企业“走出去”海外用工合规风险识别与防范

□陆敬波 王天怡 黄雅暄

一、企业“走出去”劳动用工合规势在必行

合规是现代企业管理的基本要求。2017年5月23日，中央全面深化改革领导小组发布了《关于规范企业海外经营行为的若干意见》；2017年12月29日，中国标准化研究院制定了GB/T35770-2017《合规管理体系指南》。而2018年中兴“合规事件”的爆发，进一步加快了中央对企业合规行为的指引进程，《中央企业合规管理指引（试行）》《企业境外经营合规管理指引》相继印发。在系列指引的规范下，中国企业全面加强合规管理，提升依法合规经营管理水平，在“一带一路”建设的过程中，遵守东道国的法律法规、国际条约、企业合规条例等要求，实现企业境外经营的可持续发展。新的两大指引更是将海外经营中“人”的合规，即劳动用工的合规作为重点。在企业境外经营合规中，劳动用工合规是至关重要的一个方面，企业“走出去”必须遵守国际条约、东道国劳动用工及出入境管理等多方面的法律法规，必须遵守我国针对跨境用工劳务派遣出台的系列法律法规，同时企业也需要制定与之相适应的内部合规制度，在境外可持续发展、社会责任履行等方面设立更高的标准。

在认识到企业合规重要性的基础上，越来越多的中国企业在国际化的浪潮中发现很多国家对于企业的合规都有极高的要求，一些国家甚至出台相关法律要求企业自查经营管理是否合规。比如，澳大利亚公平工作委员会发布企业合规自查表（Self-audit Checklist for Business），企业可通过委员会官方网站进行查阅下载，每年需要提交相应的合规自查报告，保证在职场公平、反歧视、反性骚扰等方面符合要求。越南的劳动、残疾人和社会事务部发布17/2018/ TT-BLDDTBXH 号通知，要求企业自2019年1月1日起必须每年至少进行一次自我检查并提交自查报告。中国企业在东道国用工时，需要做好合规内审工作，同时也必须根据国家规定，及时提交合规报告、配合外部审查。

二、企业“走出去”劳动用工合规风险识别

基于近年中国企业“走出去”的经验，其劳动用工合规风险主要包括10 方面，即劳动法律尽职调查风险、用工模式选择风险、薪酬个税支付风险、工时休假管理风险、职业安全健康风险、反歧视与性骚扰风险、商业贿赂与反腐败风险、个人信息保护风险、解雇管理风险以及工会相关风险等，是企业“走出去”在劳动用工环节必须重视法律风险点。

（一）劳动法律尽职调查风险

企业要想“走出去”，实现用工合规，首先需要先行了解当地国劳动用工相关法律法规。然而，由于语言文化的差异、官方文本的更新速度以及不同法系间的巨大差异，往往造成企业法律查明难。“走出去”劳动法律尽职调查也成为企业首先面临的难题，在信息不对称的情况下会给企业带来极大风险。

根据传统的法系区分方法，主要有两类劳动法律体系。一类为英美法系，以判例法为主，包括英国、美国、澳大利亚等，多为发达国家。判例法最为显著的特色在于判例较多，对于非专业人士查明难度较大。此外，这些国家的劳动法律还呈现出明显的平衡雇主与雇员权利的状态。最具有代表性的例子就是美国自由解雇制度。而另一类是大陆法系，以成文法为主，包括日本、德国等。成文法的特色在于条文规范清楚，即使是非法律从业者也易于查询与遵守。与英美法系差异较大的是，大陆法系国家对雇主的保护力度远远弱于对雇员的保护，呈现出鲜明的倾斜性。雇主如果想解雇员工，通常需要满足一系列的相关条件。从执行角度看，则又呈现出两类不同的趋势。发达的大陆法系国家如德国、日本，对于劳动法律的执行十分严格，通常会有专设部门或机关对企业的劳动用工进行监管。而欠发达的大陆法系国家在劳动法律法规方面则形成国家高标准立法、企业普遍性违法、执法机关选择性执法的氛围。对于劳动用工法律体系的区分有助于企业了解当地的劳动法律环境，为企业进入当地进行员工管理形成初步性预判。

