警察权二元结构的沿革

韦佼杏

(清华大学 法学院，北京 100083)

一、引言

警察行政职权与侦查职权的二元划分，始终是近现代各主要国家警察权力配置的通例，体现的是宪政国家行政权与司法权的不同运作机理。中国近代警察制度起源于清末，是晚清引进西方政治文明改造传统政治制度的重要产物。相对于西方各主要国家而言，中国警政建设起步较晚，是在参照了日本警制模式的基础上建立并发展起来的。在移植和本土化的过程中，警察制度的一些共性问题，在近代中国政治变革与转型的历史背景下，受政治、经济、法律与社会等诸方面因素的影响，也有着个性鲜明的表现形式。在近代中国从传统的司法行政合一向司法与行政分离的历史进程中，警察权的发展也开始由单一的行政权底色走向“行政—司法”的二元分化。

二元结构自清末形成，历经民国，沿用至今。作为内务行政的警察权，何以会出现“行政—司法”的分化，国家为何将两种不同性质的权力集中在警察机构，在全面依法治国背景下如何对二元结构的问题进行治理？基于对这一问题的探究，文章将对我国警察权的发展脉络进行梳理和归纳，并根据以下思路对问题进行深入分析：首先，在近代中国警政建设的过程中，二元结构的形成是基于怎样的制度变革；其次，二元经历了怎样的历史变迁与发展；第三，如何对二元的性质进行认识与定位，并对其正当性与合理性进行评价；最后，总结不同权力运行的客观规律及特点，二元结构所产生的权力集中与滥用问题，明确权力控制与治理的基本方向。

二、由来与变迁

关于警察含义的考证，亚当·斯密认为，警察源于希腊语“公民权”，本意指的是政府政策，后用于维持治安，保持清洁等行政管理[1]。进入近现代，随着政府内部的职能分工日益细密，近现代的警察概念外延逐步缩小。“仅以国家内务活动为限，且须以国家权力的强制方法为特征，如防止危害、维护公共安全和社会秩序的国家活动。”[2]我国清末起步的警察制度，直接嫁接了近现代的警察概念。对警察权进行界定，主要限缩于形式的警察概念，即从组织机构的角度出发，“仅指警察机关维护秩序、排除危害的角色、作用或者权力”[3]。

(一)清末雏形初现

日俄战争后，鉴于洋务运动的局限与失败，清廷决定借鉴西方政治文明对国内政治制度进行改革，企图从根源上挽救危旧时局。作为新政内容之一的官制改革，目的在于通过促进国家机器和运行体制的现代化转型，为宪政改革提供组织上的条件和基础。警察作为内务之首，自然成为官制改革的重中之重。在移植过程中，近代中国政体的变动、司法制度的改革与传统法律体系的革新，成为警察制度落地生根的重要土壤，这也为近代中国警察权的二元分化奠定了基础和基本走向。

1．警察制度的创立

清末警政建设，既有统治者巩固国内统治秩序的内部考量，也有缓解外交压力的外部考虑。一方面，鸦片战争后，随着西方资本主义商品的冲击，中国自给自足的自然经济日渐瓦解，失业人口的增多进一步激化了国内矛盾，而传统以绿营、差役和保甲为主的治安体系，也因政治腐败早已积弊丛生，失去效用。另一方面，西方列强在镇压义和团运动后，要求清政府确保帝国主义在华的经济、政治利益和人身安全。在列强施加的压力之下，清廷开始考虑借鉴租界内“安民公所”“巡捕房”等近代警察制度，建立起一套新型治安防控体系，以应对日益严重的社会稳定问题。

1905年，作为全国警政最高管理机构的巡警部成立，标志着近代警政建设正式在全国范围内拉开帷幕。在中央层面，根据巡警部官制章程的规定，内部机构设五司十六科。其中，“警政司下设行政、考绩、户籍、统计四科；警法司负责司法、国际、检阅、调查四科；警保司负责保安、卫生、工筑、营业四科；警务司设文牍、庶务两科；警学司设课程、编辑两科”。另外，还设有“机务所、京师内外城巡警总厅、京师内外城预审厅、高等巡警学堂、京师习艺所、路工局、消防队、协巡营、探防队稽查处等下属机构”[4]。在地方层面，各省设立巡警道管辖全省巡警事宜，分设“总务、行政、司法、卫生”[5]四科。至此，中央至地方的警察组织架构基本建成。

在“预备立宪”的分权理念下，警察职责采行了行政警察与司法警察的分类。行政警察与司法警察的区分起源于法国，“是法国革命后，其国民对司法权所表示的不信任感在制度上的体现”[6]。日本明治时期的警察制度，也效仿了法国的警察分类，行政警察属于内务大臣所辖事务，司法警察属于法院检事局事务。行政警察与司法警察的分类，反映了行政职权与司法职权两套不同的权力体系，在各自法律领域内的运行特点。清末警察主要是以日本作为制度范本，日本宪政改革思想和警政实践，也对我国警察分类产生了影响。司法警察与行政警察不同之处在于，司法警察以服务刑事司法为目的，“为司法上辅助机关，因职权上关系，直接受检察官指挥，以达有罪必发之目的”[7]。在巡警部的职责分工上，行政警察“掌凡关于警卫、保安、风俗、交通以一切行政警察事项”；司法警察“掌审定司法警察办事章程，凡司法警察官制配置及参核成绩，调查犯罪种类等事均归核办”[4]。内、外城巡警总厅下设的警务处，其下设的治安股负责“所有一切保持治安、预防危险、潜察奸尻诸务皆隶之”；刑事股负责“督捕追赃，搜查、护送罪人、司法警察服役事务”[4]。1906年官制改革后，巡警部缩编为民政部下属的警政司，但行政警察与司法警察分类的做法保持不变。

