队各系统分工负责、相互衔接的规范性文件备案审查制度体系。。

此外，我国还设计了另一种较为特殊的备案审查制度，即根据《香港特别行政区基本法》（以下简称“香港基本法”）和《澳门特别行政区基本法》（以下简称“澳门基本法”）的规定，特别行政区立法机关制定的法律须提请全国人大常委会备案并接受审查。两个基本法在第17条作出了同样的规定：“特别行政区享有立法权。特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。备案不影响该法律的生效。全国人大常委会在征询其所属的特别行政区基本法委员会后，如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。该法律的失效，除特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”

这种备案审查制度的审查主体是全国人大常委会，但《立法法》《监督法》及《法规备案审查工作程序》所规范的审查对象中并未包括特别行政区立法机关的立法，全国人大常委会亦未制定公开的特区立法备案审查工作程序，加之对特区立法的备案审查工作不公开不透明现象较为明显，尤其是目前特区立法尚未出现过被全国人大常委会发回而失效的情况，这给人一种全国人大常委会的特区立法备案审查机制并未有效运行的印象。

而实际上，在特区立法备案审查工作上，全国人大常委会有关部门并非无所作为，而是在积极地接受特区立法的备案。根据国务院新闻办公室2014年发布的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书，截至2013年底，全国人大常委会收到香港特别行政区报请备案的法律共570件。由此看来，香港回归以来，特别行政区报请备案的法律为数众多。这表明了特区立法机关在积极履行基本法施予的法律报备义务，全国人大常委会也在积极履行接受特区立法备案的职责。但备案是审查的前提，而审查才是备案的目的，备案是备案审查制度的一部分，全国人大常委会接受备案不代表其积极履行了审查的职权，尤其是目前备案审查工作并不透明的情况下，这更容易引起人们的质疑。通过国务院新闻办公室而非全国人大常委会本身，人们才知晓了备案审查工作的冰山一角，而受理备案过程、审查过程、审查结果等仍处于“鸭子划水式”的非公开状态①不仅是特区立法备案审查工作，法规备案审查工作虽在不断进行，却存在不公开不透明的问题，有人因此将此种状态形象地形容为“鸭子划水”。。《立法法》第101条规定，全国人民代表大会有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当按照规定要求，将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈，并可以向社会公开。《监督法》第7条也规定，各级人民代表大会常务委员会行使监督职权的情况，向社会公开。这是对全国人大常委会行使审查权过程中履行公开义务的要求。

这种状况带来的最大弊端是使得少数人认为“全国人大常委会并无对特区立法有所谓的‘监督权’”，并认为“《基本法》本来就没有报备审查制度赋予人大常委会监督香港立法会所制定的所有法律的权力，然后介入香港立法会的立法权”，“不仅违反《基本法》，也违反了‘一国两制’政策”[2]。这种错误认识不仅缘于全国人大常委会在备案审查实践中并未真正发回过特区立法机关制定的法律，也因为特区立法备案审查机制并未被真正构建起来，以及特区立法备案审查理论研究并未受到足够重视，这种状况需要引起我们警惕。

鉴于此，2017年12月全国人大常委会委员长会议原则通过《全国人大常委会2018年工作要点》，在做好与港澳基本法实施有关的工作中，强调要继续做好对香港特别行政区和澳门特别行政区本地立法的备案审查工作。

在中央要求加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件的大背景下，要将特区立法备案审查制度建设融入备案审查体系的完善中来，作为加强备案审查制度和能力建设的重要组成部分而不受到忽视。全国人大常委会在2017年的备案审查工作报告中也提出，要加强备案审查理论研究，逐步构建起备案审查制度理论框架和话语体系。鉴于此，本文以全国人大常委会对特区立法的备案审查权为核心范畴展开论述，希望廓清和释明备案审查理论和制度中的待解难题，并发掘部分蕴含在规范中的潜在问题，以此进一步加深人们对特区立法备案审查制度的认识。

二、全国人大常委会对特区立法备案审查权的理论基础

（一）全国人大常委会对特区立法备案审查权的概念

根据香港基本法和澳门基本法第17条，全国人大常委会享有对特区立法机关提交备案的所有立法进行审查以确定其是否符合基本法特定条款并依法作出相应处理的权力。有的学者将全国人大常委会的这种权力称为“全国人大常委会对特区立法的备案审查权”[3]，这是一种恰当的表述，它不仅突出了权力主体和义务主体，也指明了审查对象和审查形式。有学者将基本法建立的这一制度称为“特别行政区法律的备案审查制度”[4]。但一方面，香港特别行政区法律不仅包括特区立法机关的制定法，也包括特区司法机关的普通法，仅以特别行政区法律来概括这种备案审查的对象不免失之宽泛。也有学者将这种权力概括为“全国人大常委会对特区享有的违宪审查权”[5]或广义上的“违宪审查权”[6]，这种表述与特区法院基于对基本法和特区法律的解释权而拥有的基本法审查权被称为“违宪审查权”[7]如出一辙。但是这与全国人大常委会依据宪法等对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例及司法解释的合宪性审查权大相径庭，全国人大常委会依据宪法享有监督宪法和法律实施的职权，虽然两部基本法也是全国人大依据宪法制定的全国性法律，全国人大常委会依据宪法和基本法有保障基本法实施的权责，但全国人大常委会对特区立法的备案审查权不应该被认为是合宪性审查权，而应该是一种合法性审查权，这里的“法”特指特别行政区基本法中有关中央管理的事务或中央和特区关系的条款，也可以被称为“违反基本法审查权”[8]但“违反基本法审查权”为全国人大常委会和特区法院所共享，故全国人大常委会对特区立法的备案审查权可被称为“全国人大常委会的违反基本法审查权”，亦可简称为“全国人大常委会的基本法审查权”[9]。

