精神病人性自我防卫能力评定的回顾与反思

张钦廷，李豪喆，陈 琛，刘 超

（司法鉴定科学研究院 上海市法医学重点实验室 上海市司法鉴定专业技术服务平台，上海200063）

在司法实践中，时有女性精神障碍者与他人发生性行为的案例，关于此类案件的司法精神病认定成为一种重要问题。1984年4月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（以下简称《解答》），指出“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”在法医精神病学鉴定实践中，司法机关通常委托对该类女性进行鉴定，以确定其在被性侵害时的精神状态以及性自我防卫能力状况，鉴定意见常作为判定嫌疑人是否构成强奸罪的重要证据。性自我防卫能力评定在我国法医精神病学鉴定案件中曾占重要比重，上海市精神卫生中心2006年鉴定结果分析表明，性自我防卫能力占比为12.75%，黑龙江全省1996－2006年鉴定案例统计表明性自我防卫能力案件占16.17%[1]。近年来，虽然此类鉴定案件减少，如司法鉴定科学研究院2015、2016、2017 年此类案件分别为 12 例（12/1504）、7 例（7/1856）、15 例（15/1800）；但该类案件的鉴定却更趋复杂、疑难。为统一鉴定人认识，提高鉴定意见一致性，2016、2018年的能力验证活动纳入性自我防卫能力评定作为考察项目[2]。本文从相关法律法规变迁、评定界限、评定要点争议、标准化评定进展等方面出发，结合尚需进一步厘清的问题，对精神病人性自我防卫能力评定进行全面回顾和反思。

1 术语和定义

过去对此类案例的法定能力评定用语比较混乱，有的用责任能力，有的用行为能力；性自我防卫能力这一概念首先由郑瞻培[3]提出，并在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部1989年7月11日颁布的《精神疾病司法鉴定暂行规定》[卫医字（89）第 17 号）]（以下简称为《暂行规定》）中作为法定能力名称正式提出，适用于强奸/疑似强奸案件中被性侵的女性精神障碍者的鉴定[4-5]。

早期对该术语存在一些争议，田祖恩[6]认为，应称之为“非婚性行为”鉴定，理由是将该类案件被鉴定人归为被害人并未取得完全一致的认识，是一种不确切的提法，且性自我防卫能力基本概念不够明确，操作起来困难，而非婚性行为是个中性词，只述事实，不论是非，符合鉴定人的客观身份。贾谊诚[7]则主张称为女性精神疾病患者的“性行为鉴定”，还有学者提出“性行为能力”“性保护能力”等名称。目前业界基本认同“性自我防卫能力”这一概念，有时称之为“性自卫能力”“性防卫能力”等。

霍克均[8]认为，性自我防卫能力是指被害人对两性行为的社会意义、性质及其后果的理解能力。具体地说，是被害人是否了解了解性行为是妇女的一种特有的人身权利，具有高尚的不可侵犯性，道德意识上反映妇女的人格与贞操，而法律上是受到保护的；以及是否了解性行为将会对自己肉体、心理上产生什么影响和严重后果等等。高北陵[9]认为，鉴于被鉴定人在案件中的“被害人”身份在鉴定时难以确认，因而提出性自我防卫能力应当是指行为人或当事人对两性行为的意义、性质及其对自身后果的辨识能力。

2 法律依据

性自我防卫能力评定最基本的法律依据来源于《刑法》关于强奸犯罪的条款，1979年《刑法》第一百三十九条规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”1997年《刑法》修订后，关于强奸犯罪的条款为第二百三十六条:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”但该条款未进一步明确女性精神病人与他人发生性行为如何认定。

前述《解答》则是性自我防卫能力最直接的法律依据，以此相适应，《暂行规定》第二十二条第一款对性自我防卫能力评定做出了原则性规定，“被鉴定人是女性，经鉴定患有精神疾病，在她的性不可侵犯权利受到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力的，为无性自我防卫能力。”该规定成为迄今为止国家层面性自我防卫能力评定唯一的有效依据。

后续相关法律、法规对精神病人被奸淫或与其他人发生性行为的司法认定进行了相关规定，但均存在一定的限制性条件，适用范围应当不如《解答》广泛。如1990年12月28日颁布，1991年5月15日实施的《中华人民共和国残疾人保障法》第五十二条第五款:“奸淫智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人的，以强奸论，”该条款的目标人群首先是残疾人，而且在2008年4月24日该法修订后，这一条款已经被删除。2000年3月24日颁布的《公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》明确指出:“非常清楚收买的妇女患有严重的痴呆症或精神病而和其进行性行为的，都应判处强奸罪。”该规定的目标人群限定在被收买的妇女这个范围。