警察制度的确立及司法警察与行政警察的分类，为司法改革和检警一体化侦查模式的确立奠定了组织基础。接下来的近代司法制度改革与刑事诉讼法典的独立，又进一步推动了警察权由单一的行政权底色转向“行政—司法”的二元分化。

2．近代侦查权的产生

清末司法改革，司法与行政的分离，使传统侦查权脱离了传统行政权，在刑事司法领域内获得了独立的发展空间。在中国古代，“侦查”一词始终带有浓厚的军事色彩，“在‘刑起于兵’的法制沿革背景和司法行政合体的权力格局下，也被宽泛用于代指刑事调查活动”[8]。但在诸法合体、程序法与实体法不分的中国传统法制下，“侦查”一词虽有犯罪追缉之意，却没有被作为专门的法律术语使用。司法改革后，侦查作为刑事诉讼的审前程序，开始在刑事司法领域中获得独立的地位和意义。随后，《大清刑事民事诉讼法》和《大清刑事诉讼律》等刑事诉讼法典的编纂，从根本上改变了中国长期以来实体法与程序法不分的局面，侦查在刑事司法中的地位和价值日益凸显。

司法机关的产生，检警一体化侦查模式的确立，使侦查权逐渐成为警察权的一个重要方面。“1906年，清政府改变了中央刑部、大理寺、都察院和地方各级行政长官掌握司法审判权的司法与行政合一的体制，设大理院和各级审判厅为刑事审判权的专门机关，同时相应设立各级检察厅，对刑事案件实行侦查，提起公诉，监督判决的执行。”[4]在刑事司法程序的设计方面，侦查服务于公诉职能，并采取检警一体化的侦查模式。1906年《大理院审判编制法》明确了检察官在法律上的侦查主体地位，1908年《司法警察职务章程》对检警关系进行了进一步明确，即司法警察在检察官的指挥调度下，行使具体的侦查职权。在特殊紧急的情形下，司法警察可以享有一定的紧急处置权和自主侦查权，如发现现行犯，警察可先行逮捕，后补办拘票。从法律规定上看，检察官在侦查中占据主导地位，司法警察只是作为一个辅助的角色。然而，在侦查实践当中，警察无论是在人员组织还是侦查实务技能方面，相对于检察官而言都具有明显优势。因此，警察成为了事实上的侦查主体，而检察官也往往自觉让步于司法警察的侦查。

警察在事实上行使的侦查权，除了包括上述所言的依附于公诉职能之事后侦查，还包括犯罪发生前之预防和情报收集。基于“侦探为警察中之一事，非巡警之外更有所谓侦探也”的侦查认识观，在近代警政建设中，把组建专业侦查警探作为其核心工作之一，从而使警察拥有广泛的侦缉权[8]。巡警部设立时，就已经设立了类似于今天刑事警察的探访队，“专司探访、侦缉等事，以摘奸发隐为宗旨，对潜谋不轨、来历不明、形迹可疑者进行探查”。1906年，民政部成立后，又设立了稽查缉捕局，目的在于“清奸尻而防未然”。1909年，“民政部将缉捕、探访归并为缉探总局，下设三个缉探队，从事秘密侦查活动”[4]。缉捕警察与司法警察作为专门的侦查组织，都行使侦查职能。二者的区别在于，“刑事警察乃犯罪未发生之前，做防范于未然之司法行动；司法警察是根据刑事诉讼法，搜查已发生之犯罪或逮捕犯人”[9]。

简言之，在司法制度建立之初，侦查权是一项依附于公诉权的刑事司法权力，开始从传统行政权中脱离，警察权的二元分化初现雏形。虽然，在检警一体化的侦查模式下，警察侦查权的独立性并未得到彰显。但是，基于警察在侦查实务中的重要地位，侦查权终究是警察权的一个重要组成内容，并在警务实践中有进一步扩张的趋势。

3．近代治安处罚权的出现

《大清违警律》的制定，确立了警察近代治安处罚权，警察行政被正式纳入到近代行政法规制的轨道。在内忧外患的时局之下，如何通过社会治理方式的变革来加强内务行政管理，成为统治阶级关注的重点问题。一直以来，统治者对社会进行控制的方式主要是依靠传统单一的刑罚手段，这一治理方式在封建集权的主权国家中具有很强的威慑性和严厉性，在一定程度上能够维持统治秩序的稳定。但在遭受内外冲击的晚清时期，仅仅依赖传统刑罚制裁手段，并不能有效解决社会转型所产生的矛盾和冲突。在清末立宪与法律改革运动中，通过民事、行政等调控方式对社会进行更加精细的治理，成为统治者对社会加强全面控制的重要选择。其中，“以积极干涉社会公共生活促进国民福利为由，行国家行政权力伸张之实”，成为统治阶级推动近代治安行政立法的内在动力[10]。此时，《大清违警律》应时而生，打破了中国延续了数千年“以刑为主”的社会治理方式之垄断，并由此奠定了警察治安行政处罚权发展的重要基础。