（二）全国人大常委会对特区立法备案审查权的性质

1.全国人大常委会对特区立法备案审查制度具有维护基本法的最高法律地位的目的

香港基本法第8条规定，香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。澳门基本法第8条规定，澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。香港基本法和澳门基本法在第11条第2款均明确规定，特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。据此，基本法在特别行政区获得了最高法的地位[10]。

在特区具有最高法律地位的香港基本法和澳门基本法均是由全国人大依据宪法制定的基本法律，规定特别行政区实行的制度，保障“一国两制”基本方针政策的实施。两个基本法均规定全国人大授权特别行政区依照基本法行使高度自治权，特区立法机关的立法权是高度自治权的重要组成部分，是彰显高度自治权的重要标志。基本法保障特别行政区获得来自中央授予的高度自治权，但特别行政区也须依照基本法规定的中央与特区权力的划分原则和范围行使权力，而不得超越高度自治权的界限。因此，特区立法作为特区立法机关行使立法权的结果，不得与基本法关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款相抵触。为了维护基本法的最高法律地位，基本法自身建构了依据基本法特定条款审查特区立法的法律机制，全国人大常委会获得依照基本法有关条款对特区立法进行备案审查以确定立法机关制定的法律是否符合基本法，并作出相应处理的权力。

2.全国人大常委会对特区立法进行备案审查是中央行使对特区高度自治权的监督权的表现形式

我国实行单一制国家结构形式，地方的一切权力来自中央，并由中央通过法律授予，中央与地方的权力界限由中央立法明确，中央对授予地方的权力享有监督权，中央作为授权者通过规定各种方式要求作为被授权者的地方接受监督。理论上，中央对于授予地方的权力还可以自行行使，但须受到外在限制和内在限制。内在限制是，中央在行使由自身行使的权力的同时也行使本已授予地方的权力，可能会导致国家权力结构的混乱和国家治理效率与能力的下降，这与人民授权的根本目的不符。外在限制在于，中央亦须同时受到原来授权所依据的基本法律的限制，作为确定权力划分规则的基本法律不仅对被授权者有约束力，对授权者亦然。所以除非修改该基本法律，否则中央仍须遵循该基本法律。在中央与特区关系上表现为，中央除非修改特区基本法，否则不宜直接行使本已授予特区行使的高度自治权。

但单一制授权原理与联邦制的分权原理最大区别之一是，分权是相对独立的，相互之间不存在纵向的监督与被监督的关系，而在授权关系中授权者虽然一般不行使已经授予出去的权力，但拥有对被授权者的监督权。中央虽不再行使依据基本法本已授予特区的高度自治权，但保有对高度自治权的监督权。这种监督权具有两个目的，一是监督被授权者是否超越授权界限而越位行使本没有被授予的权力，二是监督被授权者是否遵照授权目的良好地行使被授予的权力。全国人大常委会对特区立法备案审查权就是对特区立法权的监督权的重要表现形式。在对特区立法权的监督上，基于两上述个目的，基本法建立了全国人大常委会对特区立法备案审查机制，一方面确保特区立法机关没有超越自身立法权的界限，另一方面保证特区立法机关的立法符合基本法关于中央管理的事务或中央与特区关系的条款。

3.全国人大常委会对特区立法的备案审查从性质上说属于政治审查

依据基本法，香港基本法解释权归属于全国人大常委会，全国人大常委会授权特区司法机关解释基本法，在普通法地区，解释法律是普通法院的固有权能，全国人大常委会和特区普通法院因而均具有对特区立法机关立法是否符合基本法的审查权①基本法虽然未明确规定特区法院对特区法律的基本法审查权，但因法院同时拥有对基本法和特区法律的解释权，而引申出实际上享有这一权力。。从审查机构的性质来看，顾名思义，特区法院是非涉政治的司法机关，审查的性质自然属于在具体个案中对特区立法的司法审查，这种司法审查的效果具有个别效力而非整体效力，因为具体个案中司法机关的审查目的只是保护个案中的当事人基本权利和合法利益，一旦宣告特区立法因抵触基本法无效，案件效果也只及于本案，当然通过先例约束原则会形成普通法，但基于权力分立原则，司法审查效果并不具有整体性；而依据宪法规定，全国人大常委会的性质是最高民意代表机关的常设机关，本质上属于民意代表机关，主要的职能是制定法律以及对国家生活中的重大问题作出决议、决定，在性质上属于政治机关，其并不审理具体的争讼案件[11]，最终目的并不是为保障公民基本权利，而主要是从政治上审查特区立法机关制定的法律是否符合基本法，发挥监督宪法法律实施和维护国家法制统一的作用，确保国家对特区立法的有效监督。与司法审查的横向权力制约的外观不同，全国人大常委会作为国家权力机关对国家局部地区的法律进行审查和解释是一种国家主权行为，体现了一种主权宣示。