2013年1月18 日《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》废止了《解答》，其中给出的理由是“刑法及相关司法解释已有新规定”，遗憾的是笔者迄今尚未查阅到如《解答》一样对“精神病患者或痴呆（程度严重的）”与他人发生性行为如何认定和处置的刑法条文或相关司法解释条文，仅可见诸如“根据最高人民法院2003年发布的有关司法解释，对于明知是患精神病而无性表示能力的妇女，或者是未满十四周岁的幼女而与其发生性行为的，行为人是否采用了暴力、胁迫等手段，也不论对方是否表示同意，均应以强奸论”的论点，但2003年发布的与强奸相关的司法解释仅有2003年1月24日发布的《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。

作为精神病人性自我防卫能力评定直接法律依据的《解答》被废止而并没有后续明确的法律或司法解释进行明确规定，对该鉴定项目的发展会产生怎样的影响？如何进行弥补？这已然不是单纯的法医精神病学专业问题，亟须制定明确的法律条文或司法解释进一步明确。在英国，以精神能力法（Mental Capacity Act）为基础，结合性犯罪法（Sexual Offences Act）相关条款，进行同意性行为的能力（Capacity to consent to sex）的评定，并通过判例进一步讨论该能力的评定要点，进行评定体系重构的探索[10-11]，这种做法值得借鉴。

3 性自我防卫能力评定的界限

性自我防卫能力评定的复杂性在于并非所有的案件都适合进行性自我防卫能力的评定，霍克均[12]较早提出不是所有的性自我防卫能力案件均适于评定，此观点得到了大多数业内专家的赞同，实践中也不断完善不适宜评定性自我防卫能力的情形。

第一，在奸淫妇女的案件中，被害妇女有明显反抗表示的。刘协和[13]指出，在此情形下，该事实足以表明这种性行为是违背被害妇女意志的，不论被害人精神状态是否正常，均可按照刑法相应条款按强奸罪处置而没有必要对被害人的性自我防卫能力进行鉴定，如果鉴定认为被害人有性自我防卫能力，有可能被错误地理解为被害人也应负有责任。但对被害人的精神状态仍有必要进行鉴定，强奸精神病患者或严重痴呆者，可按情节恶劣而引用相应条款加重处罚。

第二，如果被告明确表示在实施违法行为前或当时，已知道被害人是精神病患者或痴呆（程度严重）者而与其发生性行为的。此时，鉴定人只对受害人的精神状态进行鉴定，不必对性自我防卫能力进行判定，否则可能会人为地造成案件审理复杂化，使犯罪分子有机可乘。笔者曾经碰到过类似案例，嫌疑人在精神病院病房里与住院的精神分裂症患者发生性行为，双方均认可系男女朋友，但被鉴定人父亲予以强烈否认，并且住院时明确告知医院在父亲不在医院陪护期间，不得让任何异性探望被鉴定人。此类案件是否进行性自我防卫能力评定的确值得商榷。

第三，与间隙性精神病患者在其未发病期间发生性行为，且该妇女本人同意的。对这类案件只需对被鉴定人作出是否属间隙性精神病患者，其发生性行为当时是否属于疾病的间隙期。

第四，精神状态正常女性在普通醉酒情况下被人奸淫的。郑瞻培[14]认为醉酒状态下被害女性可因某种程度精神活动改变而影响其对所受性侵害和严重后果的理解能力，有时缺乏反抗表示，在这种情况下也不必评定性自我防卫能力。

第五，精神状态正常的女性被他人奸淫的。郑瞻培[14]指出，无论是《解答》，还是《暂行规定》，评定为性自我防卫能力都以被鉴定人为精神病人作为评定的基础，属于医学要件，否则不适合成为性自我防卫能力的评定对象。一旦对精神状态正常的被鉴定人评定为有自我防卫能力，则有的司法工作人员会以为既然被鉴定人有性自我防卫能力，说明其对性行为有理解能力，就不再追究被告的刑事责任，而这样的结果，显然在某些案件中是不公平的。

第六，年龄不满14周岁的幼女。《刑法》第二百三十六条规定:“奸淫不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”根据这一条款，奸淫未满14周岁幼女已经构成强奸罪，无需再通过性自我防卫能力的评定来解决是否构成犯罪的问题。此时，如果被鉴定人存有精神异常，仅可对其精神状态鉴定，而不能评定其性自我防卫能力，以免出现性自我防卫能力完全或削弱的情况，导致鉴定意见被误用或滥用，使得整个案件复杂化。

