论《马拉喀什条约》在英国的实施及其启示

张惠彬，吴柯苇（西南政法大学民商法学院）

《马拉喀什条约》（以下简称《条约》）是世界知识产权组织辖下的旨在推进阅读障碍人群文化发展的国际条约，《条约》于2016年9月30日生效，包括英国、中国在内的27个国家批准或者加入了该条约。［1］《条约》旨在为盲人等因为残疾而不能正常阅读的弱势群体提供获得和利用作品的机会，通过达成国际著作权限制协定，允许特定情况下特定组织专为盲人等特殊群体制作、跨境交换和发放版权作品。［2］这一制度设计被称为“阅读障碍人士国际著作权侵权例外制度”。如何有效履行《条约》，成为各成员国近两年重要的立法议题，“直接接受”或“立法转化”是各国政府履行国际条约的基本方式。如，英国在欧盟框架下通过立法转化实施《条约》，2018年5月8日，英国公布《条约》公开征求意见稿，提出了《条约》实施方案和修法建议。作为世界文化强国和出版大国，英国如何实施该条约，同世界盲人群体和其他阅读障碍人群的福祉关系紧密，英国经验对我国实施《条约》也有重要参考意义。

1 《马拉喀什条约》及其转化实施

1.1 《马拉喀什条约》的出台

世界范围内存在大量因视力和其他身体残疾而不能正常使用版权作品的人群，且大多数阅读障碍群体生存于发展中国家，而出版大国和文化输出国多为发达国家。包括英国在内的发达国家大多制定了用以帮助阅读障碍人士获取无障碍格式版本的著作权例外制度，但仅针对国内适用，不允许向发展中国家交换或者低价出口相关著作权制品。为发扬人道主义精神和促进残障人士文化发展，世界知识产权组织自2013年起开始在成员国内推动《条约》的签订。

《条约》的内容包括条约受益人范围、例外适用范围、例外实施主体和跨境交换无障碍格式版本等。① 受益人是指《条约》所惠益的对象人群，目前限定为存在视觉缺陷、直觉障碍或者阅读障碍且经过矫正和治疗仍然无法正常阅读印刷物的人群，以及因其他身体残疾不能集中或移动目光进行正常阅读的人群。② 例外适用范围指适用版权例外制度的作品类型和所涉著作权类型。作品类型包括以文字、符号或相关图示创作的文学和艺术作品及其数字和有声版本；①权利类型包括复制、发行、表演和信息网络传播权（表演权为非强制义务）。③ 例外制度实施主体为“指定实体”，即得到政府授权或承认，以非营利性方式向受益人提供教育、指导培训、适应性阅读和咨询的实体，外延延伸至“主要活动或机构义务之一是向受益人提供相同服务的非营利性组织。”［3］④《条约》第五、第六条规定，根据本条约例外之作品类型制作的无障碍格式版可跨境交换，即缔约国间进出口相关版本受到《条约》和缔约国法律保护。《条约》规定，缔约国可以通过设置一定的利益保护措施来平衡著作权人利益，此外，《条约》重申了残障人士著作权例外仍然受到“三步检验法”的限制。

1.2《马拉喀什条约》义务的转化和实施

英国依据《条约》《欧盟委员会2017/1564指令》（以下简称“欧盟《指令》”）以及《欧盟残障人士无障碍格式版权例外进出口条例》修改国内立法。欧盟《指令》出台于2017年9月20日，全称为《欧盟有关盲人、视力受损人士和其他存在阅读障碍的残疾人士适用著作权保护例外制度的2017/1564指令》，该指令包含两部分内容：①《条约》的转化实施规定，包括特为盲人、视力受损人士以及其他存在阅读障碍的残疾人士，以特定方式利用特定著作权和相关权所涉作品之侵权例外制度；② 欧盟现有关于残障人士著作权的制度规定，即2001/29/EC指令的修改。2001/29/EC指令，全称《欧盟协调有关信息社会著作权与相关权指令》，是欧盟现有的保障盲人和阅读障碍群体文化发展的基本制度，其中存在与《条约》要求相左之处，因此欧盟对其进行了修改并最终被2017/1564指令涵盖。