基于对当地国劳动法律环境的认识，实现劳动用工合规需要对当地国劳动法律尤其是雇主责任、雇员待遇等方面进行具体查明，了解哪些属于用工“高压线”。虽然外国法律查明有较大难度，但企业通常可以通过以下途径对东道国劳动用工法律法规进行一定的了解：

（1）东道国政府机构的公示与解读。企业可以向负责管理劳动事务、商务以及边境事务的行政部门通过电话、邮件或官网等方式进行查询、咨询；

（2）东道国劳动法院、产业关系法庭的判决、决定；

（3）东道国的工会组织网站；

（4）商务部及各地商委的对外投资指南；

（5）中国驻东道国使领馆网站；

（6）律师事务所协助查明并识别主要风险。

劳动用工的合规不仅仅是合法，符合法律是合规的最底线要求。根据《企业境外经营合规管理指引》第一章第三条的规定，企业及其员工的经营管理行为在遵守法律法规的基础上还需要符合相关要求，包括国际条约、监管规定、行业准则、行业惯例、道德规范、企业依法制定的章程及规章制度。就劳动用工合规而言,企业与员工签订的双方协议也是企业需要遵守的内容。企业在海外用工管理的过程中，必须高度重视劳动法律的尽职调查问题。

（二）用工模式选择风险

中国企业海外用工模式主要分为两类，一类是跨境用工模式，即委派中国员工出国，包括对外劳务合作、对外承包工程外派、对外投资外派。对外劳务合作由具有对外劳务合作资质的对外劳务合作公司与外派员工签订中介服务合同，与境外雇主签订劳务合作合同，协助员工与境外雇主建立境外劳动关系。对外劳务合作公司必须核实国外雇主的合法性与境外项目的真实性，协助劳务人维护合法权益[1]。对外承包工程外派，以央企、国企为主，通常以承包工程的形式将中国员工外派出去。境内承包商需要履行用人单位的权利和义务，与派遣人员签订劳动合同。外派人员的管理由对外承包工程的企业负责。作为总包单位转分包的，不得将外派人员单独分包。而对外投资外派，指由于企业在海外投资入股、设立企业，需要委派国内员工到当地参与管理的形式。为了在投资国合法取得外籍人员的就业许可证，与境外企业签订的劳动合同必不可少。同时不少公司在境内也仍旧为员工缴纳社保并发放薪酬，甚至保留劳动合同。此类情况容易被视为构成双重劳动关系。另一类则是属地化用工模式，即在当地招聘、用当地人，主要通过当地直接招聘与当地的外包公司派遣[2]两种方式进行。该用工模式是企业平稳落地后长期发展的必然选择，是中国企业在当地国实现本土化的必然要求。需要注意的是，无论是属地化还是跨境用工，中国企业海外投资设立的法人实体都属于外国雇主，在中国法律的规定下，外国雇主禁止在中国直接招聘。中国企业跨境派遣员工需要注意不同模式下从招聘到派遣的合法合规，重视保护员工的合法利益。

在跨境派遣中，签证风险是大多数中国企业进入当地国面对的首要难题。大部分国家对于外派到当地工作的外国员工要求其必须具有工作签证，但由于手续复杂、办理时限的问题，很多企业存在规避工作签证的倾向，忽视了合法工作签证的重要性。一些国家对于违反工作签证相关法律要求的企业处以罚款或取消其雇主担保的资格，甚至有些国家会对企业的相关责任人处以刑事监禁。某知名通信业公司印度尼西亚办公室32名外籍员工中有9名中国籍员工因无法出示居留许可签证，被驱逐出境。另3名员工在尼泊尔作业，误入印度边境，印度称其无有效签证，以间谍罪关押14 天。某企业泰国公司被泰国移民局发现有50名中国籍和1名马来西亚籍的非法外籍员工，其中19名员工没有工作证，31名员工持有旅游签证，因其没有合法的工作签证，公司受到巨额罚款。