第七，贾谊诚[7，15]认为“花痴病人”（包括精神分裂症、躁狂症、精神发育迟滞，以及其他精神疾病患者）由于性欲亢进，因病使其控制能力削弱，或显著削弱，使她主动追求男性发生性关系时（有的甚至采取威胁的手段以遂其情欲），对这种情况不能按照“性自卫能力”鉴定模式办理，甚至认为在此情形下应评定该女性精神病人的责任能力。此观点非常值得商榷。

第八，鉴于性自我防卫能力评定被鉴定人局限于性侵害案件中，故一般认为强制猥亵、侮辱案件中的被害人一般不宜进行性自我防卫能力的评定，而是进行行为能力评定。

4 性自我防卫能力的分级

按照《暂行规定》，性自我防卫能力只分为有性自我防卫能力和无性自我防卫能力两种。罗小年等[16]认为，性自我防卫能力评定只是为了判定事件是否属于强奸，强奸与否只能是两分法，因而性自我防卫能力的评定只能采取两分法。但在法医精神病鉴定实践中，多数学者认为，精神疾病的严重程度有从重到轻的移行过程，对两性行为的实质性理解能力也处于不完整状态的情况，这就很难把性自我防卫能力截然分为有和无两级，同意将性自我防卫能力进行无、部分（削弱）、完全的三级划分。霍克均等[8]报道的56例精神发育迟滞者的中有5例（8.9%）轻度精神发育迟滞者评定为部分性自我防卫能力，郑瞻培[4]指出，在性自我防卫能力的鉴定案例中约有四分之一评定为部分性自我防卫能力。

但三分法在实践中最大的问题在于对于性自我防卫能力削弱（部分性自我防卫能力）案例的处理。贾谊诚[7]提出，性自我防卫能力显著削弱的，对性侵害嫌疑人应以“强奸罪论处”，对性自我防卫能力轻度削弱，在行为时无反抗或者顺从的，应按“流氓罪”定性，比强奸犯罪惩处轻。郑瞻培[4]认为在法律处理上，有的根据嫌疑人是否“明知”，结合性自我防卫能力的评定意见进行处理，如明知+部分性自我防卫能力按照流氓罪处理，在流氓罪被取消后，可以参照强奸罪或强制猥亵、侮辱罪的精神处理。但在罪刑法定原则下，司法实践中显然不会遵循这些观点行事。作为法学研究人员，张晓瑾等[17]则通过对一个性自我防卫能力削弱的待分类精神病性障碍患者的案例分析，指出该类案例存在构成和不构成强奸罪的两种意见，通过对性自我防卫能力医学要件和法学要件的分析，认为“性自我防卫能力削弱”判断“违背意志”依据很难界定，因而也未侵害被害人性自由决定权，故同意不构成强奸罪的意见。

针对性自我防卫能力削弱者的保护处于无法可依的尴尬局面，十余年前刘小林[18]、潘志武等[19]即呼吁修改和完善有关法律规定，使作为社会弱势群体的精神发育迟滞受害人能够运用法律武器，保护自己的权利，但迄今仍未见相关法规的出台。

5 性自我防卫能力评定要点

在《暂行规定》原则性规定的基础上，上海市司法鉴定协会2018年10月8日发布的《法医精神病学行为能力评定规范》中对性自我防卫能力评定做出了更进一步的原则性规定，提出应该按照三分法进行评定。

第一，有性自我防卫能力。具有如下情形之一者:（1）不能建立明确的精神障碍诊断；（2）虽然能建立明确的精神障碍诊断，但被鉴定人对自身所受到的性侵害及其严重后果具有实质性认识，并且能够控制自己的行为。

第二，性自我防卫能力削弱。能建立明确的精神障碍诊断，且受精神症状的影响，被鉴定人对自身受到的性侵害及其严重后果的辨认能力受到损害，或者对自己行为的控制能力明显削弱。