4.全国人大常委会对特区立法备案审查在程序上属于直接审查

根据两部基本法第17条，全国人大常委会有权对提交备案的特区立法进行审查，如果与基本法有关条款相抵触，则可将有关法律直接发回而使之立即失效。这是一种对特区立法进行的主动的直接审查。而与其相对应的则是一种可被称为间接审查的方式，它的基本法依据是第158条关于基本法解释权分配条款和普通法原则。基本法第158条第3款规定，特区法院在审理案件时可对关于特区自治范围以外的条款进行解释，其中包括对关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特区关系的条款。若对该条款的解释影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由特区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。如全国人大常委会作出解释，特区法院在引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准。鉴此，如果特区法院在审理具体案件中，认为特区立法机关的立法是否与基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和特区关系的条款不相符存在不确定性，即需要对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央与特区关系的条款予以解释，则应当由全国人大常委会作出，这种解释在具体案件中具有权威适用性。而此时全国人大常委会作出的解释与其在对特区立法进行备案审查时作出的解释应该保持一致。也就是说，全国人大常委会对特区立法的备案审查是一种抽象审查和主动审查，而全国人大常委会通过授权对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和特区关系的条款作出权威性的解释，令特区法院在司法审查中予以适用，可以被视为一种间接的审查。在这种审查中，全国人大常委会并不会对具体案件进行干涉，也不会对特区立法与基本法特定条款是否冲突直接作出判断，而只是通过一贯的解释（与备案审查中的解释一致）和特区法院的适用后作出的司法判断来达到对特区立法的间接审查目的。

从这里也可以看出，全国人大常委会对特区立法的备案审查过程、审查结果等具有公开的必要性，一旦公开审查有关情况，香港法院和香港社会均得知悉，在具体个案中需要对特区立法与基本法特定条款是否冲突作出判断时，无需再次提请全国人大常委会释法。

5.全国人大常委会对特区立法的备案审查是全国人大常委会行使监督权的重要体现，具体来说是一种立法监督

监督权是我国人民代表大会享有的四大职权之一，人民代表大会闭会期间人大常委会负有依照宪法和法律监督其他国家机关行使职权的责任。根据监督对象，人大行使监督权主要分为对立法行为的监督（立法监督）、对国家行为的监督、对政府行为的监督、对司法行为的监督及对监察行为的监督。其中，立法监督是指人民代表大会及其常委会审查法律、法规以及其他有关规范性文件是否违反宪法、基本法律和违反人民代表大会的决议、决定的监督活动[12]。立法监督的目的是为了保证一般法律同宪法和基本法律保持一致，法规同法律相一致，各种规范性文件同人民代表大会的法律、决议或决定相符合，从而维护国家法制的统一。

依据监督法和立法法，全国人大常委会的法律监督主要体现事前审查和事后审查。事前审查即全国人大常委会对报请批准的自治区的自治条例和单行条例进行预防性的合宪性和合法性审查（《立法法》第75条）。事后审查包括主动审查和被动审查。主动审查即全国人大常委会对法规、自治条例、单行条例和司法解释的备案审查（《立法法》第98条和99条第3款），被动审查即依照五大机关（国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省级人大常委会）的审查要求和其他主体（其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民）的审查建议就法规、自治条例、单行条例和司法解释进行合宪性和合法性审查（《立法法》99条第1、2款和《监督法》第32条）。依照审查依据和审查目的，可分为合宪性审查、合法性审查以及适当性审查，其中合法性审查主要是全国人大常委会依据其本身制定的法律对行政法规、地方性法规和司法解释进行审查，这是目前全国人大常委会履行法律监督职责的主要形式。

香港基本法和澳门基本法是全国人大制定的基本法律，全国人大常委会依照基本法有关条款对特区立法进行备案审查就是立法监督的一种表现形式。审查主体即全国人大常委会，审查依据是基本法的特定条款，审查对象是特区立法机关制定的所有法律。

三、特区立法备案审查的基本法依据和判断基准

（一）特区立法备案审查的基本法依据

全国人大常委会的基本法审查权最直接的依据是特别行政区基本法“特区立法备案、审查”条款（第17条），根本依据是“立法与基本法不抵触”条款（第11条），除此之外，解释权条款（第158条）的有关规定也为基本法审查权提供了解释权依据，这些条款共同构成了全国人大常委会基本法审查权的基本法上的依据。除了基本法上的依据，还存在宪法上的依据。一般认为，《宪法》第31条是基本法的制定依据和效力来源，基本法是具体实施《宪法》第31条的基本法律，《宪法》第67条授权全国人大常委会监督宪法的实施，故依据《宪法》第67条，全国人大常委会具有监督基本法实施的职权，对特区立法的备案审查正是全国人大常委会监督基本法实施的重要表现形式。由于对特区立法的备案审查的主体是全国人大常委会，故规定全国人大常委会组织、职权和运行的宪法性法律，如《立法法》①《立法法》第99条第3款规定，有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。这里的规范性文件应当包括特别行政区立法机关的所有法律。，也为备案审查机制提供了法律上的依据。综上所述，全国人大常委会的基本法审查权至少存在宪法上的依据、宪法性法律上的依据以及基本法上的依据。限于篇幅，本文主要考察基本法上的依据。