作为中国近代第一部治安管理法规的《大清违警律》，与传统刑律在社会治理方式上有着明显区别。《大清违警律》是警察日常执法的配套制度，其所强调的治理理念是，“息祸患于未萌，期秩序之共守”[11]。在性质上，《大清违警律》属于行政法范畴，不同于刑事法律。“违警律，警察规则之一种也。其所定者，乃因不遵违警律而成罪之行为与可科于此行为之罚。名其罪曰违警罪，以与刑事罪(即普通犯罪)相区别。”[12]1908年出台的《违警律试行办法》，也认定了违警裁决在性质上属于行政处分。在调整对象上，《大清违警律》针对的是违反社会管理秩序的一般违法行为，内容涉及政务、公共危害、交通、通信、秩序、风俗、身体及卫生、财产等社会生活领域；而刑律针对的是严重危害社会秩序的犯罪行为。“刑事法律，其起源甚古，而所规定者，又属较巨之事，故人民易于遵守。违警罚法之内容，其关于秩序安宁之易见者，固赅括无疑，乃至言笑动作，以及饮食服装之微，悉胪举焉。”[13]通过违警律对社会进行常态化的管理和整饬，这种有别于严厉刑罚的行政治理方式，其背后的理念在于“使国家通过法律对社会提供的‘防线’向前推进，使国家节省了司法资源而同时获得了极大的社会福利”[14]。

《大清违警律》的出台，为警察行使治安行政管理职权提供了一套相对完整的制度依据。《大清违警律》采行了独立的立法例，使之成为警察执法的独立依据。在管辖方面，警察对违警行为享有即决处罚权。由警察对违警行为进行裁决的正当性理由，除了“轻微之犯罪，须用单简敏速之特别处分”这一执法便利性考量外，更重要的原因在于违警罪在本质上属于治安行政上的处罚，在裁决程序上应有与刑事案件有轻重繁简的区分。“违警罪之审判，其实质不属于刑事诉讼，乃属于以除去危害为目的之行政处分。”[12]

这部近代治安行政法规，首次明确了警察在治安行政过程中，依法享有对违警行为的调查、处罚和执行权。在警察街面执法过程中，赋予其对违警行为的处罚权，不仅为警察行政提供一种及时有效的手段和措施，同时，也丰富和灵活了国家对社会进行治理的方式。治安管理处罚作为警察行政的一项重要方式和手段，一直沿用至今，并与侦查权共同成为警察权的两个重要方面。

(二)民国的成熟与定型

北洋政府和南京国民政府不断加强警察在社会控制中的作用，治安行政立法的自成体系与侦查制度的日趋完备，使二元运行机制趋于成熟与定型。具体表现在：一方面，《中华民国违警罚法》(以下简称《违警罚法》)在体例和内容上的完善，促进了治安处罚权的成熟与独立。另一方面，侦查权的运行，在程序法、行为法和组织法上获得了相对系统化的制度支撑体系。

1．治安行政法律自成体系

在治安处罚权方面，《违警罚法》几经修订，最终成为警察治安行政的独立法律依据。在1915年、1928年、1943年的几次主要调整中，《违警罚法》在立法上，“呈现出一条去刑法化而趋于行政法化的发展轨迹”[15]。

在去刑法化立法思想的引领下，《违警罚法》作为行政制裁的一种重要方式，逐渐得到社会的认同。1915年的修订，不再将违警行为称为“罪”，体现了行政违法有别于刑事犯罪的立法思想。1928年的修改，对违警责任年龄、心神丧失人处罚、处罚等级、管辖机关等方面进行了进一步补充，体现了违警处罚在社会治理理念上，更加注重和强调预防和教化，有别于刑罚上单纯的打击与惩罚。1943年《违警罚法》设置了“总则”统摄“分则”，在独立运用时不再援引刑法总则，并对管辖、侦讯、裁决、执行等程序问题进行了明确的规定。同时，在处罚种类上体现了不同于刑罚的行政处罚特色，如将“罚金”改为“罚锾”，并新设“罚役”作为新型处罚方式[4]。南京国民政府立法院在对1943年《违警罚法》三读通过时宣称：违警罚法斯可真正系于行政法范围[16]。

在治安行政领域内，警察可以对违警行为进行调查、处罚和执行等一系列准司法性质的裁判。随着近代治安行政调控方式的兴起，以《违警罚法》为核心的其他治安处罚法规的也相继制定和完善，这为警察治安行政职权的行使，提供了一套相对完整的制度体系。

2．侦查制度的完善

在侦查制度方面，国民政府为了加强对时局的严格管控，不断通过刑事立法强化侦查权。在程序法方面，刑事诉讼法的数次修订，使侦查权在形式上的法制化程度得到极大提高。在行为法方面，当局不断出台维持社会治安的紧急状态立法，甚至突破检警一体化制度，赋予警察极大的侦查自主权。在组织法方面，刑事警察等侦查组织的专门化建设，使警察作为独立侦查主体的趋势加强。

首先，刑事诉讼法的制定与修改，令侦查权在刑事诉讼中的地位与法制化程度不断提高。1921年，北洋政府制定的《刑事诉讼条例》，对侦查制度进行了进一步调整。在内容编排上，将“侦查处分”改为“侦查”，并设置在第一审公诉程序中。在具体内容上，除了对证据收集行为和刑事强制措施进行具体规范，还特别强调侦查过程中对公民基本权利的保障，即“应注意被告之身体及荣誉”“不得用强暴、威迫、利诱、欺诈以及其他不正当的方法”。1928年《刑事诉讼法》在“侦查”一章中，对侦查程序的启动标准、公民权利保障、侦查主体、侦查方式、侦查不公开原则、移送起诉标准等内容进行了详细规定。