第三，无性自我防卫能力。能建立明确的精神障碍诊断，且受精神症状的影响，被鉴定人丧失了对自身受到的性侵害及其后果的实质性辨认能力，或者丧失了对自己行为的控制能力。

该规范进一步明确了医学要件和法学要件相结合，在对被鉴定人对自身所受到的性侵害及其严重后果的辨认能力的同时，纳入了控制能力的因素，具有积极的意义。

医学要件即精神障碍的诊断，《解答》采用“精神病患者和痴呆者（程度严重的）”来描述性自我防卫能力鉴定的适用范围，与多部法律关于精神病人的描述相一致。霍克均[8]认为程度严重的痴带者以中度以上的智能障碍为宜；刘小林等[18]认为程度严重的痴呆者并不是简单的指精神病学中的精神发育迟滞，实质上与《刑法》所说的“精神病人”一样，是一种法律用语，是指所有与智力低下有关的精神疾病。在法医精神病鉴定医学要件和法学要件相结合的鉴定原则下，一般认为CCMD-3或ICD-10包含的精神障碍均可作为医学要件。需要说明的是，性自我防卫能力评定要求明确被鉴定人遭受性侵害时的精神状态；而作为回顾性的评定，因为病情的变化、旁证材料的不一致等原因，可能导致难以准确判断被鉴定人在被性侵害时的精神状态。在此情形下，应当说明原因，不宜评定其性自我防卫能力，诚如2018年能力验证项目公议答案所称:“由于对被鉴定人在被性侵害阶段的精神状态难于判断，且目前检查时对该事件经过的陈述与其询问笔录存在较大差异，故不能评定其当时的性自我防卫能力。”

6 性自我防卫能力的量化评定

在法医精神鉴定的实际操作中，医学诊断常常难以直接同法学标准和鉴定意见相联系。近年来，许多学者就性自我防卫能力分级与诊断之间的关系、及智力与社会适应能力在评定中的意义展开讨论。其中有学者研究表明，除被鉴定人所患疾病种类和智力因素外，其文化程度、职业、性知识及自我保护能力等指标也能对被鉴定人的性自我防卫能力起到较好的判别能力[20-22]。但因缺乏客观、标准的评定工具，目前在性自我防卫能力的评定中，主要还是以鉴定人主观意见及经验判断为主，不同鉴定人间差异较大，易造成鉴定意见的分歧。

标准化评定一直是司法鉴定追求的终极目标，性自我防卫能力的评定亦是如此[23]。在综合既往研究[21]的基础上，以《暂行规定》为依据，谢斌[24]研制了性自卫能力评定量表（Capacity of Self-Defense Scale,CSSD），用以对精神发育迟滞患者的性自我防卫能力进行量表化评定，该量表共13个条目，分为性知识、行为的辨认和自我保护三个部分，研究结果表明CSSD具有良好的内部一致性和稳定性，结构合理，与智力测验和智残评定结果较为一致，其界限值所划分的不同法定能力等级与专家鉴定意见也高度一致。进一步的临床研究表明，该量表的各项条目均有较好的同源性，能较好反映评测内容，评分标准易于把握，其结论与专家的鉴定意见有较好的一致性[25-26]。因此，该量表可以有效地作为医学要件与法学要件的桥梁，从而使量表结果直接指向性自我防卫能力的评定，应鼓励该量表在精神障碍患者的性自我防卫能力评定中多加运用。2004年1月，在上海市精神卫生中心司法鉴定科编制的《精神疾病司法鉴定适用参考手册》中将CSSD的内容部分改动，全量表从13个条目增加至14个条目，并对部分条目进行了修改。但是，高北陵指出认为该量表公开发表的论文以及信效度检验数据均源于13个条目的评定量表，而14个条目的评定量表的标准化研究尚未见相关报道，因此认为在没有获得14个条目评定量表的详细研究数据的情况下，作为法庭证据的司法鉴定意见仍应以13个条目的评定量表为准。

刘超等[27]对14个条目量表在非精神发育迟滞精神障碍患者中的适用性进行研究，在全国3家鉴定机构收集了非精神发育迟滞精神障碍者87例，结果发现，该量表具有较好的内部一致性，信度和效度均较为满意，但如果以量表原来的7分、21分作为划界分，则量表评定结果与专家一致性较差，提示其他类型的精神障碍者因不存在严重的智力缺陷，对性自我防卫能力相关要素有一定的辨别和把握能力，以精神发育迟滞患者为模型建立的划界分并不完全适用，以17分、45分作为划界分时，量表评定结果与专家意见一致性较好，指出性自我防卫能力评定量表在非精神发育迟滞患者用可以加以运用，但对划界分应当做适当修改，因子权重应进一步修订。经过全国多中心的大样本研究，该量表经过修订后已经被纳入法医精神病学专家评定系统，正在推广中。

简而言之，虽然定义基本达成共识，但精神病人性自我防卫能力评定目前在法律依据、评定分级方面存在法规较为匮乏的尴尬局面，这导致司法实践和法医精神病鉴定实践的困惑。同时，虽然精神病人性自我防卫能力的标准化研究已经进行了数十年，但对量化评定工具的修订及其信效度研究仍存在明显不足，需要学界投入更多的精力，以推进标准化评定研究的大发展。