因此企业办理合规的工作签证，是保障企业业务顺利进行、员工安全以及用工合法的重要内容。另外，企业也可以在用工方式上做出调整，减少外派员工数量、增加当地员工数量。国家一般会对本国人民进行就业保护，用工属地化是防范因使用外国劳动力产生签证风险的有效途径。国家出于保护本国国民的利益，对外籍人员进入本国劳动力市场会设置各种限制，包括资本的要求、外籍人员配额要求、外籍人员最低工资的要求、学历技能的要求等。以引进外国劳动力最低工资限制为例，通过工资标准进行筛选，一般会产生一种导向，即吸引高端的外国人才。企业没有遵守外籍准入限制的相关规定，往往会造成非法用工的违法后果，面临高额罚款、停业整顿，甚至相关责任人会被追究刑事责任。

以菲律宾为例，目前菲律宾采取限制外国劳动力的政策，许多行业不允许外国劳动力进入。2019年3月，某菲律宾市民带着视频前往菲律宾联合工会—工会代表大会（ALU-TUCP）的办公室，投诉某建筑项目涉嫌非法雇佣外国工人。根据劳工部的说法，私营或政府的建筑项目均不准雇佣外国工人。劳工部长贝劳说，建筑方面的工作没有所谓菲律宾工人无法胜任的说法。当涉及建筑工人，我们不能允许雇佣外籍工人。

许多国家通过设立一系列强制性标准来要求企业使用当地劳动力，变相增加使用外国劳动力的用工成本，增加当地劳动力的竞争性。主要强制标准有：

（1）行业限制，即有些行业不允许雇佣外国人，或者设置外籍员工的准入门槛。

（2）本土员工比例，指在允许雇佣外国人企业中要求外籍员工和当地员工按照明确比例雇佣，如马来西亚要求企业雇佣外籍员工与本土员工的占比通常为3∶7。

（3）聘佣外籍员工补偿金，指在当地雇佣外籍劳工时需要向当地政府支付一定数额的补偿金，用以培训当地劳工或者弥补外籍劳工进入本地劳动力市场带来的损失。以印度尼西亚为例，根据雇佣外籍员工的人数需缴纳聘用外国劳动力补偿金（“DKP-TKA”），每个职位每月100 美元。

（4）劳动力市场测试，是指雇主在申请雇佣外国人前，向主管部门证明多方尝试招聘而本国人无合适人选，经合组织2/3的国家为保护本国劳动力都要求雇主在招聘外籍员工前进行劳动力市场测试。

无论是上述哪一种劳动力市场保护措施，核心都在于东道国要求企业逐步实现属地化用工，而属地化用工也有助于企业降低劳动用工的成本，可以有效避免跨境用工的高额成本和劳动争议风险。在实现属地化用工的过程中，中国企业需要不断提升对东道国劳动用工法律法规的了解和运用，同时需要尊重当地的宗教、传统文化和常用管理方法，形成良好的职场氛围。

（三）薪酬个税支付风险

中国企业“走出去”也常面临工资支付和个税缴纳的劳动风险。各国法律基本都以明确的法律条款、章节确定雇主在工资支付方面的基本义务。企业在海外经营时制定符合当地国标准的薪酬待遇，需要注意各国最低工资政策，尤其是小时薪资远高于大陆地区且位于世界前列的国家，如澳大利亚、法国、英国等。大部分国家的最低工资是全国性的保障标准，也有按照经济发展程度的地区划分，或者根据行业职业特色订立不同的最低工资水平。就澳大利亚而言，国家小时薪资每年7月上调，所有员工工资不得低于国家最低工资标准，由公平工作署对企业进行监督、调查。而越南的最低工资按地区分为4个等级且每年以较大幅度增长，对应各区域的平均工资、福利、社保费率等也会上涨。