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其次，在紧急状态立法方面，立法者不断授予警察不受司法控制的自主侦查权，警察侦查权明显增强。北洋政府时期在1914年颁布的《治安警察条例》广泛赋予了警察在危险物品管理、政治结社、公众运动、文书散布、劳工聚集等方面的治安警察权。这一广义上的“治安警察权”，实质上往往借助于侦查手段进行控制。如《治安警察条例》第2条规定：除依法令得制造或运输军器及爆裂物者外，不得制造或运输军器及爆裂物；警察官吏遇有违犯前项者，应径将其军器或爆裂物扣留。其认为有违犯前项之嫌疑，得向本人或为之隐庇者径行搜索。径行扣留、径行搜索等权力的赋予，突破了令状制度的内在要求，警察不需经过检察官事前审批，就可以根据个人判断径行采取侦查手段。南京国民政府在1936年颁布的《维持治安紧急办法》，规定了警察在社会控制方面所享有的权力，包括直接使用武力、当场逮捕、搜捕及其他有效方法。同时，还赋予警察处置刑事案件的权力，“其所逮捕人犯，应立即解送之较近之宪兵队长官、公安局长、县长或检察官讯问后，分别情形，依照危害民国紧急治罪法或其他刑事法规办理”[5]。1940年《非常时期维持治安紧急办法》为“肃清奸尻”，广泛赋予了警察侦察逮捕、使用武器、使用有效方法排除抗拒、搜索、检查、扣押等权力。这些紧急状态立法，使侦查权脱离了司法令状的束缚，成为警察的一项自主权力。

最后，侦查组织的专门化建设，进一步加强了警察作为独立侦查主体的趋势。如前述，自巡警部成立，就设立了探访队，后改称为侦缉队，以侦查、缉捕、逮捕人犯为专职。随着中外警务交流侦查技术和装备的系统引进，刑事警察建立工作正式提上日程。“1946年警察总署成立了，专设刑警处负责掌管全国刑事警察的设置督导事项。”[4]1947年，侦缉队改编为刑事警察，并根据《各级警察局刑事警察整编规则》，在全国确立编制。根据规定，从首都警察厅到各市县，均建立刑事警察组织。刑事警察的职责主要有“刑事案件的预防、调查、勘验即鉴定，刑事案犯的侦查、缉捕、解送、保密防谍即社会治安案件的调查，刑事案犯的登记及其他有关刑事侦防的执行事项等”[4]。刑事警察的建立，意味着警察侦查组织专门化建设的全面加强，侦查业务逐渐由检察官向警察转移，警察已经成为侦查的主导力量。

(三)新中国的沿用与发展

新中国成立后，二元结构通过现代警察制度的重建得到延续。在新旧政权交替的时期，基于阶级斗争复杂性与政权巩固的需要，不再继续沿用检警一体化的侦查模式，警察作为法律意义上的侦查主体，侦查权成为警察独立行使的职权。随着新中国法制体系的不断健全和完善，“治安违法与刑事犯罪二元追诉体系”分别在行政执法与刑事司法两大领域得以确立并区分鲜明。进入社会转型期，随着“打防结合、预防为主”这一社会治安综合治理方针的提出，二元职权在同一机构内部集中的趋势逐步加强，警察权形成“两面一体”的权力格局。

1．二元追诉体系的确立

1949年10月，中央人民政府在军委公安部的基础上组建了政府公安机构，人民警察组织机构和职责权限得到明确。1957年，全国人大常委会发布《中华人民共和国人民警察条例》，对警察性质、任务、职责和权限进行了较为全面的规定。根据警察任务，警察权具体分为侦查职权和治安行政职权两大类。建国初期，虽然治安行政管理机构与侦查机构在组织上未作分离，但治安行政职权与侦查职权在立法上的区分还是相对清晰的。

在基本法律体系尚未建立健全的情况下，单行刑事法律与治安行政法律的制定，为二元结构铺设了基本的制度轨道。这一时期，侦查职权主要围绕惩治革命犯罪、镇压反革命活动和维护人民民主专政的内容展开。实体法上的依据，主要是中央人民政府委员会批准的《中华人民共和国惩治反革命条例》《中华人民共和国妨害国家货币治罪暂行条例》《中华人民共和国妨害惩治贪污条例》三部单行法律。此外，还有1950年中央人民政府政务院、最高人民法院发布的《关于镇压反革命活动的指示》、1952年政务院批准公安部公布的《管制反革命分子暂行办法》等规范性文件。程序法方面，全国尚未制定出台统一的刑事诉讼法律，侦查程序的相关规定散见于各类组织法和单行法中。1954年出台的《人民检察院组织法》，规定了公安、检察院和法院在刑事诉讼方面的分工，同时还明确了检察院对公安机关侦查活动的监督权。1954年制定的《逮捕拘留条例》，对公安侦查权的具体运行进行了较为全面细致的规定。上述这些法律法规，为侦查权的运行提供了基本的法律框架。

在治安行政职能方面，1957年制定了《治安管理处罚条例》，对违反治安管理的违法行为与犯罪行为进行了统一区分。“违反治安管理的轻微违法行为，还不到触犯刑法的程度，够不上给予刑事处分；但又超过了一般批评教育所能解决的限度，需要执行一定的行政处罚。”[17]反治安管理的处罚分为警告、罚款与拘留三种。在处罚程序上，由警察对治安案件进行调查、裁决和执行，不服裁决的，由上一级公安机关作出最后的裁决。治安处罚沿袭了民国违警行为由警察进行即决处理的做法，其考虑在于：“违反治安管理的案件，情节一般比较简单，容易弄清情况，有可能迅速处理，而且时间久了不作处理，就会失去教育意义，所以裁决程序力求简便，利于执行”。[17]