欧盟单独制定了一部规章用以协调无障碍格式版本的跨境交换，即《欧盟2017/1563有关无障碍格式版本成员国及第三方国家间跨境交换的2017/1563规章》（以下简称“跨境交换规章”）。因为无障碍格式版本的跨境交换是《条约》最为重要的条款，也是发达国家和发展中国家在条约制定过程中的最大分歧，故欧盟将其单列。［4］跨境交换规章和欧盟《指令》互相配合，于2018年12月12日在欧盟国家正式生效，从而成为英国实施《条约》的参照文件。

2 《马拉喀什条约》与英国现行法的比较

2.1 英国现行残障人群版权例外制度框架

英国是残障人群著作权例外制度较为完善的国家。在加入《条约》前，已有两部法律规定了残障人士著作权例外制度：一是1988年生效的《英国著作权、商标和专利法案》（The Copyright,Designs and Patents Act 1988，CDPA），［5］二是 2014年生效的 《残疾人著作权和表演权条例》［The Copyright and Rights in Performances(Disability)Regulations，CRPR］。两部法规同时有效、互为补充。CDPA是英国知识产权立法的一般立法，全法共306条，附实施框架六个，CRPR是CDPA的特殊立法，其扩展了CDPA规定的残障人士著作权例外的作品类型和适用主体范围。［6］

2.2 英国现行残障人群版权例外制度特点

2.2.1 市场机制完善

英国通过设立市场化机制来弥补因立法对残障人士的特殊保护而给著作权人带来的利益损害，CDPA的“穷尽一般商业途径”条款就是这种市场机制的典型，该条款要求“残障人士及其辅助人（包括指定实体）在运用著作权例外制度制作无障碍格式版前，必须尽到合理程度的搜寻努力和注意义务，以证明市场上没有可以发挥同样功能，并且通过商业途径可以获得的产品存在。”［7］其立法考量是保证著作权出版物的市场份额不被无障碍格式版本过度削减，也是英国发达的文化市场和出版市场应对立法影响的具体体现。

2.2.2 高覆盖性立法

首先，英国立法涵盖所有残障人士类型，即所有因身体或者精神残疾而不能使用常规作品的人士。其次，例外制度覆盖了所有作品类型，即所有著作权类型均可适用于为英国残障人士提供无障碍格式版本的侵权豁免。最后，英国允许两种主体适用著作权例外制度从事相关活动：一是残障人士自己及其代理人或者辅助人，这是《条约》所没有的规定；二是由指定实体进行无障碍格式版本的制作和发放，这与《条约》和大多数国家立法一致。

2.2.3 限制与反限制并存

CDPA允许指定实体制作和分发无障碍格式版本给残障人士，指定实体不得在执行残障人士著作权例外制度中获利，这体现了英国已经建立了比较完善的残障人士著作权例外制度。同时，英国规定了指定实体的设立条件和行为限制，这是典型的限制与反限制的立法技术的应用，目的是防止残障例外制度被滥用或者利益天平过分倾斜残障人士而造成明显不公。

2.3《马拉喀什条约》与英国立法的冲突

2.3.1 市场补偿机制方面

《条约》和《指令》规定，成员国不得在国内立法中设置“市场途径可获得”限制。《指令》作为欧盟落实《条约》的转化立法，对欧盟各成员国具有强制效力。《指令》第14条规定：鉴于本指令所设之残障人士著作权例外十分特殊，以及明确指令受益人范围相当必要，除非本指令明确规定，否则欧盟成员国不得对残障人士版权例外制度之适用设置额外条件，比如要求残障人士及其协助人事先确认国内是否存在可以通过商业途径获取的无障碍格式作品。［8］而英国残障人士立法中的市场平衡机制是“穷尽商业途径救济”条款，这是与《条约》最为显著的冲突。

2.3.2 指定实体的法律义务方面

为了符合《条约》要求，《指令》第五条对指定实体的范围和功能进行了明确。指定实体的功能是确保无障碍格式版本在残障人士或者其他指定实体之间的制作、交流和分发；其义务是采取必要措施防止盗版及未经许可的无障碍格式版本的制作、流通，对无障碍版本的分发和制作是否符合著作权例外规定进行监督并记录分发活动，通过官方途径定期公开和更新履职报告，用以说明其行为是否以及如何符合著作权例外制度的具体规定。除此之外，《指令》并未赋予指定实体其他义务。但是，英国现有立法中对指定实体设置了准入门槛和行为限制。［9］