1.基本法第17条作为直接依据

香港基本法和澳门基本法第17条均分为三款，第1款是基本法对特区立法机关行使作为高度自治权的立法权的授权条款，第2款对香港特别行政区立法机关设定了将制定的所有法律报全国人大常委会备案的法定义务，但同时申明，备案程序不影响法律的生效，这表明备案程序不同于批准程序，不是法律生效的必经程序，属于事后审查。第3款即全国人大常委会对特区立法机关提请备案的法律进行审查以判断特区本地立法是否符合基本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款。

全国人大常委会对特区立法的备案审查机制分为特区立法机关向全国人大常委会报送备案机制和全国人大常委会对特区立法的审查机制。特区立法机关向全国人大常委会报送备案机制相对较为简单清晰，基本法的规定也比较言简意赅。

全国人大常委会对特区立法的审查机制大体可分为三个层次：

首先，全国人大常委会对特区立法是否涉及基本法关于中央管理的事务及中央与特区关系的条款进行判断，因为凡不涉及中央管理的事务或中央与特区关系的条款，全国人大常委会便无需判断是否与上述特定条款相符合，更遑论考虑启动“发回法律”的程序。

其次，经过上述判断，特区立法涉及上述基本法特定条款，则须判断，该立法是否与基本法特定条款相符合，若不符合，中央可决定将特区立法发回。在判断过程中，全国人大常委会需对关于中央管理事务或中央与特区关系的条款的含义作出解释。

最后，中央在是否作出发回特区立法的决定上享有裁量权，换言之，即使特区立法机关制定的法律与基本法上述特定条款相冲突，也可不发回，或者暂缓发回，发回导致法律失效。因而若二者发生冲突，是否令特区立法失效的处理权力完全掌握在作为审查主体的全国人大常委会。不过也有人提出疑问，根据基本法第17条“可将有关法律发回”的表述，中央似乎享有一定裁量权，但基本法第11条第2款要求“特区立法机关制定的法律均不得与基本法相抵触”，这不仅是对特区立法机关提出的义务，也是针对全国人大常委会的义务，意即全国人大常委会一经发现特区立法与基本法冲突，便必须立即作出发回决定，不得不作，亦不得缓作，如此则毫无裁量权可言[13]。笔者认为，从文意上看，两个条款的表述确实存在不相一致的理解；但可通过目的解释方法去补正这一缺陷。

需要特别指出的是，基本法第17条并未明确特区立法失效后的效果。例如，中央一旦作出发回决定，特区法律即立即失效，那么这种失效是整部法律无效还是个别冲突条款无效？如果是后者，特区立法机关如果需要重新制定法律，是否只需要修改个别冲突条款即可？借鉴其他国家合宪性审查的经验，在合宪性审查中，如果整部法律违反宪法则整部法律无效，如果其中个别条款违反宪法则只是个别条款无效①例如，日本刑法第200条规定杀害尊亲属则需要加重处罚。这一规定被日本最高法院认定违反宪法上的平等原则，被宣布无效；而日本刑法的其他条款则仍然有效。德国《家务劳动日法》被德国宪法法院认定违反德国基本法上的男女平等原则，整部法律被宣告无效。。

2.基本法第11条作为根本依据

香港基本法第11条第1款规定，“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据”。第2款规定，“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触”。澳门基本法作了相似的规定。

第1款“根据中华人民共和国宪法第三十一条，……，均以本法的规定为依据”的规范内涵包含以下两个方面：（1）基本法的规定是特别行政区的制度和政策的直接依据和合法性判准，特别行政区的制度和政策不得同基本法相抵触。（2）特别行政区的制度和政策即使符合基本法及基本法据以制定的宪法第31条，但仍可能与宪法其他条款如社会主义的制度和政策相抵触，这种情况下则以基本法而非宪法为依据，因为宪法第31条是基本法的制定依据和效力来源，香港特别行政区的制度和政策符合基本法则一定也符合宪法第31条。

在基本法起草过程中，这一条款规定被部分起草委员会委员和社会人士质疑与基本法序言重复[14]，虽然它也未明确除宪法第31条外的其他宪法条款是否在特区适用，但位于基本法总则部分的该条款明确了宪法第31条与基本法在适用上的关系。

第2款“均不得同本法相抵触”的规范内涵包含以下两个方面：（1）立法机关制定的任何法律不得违反基本法，其施予立法机关以规范义务，即立法机关在立法过程中须遵守基本法，即基本法的序言、正文和附件三部分，包括基本法的精神理念、基本原则、规范内涵及立法目的和立法程序等。（2）同时，为保障基本法的高级法地位和特区法律秩序的统一，基本法明确了基本法守护者——全国人大常委会对特区立法的审查权。全国人大常委会的审查权的依据是基本法备案审查条款（第17条）和解释权条款（第158条第1款）。在司法实践中，特区法院获得了基本法审查权，其依据是解释权条款（158条第3款）及普通法原则。因此，基本法第11条第2款与基本法第17条、第158条有关条款一道构成了全国人大常委会基本法审查权在基本法上的依据。