在二元追诉体系下，侦查权与行政权在不同制度框架下独立运作，区分鲜明。第一，在受立案方面，侦查权的发动需要以立案作为前提，只有同时具备“有犯罪事实”和“需要追究刑事责任”两项法定要件，方可进行立案并进入侦查环节。而治安行政案件并没有相对独立的立案程序，在受理案件后根据实际情况采取相应行政调查措施。第二，在调查取证方面，侦查所采取的刑事强制措施和侦查措施，在刑事诉讼三机关“分工负责，互相配合，互相制约”的关系结构中，受到检察机关的监督。而行政调查所采取的行政强制措施，在执行过程中更加注重警察能动性的发挥，因此主要通过事后的行政复议和行政诉讼进行控制和监督。第三，在案件处理方面，侦查终结后，警察要么进行撤案，要么将案件移送检察机关审查起诉，并不享有最终的处分权。而行政案件，调查、决定、处罚和执行这一整套流程均由警察自主完成。第四，在信息公开方面，侦查信息由于不属于政府信息的范畴，因此并不能通过《政府信息公开条例》的相关规定进行公开。

20世纪80年代初专门侦查机构成立后，二元结构开始在治安管理部门与侦查部门之间进行相对明确的划分。建国初期，公安机关尚未建立独立的侦查机构，侦查工作仍归口在治安部门。随着刑事犯罪活动的日益严重，十一届三中全会后，公安机关开始积极探索侦查体制改革，成立专门的侦查机构。侦查机构体系建成后，刑事案件的管辖也随之进行分流。由于层出不穷的犯罪类型需要专业化的侦查技术手段，侦查部门承担了大多数刑事案件的侦破工作。根据公安部1979年颁发的《刑事案件分管规定》，绝大部分刑事案件由刑事侦查部门负责办理，治安部门仅负责办理与职责有关的少数简单刑事案件，如过失杀人案，伤害案，扰乱社会秩序案，强迫、引诱、容留妇女卖淫案，聚众赌博案，毁坏公私财物案等。“即使在1983年到1998年全国开展‘严打’期间，也没有赋予治安部门管辖刑事案件的职权。”[18]至此，治安管理部门与侦查部门在各自业务基础之上，分别承担治安管理与刑事侦查职责，二者的职权与分工相对明了。

进入社会转型期，为充分利用警力资源应对社会治安形势的新变化，公安机关对警察权进行了二次调整与分配，二元结构集中于同一主体的趋势不断加强。1998年后，公安机关通过内部权力的重新配置和调整，逐步赋予治安行政管理部门刑事案件的管辖权。为有效应对社会转型期警力不足的现状，警察权在刑事侦查部门与治安管理部门之间进行了二次分配。1998年10月，公安部审议通过了《公安部刑事案件管辖分工规定》，将涉及危害公共安全犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利与财产罪、妨害社会管理秩序罪等95种案件交给治安管理部门进行管辖。同时，规定还强调，对情况特殊的案件，可以综合考虑当地有关部门办案力量、机构设置等实际情况，合理确定案件的管辖部门。随后，公安部又分别于2012年、2015年根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)新增罪名，就有关刑事案件的管辖进行了补充规定，不断扩大治安管理部门的案件管辖范围。目前，公安部治安管理局对刑事案件的管辖范围已经扩充至107种。此外，作为“综合性战斗实体”的派出所，也被赋予了侦查权。“警察机关逐步占据了主要侦查主体的地位之后，警察‘一身兼二任’的现象就更为普遍和明显。”[19]

同时，《中华人民共和国人民警察法》(以下简称《人民警察法》)的宽泛授权，进一步强化了二元集中的趋势。根据《人民警察法》第9条的规定，无论治安行政管理部门的警察，还是侦查部门的警察，都可以对违法犯罪嫌疑人进行盘问、检查，甚至进一步采取继续盘问措施进行调查。这意味着，即便是不具有治安案件管辖权的侦查部门，也可以根据《人民警察法》的手段，通过行政职权来实现犯罪的预防及侦破任务。

(四)小结

二元结构的区分，反映的是近代宪政国家建立中，分权的制度安排对于国家机器所产生的影响。警察权的二元结构，“使行政司法，确然独立，而无相侵。遂于警察事务，亦明此二者之分界，一以补助行政，而使属之，一以补助司法，使隶于刑事裁判所焉”[20]。至今，二元结构相互独立、相互区分已经成为警察权运行的基本模式。然而，违法与犯罪之间的紧密关联，决定了二元结构在实践中是相互交织、相辅相成的。如前所述，警察行政职权主要强调通过对轻微违法行为的治理而防患于未然，侦查职权则是通过对犯罪的追缉和打击进行事后的惩治和震慑。在警务实践中，犯罪预防和打击的任务往往需要借助治安行政手段来完成，而治安行政过程中发现的犯罪又需要侦查职权的紧密衔接。如此一来，二元结构之间就不可能发生彻底的分离，而是存在一定的衔接甚至是重合关系。也正是基于此种关系，行政警察与司法警察一直未做组织机构上的区隔。这种二元结构集中在同一机关内部的做法，使警察权呈现出两面一体的特征。

