论“谋取不正当利益”之存废

摘 要 我国《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”由此可见，“谋取不正当利益”是成立行贿罪的必备要件之一，但在理论界和司法实践中对该要件的解读却是众说纷纭，不同的解读导致争议不断，而学界就此相关的争议却逐渐发展成为关于该要件之存废的“保留论”与“取消论”。因此，本文将以行贿罪保护法益为视角，对“谋取不正当利益”这一要件之存废问题进行探析并提出对策，以期对完善行贿罪的相关立法与司法有所裨益。

关键词 行贿罪 保护法益 不正当利益

基金项目：包头师范学院青年科学研究基金项目“贿赂犯罪的立法研究”（BSYKJ2015-14）。

作者简介：刘立斌，包头师范学院马克思主义学院讲师，研究方向：反腐败。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.022

一、提出问题

赞同“保留论”的学者认为：“谋取不正当利益”这一要件不仅反映了受贿罪与行贿罪的区别，而且合理限定了行贿罪的成立范围，因而没有必要取消这一要件。“无论是根据刑法的谦抑性原则和人道性原则，还是根据我国同贿赂犯罪作斗争的实际经验，‘为谋取不正当利益作为行贿罪必备的主观要件要素，具有相当的科学性，不能取消。”而坚持“取消论”的学者则认为：“谋取不正当利益”这一要件将某些本应受刑罚处罚的行贿行为排除在外，使司法陷入了困境；行贿的社会危害性并不取决于是否谋取不正当利益，而是决定于是否侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。换言之，“行贿人谋取利益的正当与否并不影响行贿行为的本质，不能决定行贿行为的性质。”因此，应取消行贿罪中“谋取不正当利益”这一要件。长期以来，主张“保留论”和赞成“取消论”的学者们针锋相对、各执一词。正当双方相持不下的时候，学界又出现了“折中论”，其认为：“谋取不正当利益”这一要件应当废除还是保留，不能一概而论；应区分主动行贿还是被动行贿以采取不同的立场，在主动行贿中应取消该要件，而在被动行贿中应保留该要件。本文认为，理论界关于行贿罪“谋取不正当利益”这一要件之存废的激烈争论正好说明当前我们对于行贿罪的本质问题还缺乏共识，其争论的深层焦点实际上是行贿罪的保护法益问题。只有当行贿罪所保护的法益问题得到厘定，“谋取不正当利益”这一要件之存废才能不言自明。

二、行贿罪的保护法益

通过我国理论界与司法界长期不断地研究，关于行贿罪的保护法益主要形成了如下几种主流学说：

第一种是“管理活动说”。该学说认为，行贿罪主要是通过财物腐蚀国家工作人员，进而导致国家管理秩序的失衡。“管理活动说”主要盛行于1997年《刑法》出台之前，之后随着贿赂犯罪从渎职犯罪中分离出来单列为新的一章，该学说的局限性渐渐显现，也就慢慢地退出了学术舞台。第二种是“廉洁性说”。该学说认为，廉洁本是国家工作人员的义务，任何贿赂行为都会亵渎职务行为的廉洁性。行贿人以财物收买国家工作人员，目的就是以钱换权，让国家工作人员用权为其谋取不正当利益，直接侵害国家机关工作人员职务行为的廉洁性。第三种是“公正性说”。该学说认为，将授受贿赂的行为规定为犯罪的目的在于，防止在职务行为与贿赂之间建立对价关系，使得职务行为被不公正地实施。而贿赂犯罪所处罚的对象，正是授受贿赂这种行为所引起的对职务行为公正性的侵害及其危险。第四种是“不可收买性说”。该学说认为，国家工作人员职务行为的不可收买性是行贿罪所要保护的法益。“不可收买性”的具体内容包含：职务行为的不可收买性和国民对于职务行为不可收买性的信赖。

以上关于行贿罪保护法益的四种学说实际上并非截然对立，只不过是从各自不同视角与不同层面来进行研究阐释而已，得出的结论当然也各有道理。但就各种学说相比较而言，本文更赞同“不可交易性说”，其认为：行贿罪所要保护的法益就是国家工作人员职务以及职务行为的不可交易性。对比之下，“不可交易性说”关于行贿罪保护法益的界定更准确、更具体、更全面、更具有实践指导意义。理由如下：

首先，相比较而言，“不可交易性说”更侧重具体的行为模式，能够直接暴露出行贿罪的社会危害性，进而直观反映出行贿罪的本质特征。“廉洁性说”和“公正性说”由于用词宽泛与抽象，看似具有极强的包容性，实则在司法实践中对某些具体行为往往很难定性，且过度地依赖各种解释，当相关解释出现争议时，就会给司法实践造成一些困惑，不利于精准打击行贿行为。“公正履职与否”本身需要设置标准及划定范围，这就有赖于进一步解释和界定，反而容易引起诸多争议。众所周知，行贿罪的本质特征其实就是简单形象的“钱权交易”，这具有典型的商品交易属性，只不过这种交易是被法律所禁止的。“不可交易性说”将国家工作人员职务及职务行为的不可交易性作为行贿罪的保护法益，用词单一、具体、明确，界定罪与非罪等功能很强。只要行为人以财物来换取国家工作人员的职务及职务行为，即“以钱换权”，那么该交易行为就符合行贿罪的行为模式，应以行贿罪惩处。