3.基本法第158条作为解释权依据

全国人大常委会在对特区立法进行备案审查时，需要对基本法特定条款进行解释，从而作出特区立法是否与基本法特定条款相冲突的判断。基本法第158条第1款规定，基本法的解释权属于全国人大常委会，全国人大常委会因而获得对基本法的全面解释权，这当然包括对基本法特定条款的解释权。第2款同时规定，全国人大常委会授权特区法院在审理案件时对关于特区自治范围内的条款自行解释。特区法院因而享有对基本法关于自治范围内的条款的完全解释权。第3款规定，特区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如特区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，达到一定条件，须向全国人大常委会提请解释，全国人大常委会的解释对特区法院具有适用上的拘束力。据此，如果在需要对特区立法进行司法审查的具体个案中，作出终审判决的法院认为特区立法与基本法特定条款可能存在冲突，须向全国人大常委会提请释法，全国人大常委会这种基于特区终审机关提请而作出的解释虽不代替特区法院作出司法裁决，也不对具体个案产生效力，但仍可被视作一种基于基本法关于中央管理的事务或中央与特区关系的条款的间接审查。

（二）特区立法备案审查的判断基准

“基本法关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款”在香港基本法和澳门基本法中分别都只出现过两次，分别在基本法第17条第3款和第158条第3款，前者是对中央和特区的基本法审查权的划分，后者是对中央和特区的基本法解释权的划分。相比基本法第17条只有“关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款”这一表述，第158条可能更显复杂，考察第158条也更有意义。考察第158条第3款起草过程可发现，在1989年2月《基本法（草案）》确定使用“关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款”表述之前曾使用过“国防、外交及其他由中央管理的事务的条款”表述，这种表述上的抽象性转变使本已存在的问题更加复杂①在1988年4月《基本法（草案）征求意见稿》发布后，就有人提出关于“国防、外交和中央人民政府管理的事务”的界定问题：如何界定一件案件有否涉及国防、外交和中央人民政府管理的事务的条款，有意见认为，这是很难清楚界定的；亦有意见认为，不应加入“中央人民政府管理的事务”一项，除因其范围广泛、难以界定外，也因为《中英联合声明》中只涉及“国防”和“外交”两项[15]。从1989年2月最初的《基本法（草案）》到1990年2月最终的《基本法（草案）》，期间不少人提出需要界定何谓香港特别行政区自治范围内、中央人民政府管理的事务或者中央和特区关系。这一条需要澄清的问题不降反增[16]。。这种复杂性主要表现在以下三个方面：

1.第158条包含了“自治范围内的条款”“其他条款”及“关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款”三个概念，这三个概念的逻辑关系是什么？首先，可以明确，“自治范围内的条款”与“其他条款”的外延互补，构成了一对完整的基本法条款类型划分；但无法确定“其他条款”和“关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款”的外延关系，究竟是一种包含关系，还是同一关系？如果是包含关系，那么构成“其他条款”的外延除了“关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款”，还有哪些类型的条款？在香港基本法起草过程中就有起草委员对这个问题表达过类似担忧②基本法草委港方委员李福善提出，什么是“自治范围内”？什么是“人民政府管理的事务”？什么是中央与特区关系？何者为上述条款？本法内没有明确的分析。全国人大常委会需要凭空解释，实又是一难题[17]。。

2.这种复杂性还表现在，由于关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款的不确定性，在涉及基本法解释问题时，由哪一方去界定条款是否属于中央管理的事务范围或中央和特区关系等高度自治范围以外的事务？在对特区立法进行备案审查时，是否由全国人大常委会确定“基本法关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款”的范围？就这个问题是否需要征询基本法委员会的意见？在以上这些问题在香港基本法起草过程中也一直存在，由于特区立法备案审查实践的不发达，理论研究并未触及这些问题。

3.不仅如此，“中央管理的事务”“中央与特区的关系”等表述过于宽泛和模糊，基本法亦未给出明确定义，因此很难对基本法关于中央管理的事务或中央与特区的关系的条款作出明确的划分[18]。基本法第二章以“中央与特别行政区的关系”为标题，但并不是这一章下的每一个条款都体现为中央与特区的关系，比如基本法第16条规定，特别行政区享有行政管理权，依照本法的有关规定自行处理特别行政区的行政事务。可以看出，处于“中央与特别行政区的关系”项下的基本法第16条纯粹是特区自治范围内的条款。因此，通过基本法章节标题来划分基本法条款类型是不太可能的。有学者认为，为实现对基本法条文的划分，基本法表示的模糊性使得目的主义解释路径成为必要[19]，但目的解释的正当性何在，却并未作过多阐述。

这些问题得不到澄清，则“基本法关于中央管理的事务或中央与特区关系的条款”不确定性始终存在。这种不确定性将会因为中央和特区立场的分殊而存在两种相悖的认识。在中央看来，不确定归属的条款均属中央管理的事务或中央与特区关系的条款，至少是关于特区自治范围之外的条款就不属于特区的完全解释权和特区司法审查权的范围；而特区的立场则恰恰相反，不确定归属的条款均属关于特区自治范围内的条款，而且他们还反对这种模糊性条款的存在。

四、全国人大常委会对特区立法备案审查权的界限

无论是全国人大常委会对特区立法的备案审查权还是特区法院的司法审查权都存在一定的界限。法院作为司法机关，其性质为非民意代表机关，无权代表民意创造规则、平衡利益，只能依据既有的规则裁判案件、解决纠纷；其工作方式是事后、被动地审理个案，作出裁判。同时，特区是中华人民共和国的一个地方，而非独立的国家，其享有的高度自治权由中央通过基本法授权而非固有，其享有的是“高度自治权”而非主权意义上的绝对权力，必然受制于授权者。受此两方面的规定性，特区法院在行使基本法审查权时，必然地要受到约束而形成一定的权力边界[20]。但本文无意讨论特区法院的司法审查权的界限，而是将重点专门放在探讨全国人大常委会对特区立法的备案审查的界限上。