2.3.3 技术措施规避侵权例外制度的适用情形

国际条约和各国立法普遍规定了保护著作权人技术措施的规定。然而，反规避技术措施规则存在被滥用之风险和过度保护之虞。《条约》意识到了这个问题并规定：缔约各方应在必要时采取适当措施，确保在其为制止规避有效的技术措施提供适当的法律保护和救济时，这种保护不妨碍残障人士等受益人享受条约规定的限制与例外。［3］英国现行立法中已有残障人士规避技术措施的侵权例外制度，但在适用情形上不包括信息网络传播权。

3 英国应对《马拉喀什条约》的修法建议

3.1 履行条约强制义务原则

首先，为了满足《指令》要求，英国政府拟删除“穷尽一般商业途径”条款。出于对成员国相关主体利益的兼顾，欧盟承诺将于《条约》实施五年以后，对各国因为《条约》的实施产生的市场利益变动情况进行评估。《指令》依据《条约》精神，规定欧盟成员国可以设置相应的补偿机制，用以弥补各方利益主体因为残障人士著作权例外制度而产生的损失。

其次，拟删除“指定实体”的条件限制。现行英国法中，对指定实体实施残障人士著作权例外的相关行为设置了诸多要求。如CDPA第31条B款中规定，营利性教育机构制作无障碍格式版本时，需附加版权声明以及向相关权利人履行使用告知义务，要求指定实体制作电子无障碍格式版本前必须获得著作权人授权，制作和分发无障碍格式版本后应当履行记录和通知义务，并随时满足权利人的检查要求。英国政府认为，CDPA中对指定实体的准入设置和行为限制并不符合《指令》要求，因而准备悉数删除上述限制。

再次，扩大“技术措施”的例外范围。CDPA第296条是依据《欧盟2001/29/EC指令》［10］制定的有关残障人士规避技术措施的侵权例外规定。限于当时立法视野，该规定没有将信息网络传播纳入残障人士规避技术措施的侵权例外中。然而，《条约》和《指令》明确规定信息网络传播权是残障人士著作权例外制度的内容之一，英国政府拟拓宽现有的技术规避例外规则的适用范围，将为残障人士制作、运用无障碍格式服务的技术措施规避例外情形扩展至信息网络传播权。

最后，明确“例外行为”的具体类型。《条约》第四条规定，著作权例外制度的具体内容为复制、发行、信息网络传播和公开表演（非强制义务）。［3］《指令》第三条第一款规定“指定实体的行为类型包括：制作和便利化处理无障碍格式版本以及向其他指定或受益人进行交流、发放、出借事宜”。［8］英国现行立法只有制作和提供无障碍格式版本的规定，［7］因此，很难说目前英国有关指定实体实施著作权例外制度的具体行为类型的规定符合《指令》和《条约》要求。英国政府决定进行两项修法：① 明确“提供”行为的定义，使之与CDPA第二章的“例外行为”类型相统一；② 在CDPA中增加发行、信息网络传播、信息交流等内容作为指定实体的行为类型。

3.2“双重标准”的处理方式

鉴于已有立法对残障人士保护水准较高，同时又要履行《条约》规定的国际义务，英国创设了“双重标准”的处理方式。《条约》规定，根据残疾人士著作权例外制度制作的无障碍格式版本应当允许在缔约国之间进行交换，从而缓解发展中国家残障人士的“书荒”问题，《条约》要求缔约国允许符合规定的无障碍格式版本的进口和出口行为，［3］上述规定已写入欧盟《指令》从而成为英国必须履行的国际义务。履行跨境交换条款，意味着英国现有的高覆盖性残障人士例外制度会自动适用于无障碍格式的出口版本，英国为自身发展和国民福利而设置的较高规格的福利性立法将为外国残障人士共享，因此，英国需要充分考虑著作权人和出版业界的利益。［11］

