浅谈发明专利申请公布期限与实审期限及优先权日变化对其的影响

代丽荣

《专利法》从内容上看由实体法和程序法组成。其中程序法主要体现在专利申请、审查、批准一系列程序制度的要求。程序法中期限的要求是很重要的一部分内容，基本上所有的程序性要求，都离不开对期限的要求。所以掌握程序中各种期限要求对于申请人是否能够获权非常重要。专利法中对于期限的要求不胜枚举，本文仅就其中两个很重要但不好掌握的发明专利申请公开的期限与提实审的期限作一探讨，旨在帮助申请人在实践中可以灵活运用，有效地进行知识产权运营，最大程度地实现自己的商业利益。

一、发明专利申请的公布期限

根据《专利审查指南》（2010版）第五部分第八章第1.2.1.1节规定，发明专利申请经初步审查合格后，自申请日（有优先权日的，为优先权日）起满15个月进行公布准备，并于18个月期满时公布。

公布的期限在某些情况下对申请人专利布局具有深刻影响，所以申请人不仅要对公布的期限有预期，还会在考量预期公布时间的利与弊后，采取必要方法调整公布期限。是采取提前公布或推迟公布的策略，申请人通常可以从如下角度进行考虑。

（一） 提前公布

根据《专利法实施细则》的相关规定，申请人请求早日公布其发明专利申请的，应当向国务院专利行政部门声明，经其初步审查该申请合格后，应当立即将申请予以公布。近些年，随着专利局智能审查系统的应用，提前公布的时间大大缩短了。申请人提交声明后，只要申请形审合格，最快时专利局会在1个月内就进行公布，一般情况下也会在1个月后进行公布，迟的情形基本也不会超过3个月就进行公布。申请提前公布通常会带来如下影响：

1. 授权周期

根据《专利法》的相关规定，发明专利申请只有在公布后，才能进入实审程序，而尽早审查就意味着会尽早授权。所以申请人意欲提早授权，应该请求提前公布。通常来说，对于一些改进型的发明专利或技术更新周期短的发明专利，申请人的技术优势很可能转瞬即逝，商业价值的实现争在毫厘之间，所以一般来讲，这类技术的发明专利申请人势必争取尽早授权，才能实现商业价值。

2. 临时保护

根据《专利法》的相关规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用，也可以警示竞争对手停止仿制，从而尽早保障申请人利益。但是临时性保护，在获得专利权之前，不能获得充分的、有效的法律保护。即专利权人请求处理或诉讼的标的是支付适当的费用，而不是侵权之诉，因为在授权之前的实施行为不属于侵权行为。

3. 现有技术

本行业的竞争对手的发明专利申请的发明点经常是相同或者相近的。一项专利申请的申请人通过请求提前公布其专利申请的内容，可以使其专利申请所记载的发明信息尽早地进入公知领域，成为可以评价在后申请是否具备创造性的现有技术，从而降低竞争对手就该专利申请相关技术获得专利权的几率。

（二）推迟公布

中国专利法不提供申请人办理推迟公布的法定手续。由于发明专利申请必须在形审合格后才可以进入公布准备阶段，申请人通常可以在不违反专利法规定的范围内采取一些策略推后形审合格的时间以达到推迟公布的目的。申请人推迟公布通常会带来如下影响：

1. 技术保密期

根据《专利法》的相关规定，发明专利未公布时，发明的技术内容会一直处于保密状态。在有些情况下，发明专利记载的是核心技术，那么公布意味着是将核心技术暴露给竞争对手。早公布会使竞争对手更早地知晓申请人的技术或技术研发进展，更早地在研发或在申请人技术基础上进行创新，威胁专利申请人的竞争地位，损害专利申请人的利益。所以，在某些领域或某些情形下晚公布可以确保申请人的技术会保持更长一些时间的领先优势。

2. 专利布局

如果专利申请涉及的是核心技术，核心专利申请的公布意味着后续的外围专利申请都会受到核心专利申请比较强的影响，也就是创造性的影响，难以授权。为了不影响专利布局，应该在核心专利申请公布前申请外围专利申请。即使非核心专利申请，由于公布后将进入公知技术领域，也会对这个专利申请关联的其他专利申请的新颖性和创造性造成影响。

综上所述，发明专利申请是否要提前公布，申请人需要对整体的专利布局策略和研发市场战略有一个全面的认知，在这个基础上做出相应的决策。

除了上文所述的公布期限的影响，通常情况下，中国大陆发明专利申请的公布期限亦是香港特区申请标准专利提交请求的起算期限。除个别情形外，申请人必须在中国大陆发明专利申请公布日后6个月内，向香港提交记录请求。关于这方面内容的介绍，可以详见中国香港知识产权署网站，此文不再赘述。