三、合理性评价

二元结构的形成，体现了行政与司法在国家治理中的理性分野。从分权的角度来讲，行政权与司法权通过不同的价值追求和运行方式，实现彼此间的独立与制约。近代侦查权的产生，建立在分权的政权组织模式下。侦查权作为服务于刑事司法审判的一项重要职能，受到了刑事司法程序价值的严格约束，其权力运作理念与表现形式与行政权有着本质的区别，因此具有明显的司法属性。国家之所以将侦查权与治安管理权两种性质不同的权力集中于公安机关，而不将刑事警察与行政警察进行组织意义上的区隔，这是由其作为维护社会治安秩序与国家安全的武装力量之身份定位所决定的。二元结构在警察主体内部的集中，有利于治安管理与侦查手段的灵活应用与转换，进而以优化高效的警务资源应对和完成警察任务。因此，对于行政执法与刑事侦查衔接中存在的问题，应当认识到二元结构的合理性与复杂性，并在此基础之上寻求权力治理的妥当方案。

(一)侦查权属性探析

对侦查权法律属性的探究，一方面，可以对警察权进行更加全面系统的认识，另一方面，可以为现有二元结构的治理，探索更加契合我国司法体制现状的方式和路径。警察权是行政权与侦查权的统一，但对于侦查权属性的认识，仍存在较大争议，至今没能形成统一的认识。在权力分立的视野下，“国家权力的基本形态可以表现为立法权、行政权和司法权”[21]。在现有的权力类型下，对侦查权的权力属性进行归类，目前主要有行政权说、司法权说、具备司法化倾向的行政权三种学说。由于第三种观点并非独立的权力观，故争议主要集中在行政权与司法权之间。在侦查权属性的探讨上，第一，要在我国现行政治制度下，对司法范畴进行解读，明确司法的内涵。第二，结合侦查权的任务和特点，从刑事诉讼的整体框架对其职能和性质进行系统的考察，进而得出结论。

1．对“司法”范畴的解读

在对侦查权属性进行辨析前，首先需要对司法的范畴进行解读。对于司法性质的界定，国内主要存在两种不同观点：其一，将司法等同于审判，“司法是与裁判有关的国家活动，司法权也就是裁判权”[22]。第二，将司法视为国家处理案件的专门活动，“刑事诉讼由国家专门机关主持进行，是属于国家的司法活动”[23]。确定司法究竟作为法院行使审判权的狭义解读，还是作为国家办理案件诉讼活动的广义理解，是侦查权定性的基本前提。

虽说近代司法权产生于分权理念的基础之上，但各国对司法权范畴的理解，很大程度上取决于本国所采行的政权组织模式。在采行“三权分立”的西方国家，一般认为立法权、行政权与司法权分属于不同的国家机构，三种权力相互独立，互相制衡，没有任何一种权力能够凌驾于其他两种权力之上。对于司法权的理解，认为其“不应当成为政治国家旨在实现特定目的的工具，而是一种社会权力，这种权力独立与政治国家与市民社会之间，不依附于政治国家而存在”[24]。在这种语境下，司法权作为三权分立与多党执政制度的政治平衡器，必然要与立法、行政保持超然的中立地位。而这种超然中立地位的保障，需要司法保持一种被动、消极的势态，即通过审判权的行使对立法、行政进行牵制。进一步讲，政治国家对社会秩序进行控制所采取的权力，都属于被司法所监督的行政权范畴。在三权分立的政治安排和法律文化之下，由于司法在整个社会中始终充当着独立裁判者的角色，司法的范畴被限定为法院进行的审判活动。

在我国，司法以审判为中心，并涵盖了整个诉讼过程。在人民代表大会制度下，宪法并未放弃权力制约原则，但这一政权组织形式与三权分立不同之处在于，“更强调国家权力行使中的相互配合，更强调国家权力的统一与行使效率”[25]。在刑事诉讼过程中，解决纠纷的司法过程不仅仅是审判，还包括侦查、公诉在内的审前程序。“在解决刑事纠纷活动中，仅靠法院无法胜任认定案件事实、确定犯罪性质以及定罪量刑等一系列诉讼活动。侦查权与公诉权、审判权一起共同完成司法‘判断’任务，共同构成广义的刑事司法权。”[26]公安机关、检察院、法院在刑事诉讼中根据“分工负责、互相配合、互相制约”的原则，各自承担相应的诉讼职能，行使的都是诉讼权力。从刑事诉讼的关系结构看，侦查、公诉都是以审判为走向，以落实国家刑罚权为目的，这三个相对独立的阶段，共同构成了刑事诉讼不可分割的整体。如将司法的理解限于审判，“不但理论上对审前活动中警察机关和检察机关有关侦查、起诉的行为难以合理阐明，在实践中也会严重影响诉讼活动的进行”[27]。简言之，在中国政治体制下，司法的范畴包括了侦查、公诉、审判在内的国家诉讼活动。

2．对侦查权本质的考察

如前述，中国语境下的司法，是国家机关进行诉讼的全过程。侦查作为刑事司法的一部分，自然属于司法权的范畴。目前，持“行政权说”的观点，主要从权力运行过程中所呈现出的特征，类比得出侦查权的行政属性。然而，权力的具体演绎形式存在个性化的问题，如果仅从外在表征对权力属性进行推断，则无法对权力本身进行系统深入的认知。对侦查权属性的认识，“应当从侦查程序的全过程来审视和诠释，只有这样才能清晰地看出侦查权含有的诉讼化的权力特征”[26]。因此，对侦查权属性的探究，不应当仅从权力运行的外部特征着眼，而应当将权力置于刑事诉讼整体的制度框架中进行系统考察，才能认识到侦查权与司法职责的内在关联。