另外，企业在海外支付劳动报酬要十分注意两点，即“时间上要及时”“数额上要足额”，否则将要面临极为严重的法律后果。以泰国为例，若雇主经员工催告后在规定的时间内仍未支付员工工资，雇主需以15%的年息连本带利地赔偿雇员。情节严重的情况下，雇主还将会被处以不超过6个月的监禁，罚款不超过10万泰铢，或两者并罚。

除工资发放外，雇主一般负有代扣代缴雇员个税的法定义务，不可以通过双方约定免除、转移[3]。否则会招致相关执法部门的查处，对企业进行处罚。个税代扣代缴的内容通常需要明确体现在工资单上，雇主也需要对工资单按照当地国的法定保留期限进行留存，以便劳动或税务部门的监察。

（四）工时休假管理风险

企业“走出去”过程中，工时休假也是造成劳动争议的重要风险点。很多国家、地区对工时和加班时长有严格的规定，甚至有一些发达国家要求雇主不得在下班时间联系雇员。2005年12月，沃尔玛因剥夺员工中午午休时间，且未给员工薪资补偿，被加州法院判处向包括离职员工在内的员工支付5,700万美元损害赔偿金和1.15亿美元惩罚性赔偿金。与此同时，外国工会组织的力量也会在企业实施不当加班制度时强势体现出来。工会可能通过协商或组织员工罢工、示威来迫使企业遵守法定工时制度，设立合理的加班政策。

在休息休假方面，各国年休假长度的规定不同。有些国家对员工享受年休假有服务年限的要求，如法国要求工作满12个月后的员工可享受35 天带薪年休假。有些国家员工入职当年即可享受带薪年休假，如澳大利亚雇员自入职起享有法定4 周带薪年休假。此外，对于年休假是否可以累计，不同国家的法律规定不同[4]。企业在制定员工手册或签订劳动合同时需要注意当地国关于年假累计或折现的具体要求。比如，韩国劳动标准法并不强制累计未使用年休假，雇员年休假一般需要当年用尽或雇主在员工明确表示同意折现的情况下折抵对应工资支付给雇员，然而通常雇主必须承担通知义务，及时告知员工的剩余休假天数，协助员工妥善制定休假安排。

与中国大陆地区法定带薪产假不同的是，国外的产假并不一定带薪，或者产假薪水由政府承担而非雇主承担[5]。有些国家没有法定的带薪产假，如美国仅在加州、新泽西州、罗德岛州、纽约州等部分地区实行带薪产假。提供法定带薪产假的国家仍占多数，但各国对产假的时间长度也有不同的规定。例如，捷克、奥地利等国家法定带薪产假为52 周及以上，而中国大陆地区、日本等规定的带薪产假为14～25周。目前绝大部分国家对于产假女职工有专门法律规定或条款明确对其进行解雇保护。通常是女职工在享受产假时，雇主不可以解雇该女职工。解雇产假女职工往往导致违法解雇的法律后果，也会涉嫌严重的就业歧视。

（五）职业安全健康风险

在长期的劳资双方势力斗争以及工会组织的作用之下，许多国家对劳工的人身安全与健康也高度重视，对于我们走出去的中国企业往往抽检严格。例如，福耀在美国的玻璃厂方2016年因为不严格按照美国劳工法运营，工人在不安全的环境下操作，被处以约22.5万美元的罚款。2017年，福耀分厂在美国又因违反安全规定，被罚处3.8万美元。除欧美国家，中国企业属地化用工比例较高的东南亚国家，在制造业大举迁移的背景之下也开始重视对工厂卫生的管理要求，通过法律明文规定，设立一系列相关可执行的标准。在菲律宾，员工人数满300人的公司内应配全职的医生、医生助理、护士、病床、必备药品等,或是公司需要与合格诊所配合提供员工医疗服务。越南则是构建了相当发达的职业安全与健康法律体系，包括《人民健康保护法（1989）》《劳工法典（1994）》《环境保护法》《职业安全与健康第6 号命令》。