其次，“不可交易性说”法理逻辑更清晰、用词更严谨、有利于避免不必要的误判，更容易让各界达成共识。虽然“不可收买性说”也在一定程度上强调了职务及职务行为的不可交易性，但言词的侧重点在于行賄者，此类交易对于受贿者而言似乎是被动的，即“权力被收买了”。可是，当出现了行为人被国家工作人员索取贿赂的情况，即所谓的被动行贿，此时是否应该理解成国家工作人员在出卖公权力？进而是否应将所谓的被动行贿行为定性为非罪？如果按照“不可收买性说”，被动行贿行为不应该被定性为行贿罪，因为毕竟被动行贿者并未主动收买公权力。显然，这个结论在法理上是说不通的。尽管被动行贿者没有主动收买公权力之意，貌似是国家工作人员在将公权力强行出卖给他，但其实他并不是毫无选择余地，他完全可以选择不购买公权力，从而取消该交易。可事实上，被动行贿者出于自身所谋利益考虑，依然选择了“以钱换权”。虽说是被动的，但其行贿行为本身是有罪过的，只不过相对于主动行贿行为，其主观恶性较小，可以在量刑上予以充分考虑。因此， “不可收买性说”由于用词不严谨，导致逻辑不清，容易让人产生错误的判断。

三、修改“谋取不正当利益”要件

如前所述，行贿罪的保護法益是国家工作人员职务以及职务行为的不可交易性。在此法益视角下，本文认为，将行贿罪中的“谋取不正当利益”要件完全予以取消或者保留都是不可取的，“折中论”对行贿罪量刑方面虽说是有意义的，但用于定罪方面却并不妥当。因此，本文建议将“谋取不正当利益”要件修改为“谋取利益”。理由如下：

第一，将“谋取不正当利益”要件修改为“谋取利益”，更符合行贿罪的本质。众所周知，行贿罪最典型的本质特征就是“钱权交易”，行为人以金钱财物换取国家工作人员手中的公权力从而为其谋取利益。国家之所以要打击行贿行为，也正是因为其“以钱换权”侵害了国家工作人员“职务及职务行为的不可交易性”。因此，只要行为人存在“以钱换权”的行为，就已经侵害了行贿罪的保护法益，就应定性为行贿罪。至于行为人“以钱换权”是为了谋取正当利益还是不正当利益都不影响其行为的本质属性，其所谋利益是否正当应该作为量刑情节因素予以考虑却无关乎定罪。

第二，将“谋取不正当利益”要件修改为“谋取利益”，既切合行贿罪的立法初衷和目的又可以消除诸多无谓的争议，各界形成共识后有利于打击贿赂犯罪。首先，“谋取利益”要件之所以有其存在的必要，就在于其可以从“钱权交易”的表象中区分与界定罪与非罪。试想如果行贿罪缺少“谋取利益”这一构成要件，那么如“感情投资型”的送礼行为甚至所有正常的礼尚往来行为就都可能被定性为行贿罪，会导致刑法打击面无限放大，这也有违刑法设立行贿罪的初衷。其次，“谋取利益”要件去掉“不正当”这一限定，可以消除诸多无谓的争议。理论上看，“正当”与“不正当”是哲学和伦理学上的概念，从法律角度对其进行界定是存在难度的，随着社会生活的快速发展和变化，利益的形式表现越来越多元化，使得区分界定“正当利益”与“不正当利益”的难度越来越大。然而，尽管司法界不断地对“不正当利益”作出解释以适应这些新变化，但由于社会上存在的各种“利益”本身的复杂性，司法认定上的纷争并未因此而彻底消解。本文认为，在行贿罪保护法益的视角下，“谋取利益”要件的存在足以对行贿行为定性，“利益正当与否”并不影响定罪仅在量刑方面予以考虑，因而从定罪方面来说，关于“不正当利益”的争论是无谓的。将“谋取不正当利益”要件修改为“谋取利益”正好可以消除上述行贿罪定罪方面的相关争论，各界容易形成共识更有利于提高打击贿赂犯罪的效率。

四、疑难问题解析

疑难问题：将行贿罪中的“谋取不正当利益”要件修改为“谋取利益”，会不会导致刑法打击面过大？会不会迫使为谋正当利益而行贿的人与受贿者结成牢固的攻守同盟，从而增大司法机关对贿赂犯罪的侦查难度？

如前所述，在行贿罪保护法益视角下，行为人所谋利益是否正当并不影响其行贿行为的性质。即使行为人是为了谋取正当利益，但其用“钱权交易”这种方式方法本身就存在过错。假如刑法不惩罚这种过错，就会导致民众产生“行贿无罪”的错觉，更助长了“遇事就会托关系找门路送礼物”等本已有之的社会不良风气，而这些不良之风往往就会滋生出更严重的腐败。虽然行为人所谋利益正当与否不影响行贿行为的定性，但却应该作为行贿罪量刑时的重要情节因素予以考虑，因为毕竟为谋正当利益而行贿的主观恶性和客观危害性都相对较小。因而，司法机关完全可以充分发挥如《刑法》第390条第2款等从宽条款在量刑方面的积极作用。例如，根据《刑法》第390条第2款的规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”依据此条款，司法机关可以将行贿者与受贿者双方都置于“囚徒困境”中，从而有利于贿赂犯罪案件的侦破。尤其是针对为谋正当利益而行贿的行为人，司法机关应积极地对法律条文作适当的扩大从宽解释，此类行贿者为了自己能够减轻甚至免除处罚，极有可能就会积极配合司法机关办案。另外，可以考虑对谋取正当利益的行贿罪配置较轻的法定刑，再加上充分发挥从宽条款在量刑方面的作用，这样既有利于控制刑法的实际打击范围，也有利于贿赂案件的侦破，还有利于遏制社会不良之风。

参考文献：

[1]卢宇蓉.论行贿罪中的“谋取不正当利益”//高铭暄、马克昌主编.刑法热点问题探讨.中国人民公安大学出版社.2002年版.

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