二、发明专利申请提实质审查请求的期限及其影响的主动修改期限、PPH期限

根据《专利法》第35条第1款：发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。根据《专利法实施细则》第11条，这里所称的申请日，有优先权的，指优先权日。发明专利申请必须经过实质审查才可以授权，所以提早进行实质审查意味着可以提早授权。

根据《专利法实施细则》第51条第1款，发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内，可以对发明专利申请主动提出修改。原则上，对于非PCT国家阶段发明申请，申请人在专利申请提交后，仅可以利用上述两个机会对申请文件进行主动修改，所以掌握上述期限非常重要。

近年来得益于“专利审查高速路”（Patent Prosecution Highway，以下简称PPH）可以极大地缩短发明专利申请授权周期、降低授权成本，越来越多的发明专利申请的申请人想通过PPH途径加速授权。由于专利局审查PPH的请求事项时，除了要求该专利申请的权利要求与首次申请提交的被确定为可授权的权利要求充分对应外，即权利要求的保护范围小于等于首次申请提交的被确定为可授权的权利要求的范围外，一般不涉及实体问题方面的要求。而实现PPH请求的权利要求的“对应”，上述提到的两个主动修改的时机是实现该“对应”的至关重要的时机。因为错过这两次主动修改的时机，申请人不能再主动将待审的权利要求修改为与首次申请提交的被确定为可授权的权利要求充分对应。需要注意的是，如果发明专利申请人过早地提出实质审查请求，在这可以主动修改的两次时机内，很可能其首次申请的权利要求还没有在外国局被确定为可授权，那么申请人就很难再搭乘PPH的便车了。

综上所述，发明专利申请提实质审查请求的期限，一方面决定了发明专利申请授权的早晚，另一方面它还影响着主动修改的时机，而主动修改的时机通常也是修改原申请权利要求满足PPH充分“对应”要求的时机。通常来说，发明专利申请人是在全面考虑提实审时机伴随的机会与结果，按照自己的权利主张来决定的提实审的时机。

基于上述考虑，申请人对公布及提实审时机有了决策后，就要通过相应的方案来控制公布及提实审的期限，那么就需要申请人不仅熟练掌握公开期限及提实审期限，还要熟知影响公开期限和提实审期限的因素及结果。其中优先权日的变更是一个非常重要的因素，下面我们来简单介绍一下。

三、优先权日变更对发明专利申请公布期限及提实审期限的影响

根据《专利法》及其相关规定，我们知道发明专利申请在形式审查阶段，对于有优先权日的非首次申请，优先权日决定着发明专利的公布期限和申请人请求实质审查的期限。在发明专利申请形式审查过程中，申请人可以撤回优先权要求，审查员也可以做出行政处分将优先权视为未要求，因此而导致的优先权日的变化是否影响上述期限？如果影响，是如何影响的呢？笔者对发明专利申请优先权要求撤回后及优先权被视为未要求后对发明专利的公布期限和申请人请求实质审查的期限的影响在此进行了整理，愿与读者共商。

（一）优先权要求的撤回

根据《专利审查指南》（2010版）第一部分第一章第6.2.3节，申请人要求优先权之后，可以撤回优先权要求，并且规定了由此导致期限变化的计算方式，即优先权要求撤回后，导致该专利申请的最早优先权日变更时,自该优先权日起算的各种期限尚未届满的，该期限应当自变更后的最早优先权日或者申请日起算。同时，列举了一种例外情形，即撤回优先权的请求是在原最早优先权日起15个月之后到达专利局的，则在后专利申请的公布期限仍按照原最早优先权日起算。

上述规定中对期限的计算方式设置的一个前提条件为“优先权要求撤回后，导致该专利申请的最早优先权日变更时”，但这个“时”是我们提交的撤回请求到达专利局的日期还是专利局发出审查合格通知书的日期，规定中并没有直接给出定义，但根据例外情形中明确的条件为撤回优先权的请求到达专利局的日期，我们可以得出此“时”应为撤回优先权的请求到达专利局的日期，而非专利局发出审查合格通知书的日期的彼“时”。

规定中虽然没有提及但仍需要注意的一点是，当撤回优先权的请求是在原最早优先权日起15个月之后到达专利局的、请求撤回的优先权仍将会在发明专利申请的公布内容及发明专利申请单行本扉页上出现。