除工作场所的职业健康与安全问题，员工在境外的人身安全问题也是企业必须高度重视的。以非洲为例，由于非洲对外承包工程业务的不断增加，非洲地区也逐渐成为中国企业“走出去”的热门地区，然而非洲政治风险、战争风险、治安风险、疾病风险比较大，企业派驻员工到当地需要注意其人身安全、疾病等方面，商业保险、安全培训等相关措施需要跟上[6]。

（六）反歧视与性骚扰风险

反歧视与性骚扰也是中国企业走出去所面临的十分陌生且需要重视的风险。性骚扰是外国劳动法十分关注的重点，对于涉及性骚扰的雇主会处以高额的罚金。歧视涉及范围广、种类多，包括种族歧视、年龄歧视、性别歧视、身高歧视、国别歧视、语言歧视等[7]。歧视可能覆盖企业员工管理的各个环节，包括入职、在职、离职。一些国家甚至有专门机构负责监管就业歧视问题。例如，澳大利亚人权委员会解决相关职场歧视问题。每个州和地区有地区性反歧视机构，专门规范和调查本地区的反歧视案件。雇主需要谨慎对待歧视问题，预防歧视行为并防范相关投诉风险。

（七）商业贿赂与反腐败风险

近些年，无论是国内还是国外都高度重视企业商业贿赂与反腐败的合规问题。通过国家间签署条约、协议确定共享海内外银行账户信息、刑事司法互助以及引渡等制度，采用国际合作方式治理商业贿赂与反腐败问题[8]。根据越南于2019年7月生效的指导反腐败法的政府法令草案，反腐败范围将扩大到私营部门。被发现提供贿赂或贿赂安排的个人，其目的是为企业减轻任务而非个人谋利，且行为不是严重到足以受到刑事处罚，将受到警告或被处以500万～1,000万越南盾罚款。贪污资产和接受贿赂但其违规行为尚未达到负债审查范围的个人，将被罚款1,000万～2,000万越南盾，情节严重的被处以2,000万～5,000万越南盾。同样的行为，如被发现骚扰或滥用慈善活动，可能会被罚款5,000万～1亿越南盾。中国企业在“走出去”的过程中，必须高度重视反腐败问题，杜绝商业贿赂等行为，保障企业经营合规。

（八）个人信息保护风险

随着中国互联网企业积极走出去，个人信息保护的缺位也成为中国企业的重要痛点。2018年出台的《欧洲通用数据保护条例》（“GDPR”）以其巨额罚金让各国企业开始重视个人信息保护。2019年1月21日，法国向谷歌开出5,000万欧元罚单，目前成为法国监管机构依据GDPR 开出的最高金额罚单，可见个人信息保护已成为企业境外经营中不可忽视的合规环节。而在劳动用工方面，企业在招聘过程中获取的员工信息，应当仅与招聘职位、目的相关，雇主通常需要告知候选人其个人信息仅用于招聘的选拔而不作他用，在用工管理时若需要跨境传输员工个人信息，也需要获得员工同意并妥善采取有效措施合理保护员工信息。

（九）解雇管理风险

解雇是企业员工管理的重要难题，无论是国内还是国外企业解雇均会带来一定风险。不同国家对企业单方解雇的限制、程序要求不同，企业违法解雇的责任也有大小之分。纵观各国解雇模式，主要有三类，包括自由解雇、合理解雇与法定解雇。自由解雇模式，最具代表性的国家即为美国。美国大部分州实行自由解雇，即不需要解雇理由、补偿金、通知期就可以解雇员工。合理解雇，属于相对自由的解雇模式，但需要雇主提供解雇理由，英联邦国家最具该类特征。法定解雇，即解雇必须符合法定条件、法定程序、法定解雇补偿，如中国、德国、法国、日本等[9]。