英国准备采用“双重标准”的原则处理该问题，限制用于跨境交换的无障碍格式版本的国外受益对象。当缔约国适用《条约》规定从英国引进无障碍格式版时，受益人仅限于盲人和其他因为残疾而存在阅读障碍的人群，实施主体仅限于指定实体；而在英国国内对所有残障人士无歧视对待，沿用同时允许受益人和指定实体实施著作权例外的高覆盖做法。此外，对于例外制度所涉之作品类型，英国拟采取同样的处理方式，即国内之著作权例外仍及于所有作品类型，但用于跨境交换和出口的无障碍格式版本仅限于《条约》规定的具体类型。

3.3 利益平衡机制的制度创设

3.3.1 市场主体利益损失评估机制

《条约》允许缔约国在各自立法中为著作权利益人构建补偿机制。《条约》第四条第五款明确指出“本条约规定的限制或例外是否需要支付报酬，由国内法决定。”［3］欧盟《指令》同样允许成员国在各司法区域内，对指定实体执行《条约》规定的残障人士版权例外，并对权利人造成的任何损害进行补偿。因此，利益主体损害评估机制的构建显得必要而紧迫。

英国政府认为，《条约》和《指令》的利益相关方有：残障人士（《条约》受益人）、英国著作权人和指定实体。鉴于英国现有残障人士著作权例外制度的高覆盖性特点，英国政府认为《条约》和《指令》在英国的实施对受益人群体的影响最小，而政府暂时无法确定另外两方利益会受到何种程度的影响。因为著作权人和指定实体的利益波动与两方面因素紧密联系：① 通过商业途径可获得作品的市场大小，以及在相关作品对英国现有的“通过商业途径可获得”条款的依赖程度；② 未来补偿机制的性质，即英国依照《条约》和《指令》要求废除“通过商业途径可获得条款”后对著作权人的损害是否严重到了需要设立一个新的利益补偿机制。遗憾的是，《条约》和《指令》都没能提供这种评估机制的建构方案，故英国政府准备自行建构利益评估机制并将在第一轮立法意见咨询结束后，公布具体评估结果。

3.3.2 受损主体利益补偿机制建构

目前，英国并未因残障人士版权例外制度的存在而给著作权人提供额外补偿。这是因为著作权人的利益可以用“通过商业途径可获得”条款和其他国内立法给予充分保护。随着《条约》和《指令》在英国的实施，上述著作权人利益保护机制将会部分失效。因此英国政府提出了三种应对方案。

（1）无补偿机制，即英国不为著作权人设置任何经济补偿制度。鉴于在英国2016年的立法调查中没有任何权利人提出移除“通过商业途径可获得”条款会给他们带来经济损害的证据，故英国政府认为，残障人士著作权例外制度的设立可能没有对著作权人利益带来实质影响。根据《条约》第四条第五款，只有符合条约规定的补偿框架才会被世界知识产权组织国际局所允许，具体规定为：① 各国补偿经费不得来自于《条约》受益人；② 补偿经费不得向各国境内的或第三国的指定实体筹集；③ 补偿经费的数额设置应当综合考量《条约》宗旨、制定实体的非营利性特征、《条约》受益人的福祉、《指令》的目标、权利人的可能损失和其他具体情况，即侵权法之“无损失无补偿原则”在补偿机制的设置和论证上必须适用，当权利人受损较少或无实际损害时，英国不应设立相应补偿机制。［12］

（2）通过集体管理组织进行补偿，即相关实体制作相关作品的无障碍格式版之前，必须获得英国集体管理组织的授权许可，这种许可的颁发需要相关实体缴纳合理的授权费用以补偿著作权人。在这种模式中，残障人士不需要为相关补偿付费，但这种只向相关实体收取授权费用的行为可能有失公允，因为相关实体并非著作权人实际损失的完全责任方。

（3）公共图书馆等指定实体直接补偿。该方案允许著作权人向相关实体主张经济损失，这将为以公共图书馆为代表的指定实体带来潜在的诉讼风险。这种模式的好处是公共图书馆等机构在制作无障碍格式版本前无需获得英国集体管理组织的授权许可。缺点是一旦著作权人认为自己的经济利益受到公共图书馆等机构的实质影响，将有权对其提起诉讼。英国政府认为，这种可诉条款的存在将会促进公共图书馆等非营利机构更加尊重知识产权和著作权人的合法权益。