首先，侦查活动服务于司法审判职能，以实现国家刑罚权为最终指向。审判的公正性，必须通过司法内部要素的优化整合来实现。近代侦查权就是为了契合刑事审判职能的专业性要求而产生的。作为审判前置程序的侦查，以落实国家刑罚权为目的，而非以行政管理意图为导向。在刑事诉讼中，如果仅仅依靠受害人一方与犯罪嫌疑人的对抗，法院将难以进行事实的查明和法律的适用，必须依靠其他机关并动用公权力进行犯罪事实的查证。因此，针对犯罪的侦查活动，自然成为审判环节的前置阶段，并与之构成一个不可分割的有机整体。在整个刑事诉讼过程中，侦查作为基础性环节，其任务以实现最终的司法审判为目标。一方面，通过立案审查环节决定着刑事追诉活动是否开启；另一方面，还负责与审判相关的初步调查取证和确保嫌疑人到案。简言之，“侦查作为国家追究刑事责任的前置取证程序，始终离不开司法的本质内容——对法律责任的追究”[28]。

其次，侦查权在运行过程中，始终遵循《刑事诉讼法》的程序规范，并强调对程序正义价值的追求。司法权与行政权在程序特征上的区别在于，前者对法律具有绝对的依附性，而后者具有较强的能动性。一方面，侦查权必须要有《刑事诉讼法》上的明确授权。无论是刑事强制措施还是侦查措施，都必须严格遵循法律保留原则，并通过设置相应的基本权利保障机制来体现程序正义价值。例如，对于搜查、拘传、拘留、逮捕等强烈干预公民人身权利的侦查行为，《刑事诉讼法》中均对其启动条件、审批程序、程序规范进行详细规定，从而严格限制警察的自由裁量权。另一方面，侦查活动必须在刑事诉讼“分工负责，互相配合，互相制约”的关系结构中接受监督。这主要表现在检察院对逮捕环节的审查批准、对侦查活动的提前介入和全程监督。除此之外，还有法院审理过程中对非法证据的排除。相比之下，对于行政权的控制，更多的是尊重其能动性的发挥，主要通过事后的行政复议或行政诉讼对其进行合法性审查，而极少对其设置过于严格的事前审批或事中控制制度。

再次，侦查过程在一定程度上体现了司法中立判断的本质。刑事诉讼保障无罪之人不受刑事追究的任务，决定了侦查职能蕴含着司法中立性的精神实质。“侦查主体无权直接适用刑法，但是侦查主体的判断中却必须要包含着基于刑法的判断，必须要考虑到法官对刑法的适用。”[28]侦查并不是纯粹追诉犯罪的倾向性，而是以中立者的地位进行证据收集与案件调查，并最终在罪与非罪的判断当中，决定案件是否继续追诉或撤销。虽然这种判断不同于审判机关终局性的权威判断，但却在刑事诉讼程序中发挥着确认刑事责任的实质功能。一方面，立案作为决定刑事诉讼是否启动的标准，就包含了罪与非罪、是否需要追究刑事责任的审查判断功能。不符合立案条件的案情，在审查阶段就被排除过滤，而只有同时具备“有犯罪事实”和“需要追究刑事责任”两个条件，才能启动立案，正式进入追诉环节。另一方面，撤案权的行使也体现了侦查权的司法判断功能。经过侦查，对于没有犯罪事实或不需要追究刑事责任的情形，做撤案处理。侦查阶段的撤案处理，与审判阶段的无罪判决或终止审理，在终止刑罚权的作用和意义上是一致的。“侦查机关的撤案权，事实上成为刑事警察对涉案相关人行使的‘准法官’的无罪判决权或‘准检察官’的不起诉决定权。”[29]

最后，侦查权的积极干预、相对鲜明的追诉倾向，并不能从本质上否认其司法属性。侦查阶段作为刑事追诉活动的最前端，面临的情况最为复杂紧急，为了及时查明犯罪事实和收集证据，侦查权必须以积极主动的方式介入犯罪调查当中，以实现司法内部公正价值与效率价值的总体平衡。如此一来，侦查权自然会呈现出类似行政权的能动性、效率性和执行性等特征。但我们必须清楚认识到：侦查工作最终的目标都是指向后续司法程序对刑事责任的追究，体现的是国家对刑事犯罪行为的谴责与否定，而不是所谓的“将国家法律规定的职能目标在社会生活中加以实现”[28]。毕竟，由于侦查、公诉与审判在刑事诉讼中各自承担任务的不同，司法中立性、消极性的典型特征，在刑事诉讼不同阶段的表现形式也有所差异，“其在审判阶段最为明显，审查起诉阶段次之，侦查阶段最弱”[27]。因此，在侦查阶段，司法中立性与侦查能动性之间并不存在本质的冲突。侦查权能动性的彰显，仅仅是刑事诉讼不同分工之下，权力不同演绎形式所呈现出的外在差别而已。

关于侦查权属性的探讨，实际上关系到如何理顺二元结构的关系，进而对其进行合理的监督与控制。目前，行政权与侦查权分别受行政法与刑事法领域的调整，二元结构在同一机构内部的集中，在很大程度上造成了两种不同权力的错位与失范。对二元问题的解决，不应当简单将侦查权作为行政权而笼统进行“一元化”的治理，而应当认识到侦查权的司法属性，尊重权力运行的客观规律，在现行的刑事司法制度框架下探寻稳妥可行的控权方案。换言之，在警察权的认识上，我们既要看到其行政属性的一面，也要认识到其司法属性的另一面。