另外，企业必须严格遵守东道国法律中关于特定员工的解雇保护规定，这些员工通常包括：三期女职工，特殊员工如残疾、疾病员工，在家庭中负有抚养、扶养义务的员工，加入工会或参加工会活动的员工等。各国禁止解雇的情形有极大的相似性，一般会在法律中进行明文规定。若解雇该类员工，极可能构成违法解雇，违法解雇后雇主的责任一般是对员工进行复职或者提供补偿金，但有些国家对违法解雇的雇主规定了刑事责任。越南针对违法解雇的行为，对用人单位处1亿以上2亿以下越南盾罚金，情节严重的，处相关责任人或用人单位负责人1年以上3年以下有期徒刑。

（十）工会管理风险

在中国企业“走出去”的过程中，工会常成为企业海外经营的“拦路虎”，域外大部分工会是独立工会，为保持工会独立性，多数国家明文规定禁止工会从雇主处获取财政支持，且有权以自己名义应诉和起诉。以美国为例，美国《国家劳资关系法》第八条规定，“雇主对待劳工的不公平措施包括控制或干涉任何一个劳工组织的成立或活动，或给予财政或其他方式的支持”。工会以其独立财产承担法律责任的权利。与中国工会具有唯一性不同，域外工会具有多个性。一个企业内可能会出现存在多个工会的现象。工会的设立只要符合法律规定并通过相关部门的登记即可成立。雇主则需要辨识企业中哪些工会组织最大、最有力量，便于调整与工会合作的应对策略。有些工会通过为员工承诺争取高额的工资、福利水平来吸引会员，同时通过与企业进行谈判、斗争来实现承诺。韩国双龙汽车收购案失败的原因之一就是来自于企业工会的严重阻挠。2019年4月，澳大利亚包括墨尔本、堪培拉在内的12个城市出现由澳大利亚工会理事会组织的大规模罢工游行活动，要求上涨工资和提供更好的工作保障。

三、企业“走出去”劳动用工合规风险防范

企业在了解海外劳动用工风险的基础上，要想实现劳动用工合规，还需要了解如何通过企业内部相关制度的设立，以符合东道国劳动用工合规要求，防范海外劳动用工合规风险。首先，企业需要进行自查，摸清企业劳动用工状况，建立劳动用工合规管理体系，确保企业管理层重视劳动用工的合规问题；其次，要加强组织建设，设立相关部门专人专事管理；第三，要加强制度建设，依靠规范化的制度进行管理；第四，要加强培训，对人力资源部门、法务部门、管理层等进行合规培训，提高其合规意识；最后，在企业内部形成合规文化。

根据中国企业“走出去”优秀实践经验，建议企业制定集团合规管理制度，明确员工合规行为准则、人力资源合规流程、海外用工应急处置办法，通过制度化的建设保障企业的合规落地。合规制度建立后需要依靠人来执行，需要相应的合规培训体系来实现，应向集团高管、HR和法务及业务部门组织开展不同主题的合规管理培训，可以按照企业业务的主要国别对劳动用工合规与风险控制进行培训，也可以对跨境经营的合规管理进行培训。

企业劳动用工合规文化应当作为企业文化的一部分，从理念上体现出企业对合规的重视。企业要培育自身的合规文化并对其进行推广，通过文化的力量提升员工对劳动用工的合规意识，潜移默化地促进员工自觉遵守东道国劳动用工的相关法律法规，从而实现企业自身的合规经营。

四、结语

劳动用工合规作为企业经营合规的重要组成部分，是企业“走出去”过程中不可忽视的重要环节。了解海外经营中常见的主要劳动用工风险，能够加强企业的风险防范意识，重视劳动用工合规制度的建设。企业通过建立专门的合规机构、设计符合自身需求的合规制度、加强企业人员培训，从而形成合规文化，实现从组织、制度到人文精神的全方位合规，在世界树立优秀的中华合规企业品牌形象。