4 英国经验对我国实施《马拉喀什条约》之启示

4.1 实施进路选择：强制义务与著作权法修改

英国对于《条约》强制义务的履行方式和法律部门的选择对于我国有借鉴意义。“条约必守”是国际法之重要原则，也是我国作为负责任大国的行事原则之一。［13］自我国确认加入并在《条约》上签字以后，积极有效地履行条约义务被提上了日程。履行进路的选择，体现着我国对残障人士著作权例外制度的性质定位，事关我国残障人士福利事业的长远发展和相关立法的完善。英国在条约实施进路的选择上体现了以下特点：① 出于追求法律稳定性和适应性、降低社会制度成本的考量，检讨现有立法体系，对现有制度进行改进而非贸然创设新制；② 在具体法律部门的选择上，英国采纳了知识产权法模式，即通过《英国著作权、商标和专利法案》的修改来履行《条约》义务。目前，我国正处在著作权法第三次修改的历史阶段。［14］由于法律之修订存在一定周期限制，程序复杂且成本高昂，因此认清《条约》属性、抓住修法契机，是较为合理的进路选择。我国应当参照英国和世界立法通例，将《条约》义务纳入著作权法体系，对无障碍格式版本的跨境交换事宜另行制定行政规章。

4.2 指导原则借鉴：区别对待和利益平衡原则

《条约》的实质是运用国家力量和法律手段为残障人士等受益人创设权利。由于权利的相对属性，一项新权利的确立必然伴随着其他主体义务负担的变动，因此利益平衡原则是多数缔约国家和地区在《条约》转化实施中的立法考量。［15］作为法制健全、市场完善的老牌经济体，英国在这种利益变革中尤其注意市场机制、创新激励和国家公益三者之间的平衡。因此，英国在《条约》实施方案中创设了市场主体利益评估机制，并大量着墨于著作权人利益补偿机制的建构。出于对本国国情的考量，英国在著作权例外制度上设置了国内、国外两种规格，在延续国内高覆盖性的残障人士立法的同时，对《条约》缔约国仅提供最低程度便利。这种做法值得我们注意并且深思。有学者提出，我国应该利用《条约》无障碍格式版本跨国交换条款，向外免费输出我国文化产品从而增加国家影响力。［16］然而，无视市场机制和经济发展规律的立法和实践，注定难以长久且弊病明显。随着社会主义市场经济体制的发展完善，我国在转化《条约》、修改国内立法时，应当充分平衡各方利益，尊重市场经济规律，预留利益补偿机制的制度空间，在文化产品跨境交换问题上，考虑先满足条约最低限制，并借鉴英国“区别对待”国内外主体和作品类型的做法。

4.3 实施主体启示：公共图书馆法的具体落实

《中华人民共和国公共图书馆法》的出台，为我国的图书馆事业和社会文化事业的长远发展创造了制度基础。随之而来的问题是如何落实该法规定，这是图书馆界和法律界都需要认真思考的重要命题。［17］《中华人民共和国公共图书馆法》第三十三条规定：公共图书馆应当按照平等、开放、共享的要求向社会公众提供服务。［18］因此，完善公共图书馆作为指定实体实施残障人士著作权例外制度是实现“平等、开放、共享”立法宗旨的题中之义。此外，该法第三十四条规定“……政府设立的公共图书馆应当考虑老年人、残疾人等群体的特点，积极创造条件，提供适合其需要的文献信息、无障碍设施设备和服务等。”［18］为了落实上述规定，我国可以效仿英国做法，在著作权法增列一原则性条款，具体条文可拟为“公共图书馆是实施残障人士著作权例外制度的非营利性机构，拥有制作、跨境交换和发放无障碍格式版本的权利并承担相应法律义务。”同时，另行规定实施细则，类似于美国、加拿大等国家制定《公共图书馆马拉喀什条约实施手册》的做法。［19］此举既有利于我国履行《条约》规定之国际义务，又可进一步落实公共图书馆相关立法，从而完善我国残障人士著作权例外制度，彰显人性化立法价值，促进我国社会文化经济可持续发展。

［注释］

① 根据《条约》关于第二条第一项，“文学和艺术作品”的定义参照《伯尔尼公约》第二条第一款，具体包括书籍和其他文学作品、喜剧和音乐作品、舞蹈电影摄影作品等。该项所附之议定声明中进一步明确，“作品”的定义包括作品的数字版本和有声形式，如电子有声书等。