特别行政区立法权是全国人大常委会依据基本法授予特区的高度自治权的重要组成部分，是彰显特区之“特”的重要标志，在基本法规定的自治范围内具有高度自主性，因此,全国人大常委会对特区立法的备案审查权绝不是漫无边际的，其作为对高度自治权的监督权本身也必然要受到多重限制。

关于中央与特区关系的诸条款的主要目的是建构一个关于中央与特区权力划分的规则结构和原则体系，在这个结构体系中双方的权力界限应当是明确的，权力关系应当是稳定而平衡的。围绕这个目标，在该部分条款的制定过程中双方就特区自治权的范围进行了长期的争论博弈，而基本法第17条确立的特区立法备案审查机制正是双方博弈的一个缩影，清晰地反映了单一制结构形式下中央授权幅度和地方自治程度的协商过程。本条款的主要目的是建立一个对作为特区高度自治权的立法权的监督机制，同时这种监督权本身也受到基本法规定的条件和程序上的限制。考察基本法第17条的制定史可以发现，基本法起草委员会中的不少港方委员在起草过程中始终表现出对全国人大常委会的基本法审查权的担忧和戒备，该条款起草过程因此也是一段对全国人大常委会的基本法审查权的规范和限制的过程。从1986年11月的基本法草稿[21]一直到1990年4月正式的基本法文本，对全国人大常委会的基本法审查权的限制是从无到有，从有到严，一步步构建起来的。比如审查对象从“特区的任何法律”到“立法机关的任何法律”，审查基准从“本法或法定程序”到“基本法关于中央管理的事务或中央与特区关系的条款”，审查程序从“咨询基本法委员会”到“征询基本法委员会”等等，就是这一系列表述的嬗变清晰地记述着审查权限缩的过程。因而全国人大常委会对特区立法的备案审查权的基本法依据都同时体现着赋权和限权这两种特征。

概括来说，全国人大常委会审查权的界限主要有：审查基准是基本法关于中央管理的事务及中央与特区关系的条款；在审查方式上，不审理具体案件而只进行抽象的原则审查，不接受公民申请审查而只主动依职权审查；审查范围为特区立法机关制定的所有法律；在审查程序上，作出特区立法不符合基本法的判断前须征询基本法委员会的意见；备案审查的效力是，备案不影响效力；可将有关法律发回，但不作修改。除另有规定外，发回的法律立即失效，无溯及力。由于上文已就审查基准作过讨论，将不再赘述，下文将就其他四个方面展开详述。

首先，在审查方式上，不审理具体案件而只进行抽象的原则审查，不接受公民申请审查而只主动依职权审查。特区法院对特区立法的司法审查都发生在具体的个案当中，根据当事人双方的争议和诉求开展对特区立法的审查以确定特区立法是否与基本法相抵触。特区立法的司法审查由于只发生在个案中，所以是一种只能由当事人启动的审查形式。而全国人大常委会的审查采用的是抽象的原则审查，即对于提交备案的法律从条款字面的含义上审查其是否符合基本法特定条款，对于基本法和特区立法的理解，均是纯条款字面的意义，并不联系具体的诉讼上的争议、争议双方的利益冲突及争议双方的利益主张和理据[21]。全国人大常委会只主动依职权对特区立法进行备案审查，不在个案中被动地进行审查。正因为仅仅是从条款字面上抽象地审查特别行政区法律是否与基本法相抵触，在发现相抵触的冲突点、启动审查的动力及紧迫性等方面存在消极状态，实际审查的效果大打折扣。首先，在司法案件中，两造依据各自的立场和利益提出相互冲突的主张或诉求，法院通过对两造的主张或诉求进行客观评判，更有可能发现特区立法与基本法的冲突点；而全国人大常委会进行抽象审查时保持立场中立和利益无涉，并不容易发现特区立法与基本法特定条款的冲突之处。其次，全国人大常委会由于部门性质和人员组成的特点，无法积极履行审查义务的情况时有发生。

其次，审查范围为特区立法机关制定的所有法律。从香港基本法起草制定过程可知，审查范围发生了从“香港特别行政区的任何法律”到“香港特别行政区立法机关制定的任何法律”的限缩，澳门基本法也规定“澳门特别行政区立法机关制定的任何法律”。这表明全国人大常委会审查对象的范围限于特区立法机关的法律，在香港特区不包括原有法律，也不包括特区法院的普通法和行政机关的附属立法；在澳门特区不包括原有法律，也不包括特区行政机关制定的行政法规或者其他规范性文件。当然立法机关本质上是政治机关，并非仅仅行使立法权，也行使政治机关的权能，这导致立法机关并非仅制定法律，对于立法机关制定的非涉法律的决议或决定，如通过财政预算案、批准税收和公共开支等而作出的决议，应当排除在“法律”范围之外。那么如何确定立法机关制定的“任何法律”？本文认为，首先应从立法原意上进行考察，立法者在基本法起草的最初阶段是希望将特区的任何法律纳入监督范围，经过各方面协商，立法者将审查范围限缩至立法机关的任何法律，排除了其他机关的立法，但仍然保留“任何”这一表述，这表明限缩范围只针对制定法律的机关而非法律的类型。其次，目的主义解释也不可忽视。对特区立法的备案审查制度实质上就是立法监督，立法监督范围当然可以覆盖立法权行使的一切领域。故笔者认为，香港特区立法会制定的法律应包括条例、议事规则、法律性质的决议等；在澳门特区，立法会制定的法律应包括法律、法律性质的决议、议事规则、组织法等。