（二）视为未要求优先权

不同于优先权要求的撤回，《专利审查指南》（2010版）并没有单独设置一个章节规定优先权要求视为未要求后，导致该专利申请的最早优先权日变更时,自该优先权日起算的各种期限如何计算。但基于法理，无论是申请人主动撤回优先权要求还是审查员依据法律法规审查发出的视为未要求优先权的通知书，都是对优先权的处分，产生的法律效力应该一样，这点在实践中也得到了验证。

根据《专利审查指南》（2010版）第一部分第一章第6.2.5节规定，视为未要求优先权并属于下列情形之一的，申请人可以根据《专利法实施细则》第6条的规定请求恢复要求优先权的权利：(1)由于未在指定期限内答复办理手续补正通知书导致视为未要求优先权；(2)要求优先权声明中至少一项内容填写正确，但未在规定的期限内提交在先申请文件副本或者优先权转让证明；(3)要求优先权声明中至少一项内容填写正确，但未在规定期限内缴纳或者缴足优先权要求费；(4)分案申请的原申请要求了优先权。除以上情形外，其他原因造成被视为未要求优先权的，不予恢复。根据上述规定，我们可知审查员发出的视为未要求优先权的通知书的法律效力是有区别的：一种是优先权可恢复状态，一种是优先权不可恢复状态。

当视为未要求的优先权属于上述规定的不予恢复情形时，审查员发出的视为未要求优先权通知书中所做的对优先权的处分决定属于立即生效状态，已决行为（尽管申请人可以申请行政复议或直接提起行政诉讼作为救济方式，但不影响其立即生效的结果）。所以在此种情形下的审查实践中，由于优先权要求被视为未要求，导致专利申请的最早优先权日变更时,自该优先权日起算的各种期限在发出优先权视为未要求通知书之日尚未届满的，该期限应当自变更后的最早优先权日或者申请日起算。

当视为未要求的优先权属于上述规定可以恢复的4种情形的任意一种情形时，审查员发出的视为未要求优先权通知书中对优先权所做的处分决定属于待生效状态，待决行为，也就是说在此种情形下审查员在发出视为未要求优先权通知书时，并无法确定该优先权最终会被视为未要求还是会恢复成正常状态，所以在此种情形下的审查实践中，自该优先权日起算的各种期限暂时保持不变，专利局将最终判断的时间节点后移，即等到确定优先权不恢复时，对其影响的期限再重新计算。

根据《专利审查指南》（2010版）第五部分第七章第6.2节规定，当申请人收到属于可恢复情形的视为未要求优先权通知书时，应当在自收到专利局通知书之日起2个月内提交恢复权利请求书，说明理由并同时缴纳恢复权利请求费。如果在恢复期届满日专利局未收到恢复请求，专利局也不会针对此优先权处分再发任何通知了。专利局会在复核确定优先权视为未要求满足法定条件，并且也不存在其他形式问题后发出发明专利申请初步审查合格通知书。所以实践中，此通知书发文日期成为自该优先权日起算的各种期限是否届满的判断时间节点。即自此通知书发文日期起，被视为未要求的优先权确定视为未要求，由此导致发明专利申请的最早优先权日变更时,自该优先权日起算的各种期限在专利局发出发明专利申请初步审查合格通知书之日尚未届满的，该期限应当自变更后的最早优先权日或者申请日起算。例如：发明专利申请的公开日及提出实质审查请求的起算日都会自变更后的最早优先权日或者申请日起算。其中未恢复的视为未要求的优先权将不会在发明专利申请的公布内容及发明专利申请单行本扉页上出现。

如上文所述，初步审查合格是发明专利申请进入公布准备的前提条件，所以不同于申请人主动撤回优先权时的例外情形，发明专利申请初步审查合格通知书发文日在原最早优先权日起15个月之前或之后都没有关系，发明专利申请公布都将在初审合格后才会进入公布准备和公布程序。所以在实践中会造成公布远晚于18个月的情形。

笔者在长期的专利代理实践中发现，不少申请人在进行发明专利申请过程中，经常感到难以从相关法条及规定中梳理出变更后的最早优先权日或者申请日影响相关期限起算的确切时间节点，上文旨在通过上述总结帮助申请人理清思路和把握重要的时间节点。

本文主要是基于笔者对法条的理解和积累的实践经验归纳总结所得，并非仅据此确定相关实践的法律意见。谨以此文希望与大家一起分享关于发明专利申请公布期限和实审期限的心得和优先权日变更后带来的相关法律期限的变化的理解。除此之外，也希望此文可以推动法律法规完善此方面的相关规定，让申请人对相关期限了然于心，更加自如地运营相关知识产权。