(二)警察权是行政权与侦查权的统一

国家之所以将具有司法性质的侦查权，交由属于行政序列的公安机关统一行使，这是由警察在国家机器框架内的身份定位和警务活动的现实特点所决定的。现实中，违法与犯罪往往存在内在的实质关联，二元结构不仅符合行政权与侦查权在事实上相互分工、相互配合的特点，同时也有利于警察能够根据执法需要，及时进行职权转化，提高办案效率。

第一，两种不同权力在公安机关内部的集中，这是由警察作为维护社会治安秩序与国家安全的武装力量之身份定位所决定的。警察与其他行政机关相比，除了肩负行政执法的职能，还要承担刑事司法上的侦查任务，这与其组织身份和任务密切相关。在近现代内务行政的分工上，“为避免整体公共行政制警察化”“警察防止危害之任务受到重分配的命运，主要是将卫生、建筑、环保、劳动、税务等昔日行政警察事务权限，划归到一般行政机关”[30]。专门行政机关的出现，使警察所承担的职能范围限缩为同时具备“危害防止不可迟延性”与“强制力经常行使之必要”两项标准之治安管理事务[30]。警察作为具有武装性质的国家治安行政力量，在此身份基础上承担制止、惩治犯罪活动的任务，较其他行政机关而言，在权能配置方面具有极大的优势。“治安管理与刑事侦查之间具有行为主体的同一性，行为目的的一致性，行为力度的国家性，二者在处理方式上具有兼容性或吸收性。”[26]警察在行政管理中可以采取的强制性调查措施，比如身份证件查验、交通工具拦停检查、交通现场和网络管制、警械使用等，其在表现形式与强制程度方面均与侦查措施存在兼容或吸收关系。因此，为了更好地优化整合警务资源，只有将治安行政管理职能与侦查职能适当集中在同一主体内部，才能以较低的单位成本获取尽可能大的执法效益。

第二，警务活动的复杂性，需要二元结构的相互依赖与辅助。一方面，侦查任务的实现在很大程度上依赖于治安行政管理工作。警察日常巡查的执法方式，相对于其他机关而言，更有利于及时发现和控制犯罪。即使是在实行检警一体化的国家，作为法定侦查主体的检察官，由于侦查业务素养相对欠缺，在侦查实务中也往往让步于警察。“搜索犯罪的责任，本属检察官之范围，乃社会情状，变化无穷，而案件之发生，又无一定之时刻，断非少数检察官所能顾及，故国家特设司法警察为之辅助。”[31]警察深入街头巷尾的日常巡逻及遍布城乡基层的触角，使之能够掌握更加充分全面的治安资讯，并在此基础上对犯罪进行针对性的预防。目前，侦查三大基础工作包括犯罪情报、阵地控制与刑嫌调控，这些基础工作大多是以日常行政管理职能为依托。警察往往可以在治安行政管理基础之上发现犯罪线索，及时化解不安定因素，从而在社会治安治理工作中达到事半功倍的效果。因此，有学者总结，“侦查实践本身并不具备必然的独立性，在事实上必须依赖于公安机关的日常管理工作，以获得侦查线索、发现犯罪嫌疑人、收集犯罪证据”[32]。

另一方面，二元结构之间能够进行灵活衔接和转换，是提高警务效率的重要保障。现实中，违法与犯罪之间并无明确的界分点，二者存在着重合或过渡的可能，这就需要二元结构能够进行及时的转换和衔接。治安行政权与侦查权由于作用对象的不同，在强制力配置上，总体呈现出由弱到强的渐进关系。执法中，一旦违法行为演变升格成为犯罪行为，仅依靠行政强制措施是难以有效应对的。此时，必须立即采取强制程度较高的侦查措施及时有效地控制犯罪行为，避免危害后果的扩大。“行政警察与司法警察各自任务之间有着极为紧密的联系，一旦行政警察的任务为充分得到履行，司法警察的任务便告开始。”[33]如果二元结构分别由两个不同的机关行使，警情处置过程中一旦出现案件性质的转换，职权将无法进行及时变换和跟进。如此一来，势必导致办案程序的中断，不利于社会秩序的维护与犯罪的打击。

四、结论

警察权二元结构的形成，源于近代分权理念下司法与行政的分立。清末新政改革中，统治者移植了作为内务行政之重要内容的警察制度。在接下来进行的司法改革，法院、检察院等专门司法机关的出现，以及检警一体化侦查模式的确立，使警察在工作性质上产生了行政警察与司法警察的分工，警察权开始呈现出二元结构的分化。进入民国，随着刑事法的发展与《违警罚法》等治安行政法律体系的完善，二元结构逐步被纳入到不同的制度轨道，并形成相互独立而又相互区分的权力运行体系。新中国建立后，二元结构得以沿用，随着治安形势的新变化，二元结构在同一主体内部集中的趋势不断加强，形成了警察权“两面一体”之特征。

在法治公安建设的背景下，对于警察权的全面规范和控制，我们既要认识到其作为治安行政权的特点，还要考虑到其具有刑事司法属性的特殊一面。实践中，治安违法与刑事犯罪之间，并无明确的界分节点。警察作为维护社会治安秩序与国家安全的武装力量之身份定位，决定了由其承担犯罪侦查职责，是契合警务实践特点的，警察权的二元结构具有现实合理性，二者不应当做组织意义上的区隔。但是，两种性质不同的程序由同一机构掌握，极有可能在受立案程序、调查取证、案件处理、证据衔接、警务信息公开方面产生权力的错位问题。因此，对于二元集中所造成的权力滥用问题，应当分别纳入行政执法与刑事司法的制度框架下寻求方案与对策。