再次，在审查程序上，作出特区立法不符合基本法的判断前须征询全国人大常委会所属的基本法委员会的意见。在基本法起草过程中，条文表述发生了从无须问询基本法委员会的意见到“咨询”基本法委员会的意见，再到“征询”基本法委员会的意见的改变，这是从无到有，从有到严的过程，特别是从“咨询”到“征询”这一表述上的转变揭示了全国人大常委会在作出特区立法机关的立法与基本法特定条款不符合的判断前，负有问询基本法委员会的意见的义务。

基本法委员会是全国人大常委会下设的工作委员会，按照基本法和全国人大关于设立基本法委员会的决定承担以下任务：就有关基本法第17条、第 18条、第 158条、第 159条实施中的问题进行研究，并向全国人大常委会提供意见。关于基本法委员会的性质、组织、职权及运作程序，各种分歧贯穿立法过程始终。特别是在基本法委员会的性质上，征求意见过程中涌现出咨询性质、决策性质、宪法法庭性质、监督性质等各种建议，这些建议之间千差万别，但最后明确基本法委员会实际上是中央与特别行政区之间的桥梁，发挥缓冲作用，负责就中央与特别行政区关系所产生的法律问题向人大或人大常委会提供意见[22]。它所发挥的功能是关于基本法实施问题的咨询功能，而非政治或法律决策功能。

在全国人大常委会对特区立法的审查发回过程中，全国人大常委会有义务向基本法委员会寻求意见，而基本法委员会有权力和责任向全国人大常委会提供咨询意见，表达中央和港人的不同意见。基于基本法委员会的组织结构，中方委员和港方委员基于不同的法律思维和习惯、所代表的立场，本身很难形成一致意见，一般形成的是那种多数意见和少数意见并立的组合式意见，或是缺乏主导性意见的充满分歧的意见，这也决定了基本法委员会通常无法提供给全国人大常委会共识性的法律意见，全国人大常委会因而不必也无从遵循这一意见[23]。尽管这些法律咨询意见本身只有参考价值而不具备法律约束力，但基本法委员会的专业性和民意代表性的特点能够保证全国人大常委会审慎、正确地作出判断和发回决定。

最后，备案审查程序分为备案程序和审查程序两个前后相继的程序阶段，因此备案审查的效力分为备案效力和审查裁决效力。关于备案效力，基本法第17条第2款规定得非常明确，即备案不影响该法律的生效。这条规定本身并不具有规则创制性，而具有一种对既存法理的确认性。众所周知，备案与批准的区别在于，前者属于事后审查，后者是事前审查。在事前审查程序中，批准是法律制定的重要环节，是法律生效的前提；在事后审查的备案程序中，是否备案与法律是否生效没有关系。但在备案审查程序中，备案程序本身具有独立价值。备案最主要的两大功能是告知功能和监督功能。告知功能体现为，下级机关制定规范性文件后报送上级机关备案能够令上级机关知悉这些规范性文件，对下级机关遵守、执行上位法律的情况具有确切的把握和控制，甚至对于上级机关自身制定规范性文件或者政策都具有参考借鉴意义；监督功能体现为，备案的存在能够令下级机关在制定规范性文件时更大程度上恪尽谨慎和注意义务，而不违法、不恣意。特区立法须报送备案是基本法规定的要求特区立法接受最高国家权力机关监督的义务，虽然备案对特区立法的效力不产生影响，但对特区立法过程会产生影响，这种影响就是上述备案功能的体现。

在审查裁决效力上，对特区立法的备案审查制度与法规备案审查制度存在很大区别。根据《立法法》第97条，备案审查机关可以改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章；而依据基本法第17条第3款，特区立法的备案审查机关只可将有关法律发回，而不作修改，发回的法律立即失效。发回与改变或撤销的区别在于，备案审查机关发回决定本身并不能导致法律失效，法律的失效来源于法律的规定，即发回失效是一种法定失效，而非决定失效；而改变或撤销的决定是由有权机关依据法律授予的职权作出的，有权机关的意志直接导致法律的失效，因而这并非法定失效而是决定失效。

备案不影响法律的生效，发回但不修改、发回的法律立即失效，作出特区立法不符合基本法的判断前须征询基本法委员会的意见等规定均体现出基本法对维护统一的法秩序和特区高度自治权之间的平衡，实践中从未出现特区立法被发回而失效的例子则表明特区立法机关行使立法权的自我约束和全国人大常委会行使监督权力的自制。

五、将特区立法备案审查纳入我国备案审查体系建设的设想

在加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围方面，全国人大常委会未来一段时间的工作重点是，推动实现备案审查工作制度化、信息化、智能化。出台并实施备案审查工作规定，提高备案审查工作制度化、规范化水平，为地方人大备案审查工作提供指导。逐步健全向常委会报告备案审查工作情况的制度。进一步运用好备案审查衔接联动机制。建立健全全国统一的备案审查信息平台，实现互联互通。巩固完善全国人大备案审查信息平台的电子备案、在线审查等功能，拓展信息平台的数据收集和立法服务功能，提升备案审查工作效率和水平，推进国家法律法规数据库建设[24]。同时，根据“所有规范性文件都要纳入备案审查范围”的要求，有关部门也在考虑修改立法法、监督法等法律，拟将国家监察委员会制定发布的规范性文件纳入备案审查范围。

按照基本法有关条款对特区立法进行备案审查工作是全国人大常委会备案审查工作的重要组成部分，因而全国人大常委会在完善备案审查体系过程中，不应忽略特区立法备案审查工作。可以考虑将特区立法备案审查制度纳入到目前正在推进的备案审查体系建设中来，统筹加强备案审查制度和能力建设。

事实上，有的学者前些年就已经注意到要从制度上完善目前的特区立法备案审查机制，如从备案范围、报备主体、报备期限、报备格式、审查标准、审查工作机构、审查程序等方面加以完善，不仅指出了各种问题的存在，也提出了比较切实可行的建议措施[25]。不过从后来官方提供的有关资料看，虽然特区立法备案审查实践不为外人所知，但实践中特区立法备案审查却是在切实运行的①根据《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书》，截至2013年底，全国人大常委会收到香港特别行政区报请备案的法律共570件。这至少表明了实践中全国人大常委会对特区立法备案审查工作一直在不间断开展。，并且可能已形成一套较为稳定的特区立法报送备案机制和全国人大常委会审查报备立法的机制，而这些却不为外界所知。所以当务之急是全国人大常委会公开特区立法备案审查的有关信息，如备案审查主体、备案审查程序、审查标准、审查结果及其理由（包括符合基本法和违反基本法两种情形），等等；如果存在特区立法备案审查工作程序，也应当予以公开。对这些现行实践中的备案审查程序和机制来作出有针对性的评价，可能更有意义，否则有凌空蹈虚之嫌。

我国法规备案审查工作实践存在一个普遍问题，那就是工作透明度不高的问题。特区立法备案审查工作也不例外。由于这类审查不涉及具体个案和公民权利保护，较其他备案审查的工作透明度更严重，以至于人们甚至怀疑特区立法备案审查是否真实存在。备案审查公开不仅是现实的要求，也是法律的要求。《监督法》第7条作了原则性规定，各级人民代表大会常务委员会行使监督职权的情况，向社会公开。特区立法备案审查是全国人大常委会行使监督权的重要表现，理应向社会公开。

其次，既然要将特区立法备案审查工作纳入我国备案审查体系建设中，则需制定相应的配套规定或措施，包括但不限于以下方面：

第一，在立法法规定的备案审查体制中增加有关特区立法备案审查的规定，例如，可在法律备案条款（第98条）中增加规定“特别行政区立法机关的所有法律报全国人民代表大会常务委员会备案”。

第二，参照全国人大常委会已经制定的《法规备案审查工作程序》和《司法解释备案审查工作程序》制定独立的“特区立法备案审查工作程序办法”，或者在全国人大常委会法工委正研究起草的“备案审查工作规定”对特区立法备案审查工作作出规定。这些规定应当包括确定备案期限及程序、协助审查主体、审查程序、征询基本法委员会的意见以及决定发回有关事项等。

第三，在全国人大常委会推进备案审查信息化的背景下，可考虑在全国人大正在建设的备案审查信息平台上公布对特区立法的备案审查有关信息，以履行向社会公开的法律义务。

第四，全国人大常委会法工委向全国人大常委会报告备案审查工作将成为一项年度工作，该工作报告中应当包含特区立法报人大常委会备案情况和全国人大常委会对报备立法的审查情况及发回情况，同时将之刊登在常委会公报上面。

最后，要推动特区立法机关及时备案和全国人大常委会及时审查。根据基本法，立法制定主体和备案审查主体均负有及时推进备案审查工作的义务。基本法第17条规定，特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。该规定不仅要求特区立法机关履行报送备案义务，通过目的解释可被解释为具有要求义务主体及时履行法律义务的含义。根据第11条第2款，特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。该条规范不仅赋予了特区立法机关制定合基本法的法律的义务，同时也要求全国人大常委会及时履行审查义务。及时履行备案审查义务不仅是规范的要求，也有助于对特区立法的司法审查案件的处理。由于备案不影响法律生效，特区法律制定后立即生效实施，此时一方面立法机关须按规定报送全国人大常委会备案，全国人大常委会在对报备法律进行审查时需对基本法关于中央管理的事务或中央和特区关系的条款作出解释；另一方面在适用过程中可能因侵犯公民权利等而遭受司法审查，在需要对基本法关于中央管理的事务或中央与特区关系的条款进行解释时，须提请全国人大常委会进行释法。基于法律解释的客观性，因以上两方面引起的对基本法特定条款的解释应该是一致的。那么，如果特区立法机关及时报备特区立法，全国人大常委会及时审查特区立法并作出审查判断，如果给出审查判断时亦对基本法特定条款作出解释，如果公开以上备案审查信息，包括特区司法机关和社会成员均知悉特区立法是否与基本法特定条款相抵触并获得全国人大常务会的权威解释，那么在对特区立法的司法审查案件中，终审机关提请释法机制则无需启动。