民间法视域下的法治及其启示

胡祎文

（天水师范学院 商学院，甘肃 天水 741001）

近年来，民间法的研究及其所取得的理论成果越来越引起学界的关注。综观当代中国民间法的研究，从其内涵和所赋予的意义层面上大致有三种理解和界定：一种是从文化类型与文化差异的角度所做的理解，认为法律实质上是“民族精神的体现”，文化类型的差异决定了法律传统和法治形态上的差别。而一个国家的法律可以分为二元的“国家法”和“民间法”，“国家法”就是体现一个民族国家的“大传统”（指的是精英文化所代表的国家传统），而“民间法”就是一个国家的“小传统”（指的是普通民众所代表的民间传统），亦即充满差异和多样的“地方性知识”。梁治平先生对民间习惯法有一个代表性的表述：“是这样一种知识传统：生自民间，出于习惯，由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩。”[1]第二种是致力于本土资源视野下的民间法建构，不仅注意到民间法的历史成因，而且投向了对于民间法现代意义的思考，认为“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源”。[2]亦被称之为“本土资源论”，其实质是在现代法治理性建构主义视域下，从法制现代化的实现路径和方法上所做的一种思考。第三种是从司法实践的层面上，挖掘民间习惯、惯例和民族习俗，积极探索这些所谓的非正式的法律（民间法）通过与国家法层面的司法制度的博弈，进入司法程序进而在立法层面对国家法产生影响，这种理解也是一种建构主义的视角，实质上也是从国家法与民间法二元关系的视角探寻民间法进入国家法并对国家法产生实际影响的现实路径。民间法是一种“地方性知识”，但并非所有地方性的知识都属民间法，笔者认为只有那些成为调节人们行为及其相互关系的具有规范内容的地方性知识才是民间法，才属于民间法。或者说，能够与国家法主流价值取向相一致并有可能进入国家法成为正式规范的那些地方性知识才能被称为民间法。上述三种代表性的观点均说明了“民间法”本质上是或应当成为一种资源，或者是能被国家法所吸纳的地方资源，就此而言，统一称之为“法治的地方资源论”似乎更为准确和恰当。

一、中国法治化进程的理论省思——民间法研究热潮背后的缘由与动因

现代意义上的民间法不应当是民族民间的一切传统、习惯和习俗，而应当是具有合理性的符合现代法治基本精神和价值取向的、又能在特定的人群和地域被人们自觉地沿袭和固守的处理和调节人们相互之间各种社会关系的传统规范，民间法的生命力亦在这里。民间法、民间传统、民族习惯和地方风俗不断进入学者们的学术视野，引起高度关注，有其现实的内在的缘由和动因。

（一）是对近代以来中国迈向现代化过程的全面反思

1840年以前的中华天朝大国，引领世界文化风潮的地位和国民的优越感、自豪心理自不待言，因而有关文化类型的至尊主宰地位从未被撼动过。但1840年以来，中华文化的至尊地位受到了前所未有的怀疑，中国人的民族自豪感和自信心严重受挫。一个多世纪以来，中华民族的重新崛起和伟大复兴就成为包括今天在内的每一个爱国的中国人的至高的梦想、至上追求和为之奋斗的神圣使命。思谋中华民族的前途和未来，虽然有着强烈的价值取向，充满着感情的色彩，但又必须客观理性地分析和思考。这之中我们唯一可参照和对比的，就是先行富裕和强大起来的西方，我们对西方既恨又怕，由此亦产生了诸如全盘接受的西化观念、一概拒斥的闭关排外思想等。不论是中体西用还是西体中用，也不论是全盘西化还是全面复古，都是近代以来仁人志士思谋中华民族的前途和未来，探索中华民族崛起和复兴的艰难历程的真实写照。民间法研究热的兴起，就是基于近代以来历经无数个轮回，一次又一次地试图通过摆脱中国传统文化和民族历史与地域资源，移植西方法治迅速迈向现代化而最终没有取得成功的思维路向的理论反思，从某种层面来看，就是对近代以来中华民族为实现法制现代化所经历的各种艰难与挫折所进行的又一轮的当然是更深层次的理论反思。

（二）是对改革开放以来中国特色社会主义法治道路探索过程中的基本经验的反思

民间法研究的热潮也是对改革开放以来中国法治化道路的理性反思。而主旨在于探寻一条真正中国式的法治之路，即中国特色社会主义法治之路。改革开放以来，中国的法治实践和法治理论探索，从根本上讲是一个不断地摆脱“中体西用”“西体中用”思维方式的束缚，走出非此即彼、二元对立的思维窠臼的过程。回顾改革开放40年的历程，我们走的是一条政府推进型的自上而下的法治现代化改革之路。毋庸讳言，这条建构主义的路径一开始是以西方的法治模式和“西方法治理想图景”为摹本的。正如邓正来先生所说：“中国法学深受着一种我所谓的西方‘现代化范式’的支配，而这种‘范式’不仅间接地为中国法制/法律发展提供了一幅‘西方法律理想图景’，而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的‘法律理想图景’。”[3]在20世纪末期，我们已经意识到这种路向所产生的问题，由于源自西方的法治观念尚未被国人完全接受和认同，传统的本土的维系社会秩序的规范被打破，在国家法层面移植于西方的规范和制度在社会生活中遇到了巨大的阻力，在社会实践领域出现了所谓转型期的规范缺失。“依法治国”与“以德治国”相结合的治国方略的首次提出，在笔者看来，至少反映了两方面的事实：一是靠移植、走西方式的法治之路，在中国未必能行得通；二是到任何时候，要抛开中国传统文化、丢弃民族性而要按别国的模式搞现代化是难以取得成功的。民间法研究就是立基于中国本土和中国文化来重新批判和审视这段历史，探寻真正中国特色的法治现代化之路。

十八大以来，中国特色社会主义道路自信、理论自信、制度自信、文化自信日趋坚定，在实现国家治理体系和治理能力现代化的道路上，我们最终趟出了一条具有鲜明的中国气派、中国风格、中国特色的社会主义法治道路。这条道路植根于几千年中华文化的沃土，又吸纳全人类一切文明的优秀成果。它的形成打破了西方文明和西方法治永恒论的神话，为近代以来尤其是改革开放以来在道路选择方面所出现的各种理论纷争画上了一个圆满的句号。中国特色社会主义法治理念的提出和法治道路的形成，是对世界法治文明进步史的贡献，也从另一个侧面彰显和印证了民间法研究的意义和价值。

二、价值共识与文化差异——法治从来就没有统一的模式

现代意义上的西方法治，以自由、正义、秩序等价值观念为其基石，是通过对社会的规则之治从而实现对社会生活的有序治理，表现在对理性人愿望的满足和个人自由的最大化实现。但由于文化背景、历史传统、思维方式等方面的差异，使得法治形态在不同民族国家迥异：以法国、德国为代表继承罗马法传统并以理性建构主义为特征的欧陆法系属现代法治，以英国、美国为代表继承中世纪普通法传统的并以经验主义和实证主义为特征的英美法系亦属现代法治。同样都是法治，其形态差异是明显的。即便是走向法治国家的美国国内，各州邦依然呈现出法律的地域性和地方性，从而使美国法治在存在形态上呈现出巨大的地域差异性。欧洲人从来没有割断与历史的联系，希腊理性文化和希伯来信仰文化始终成为欧洲文化的渊源，而罗马法文化和基督教文化对于现代西方法治文明的影响与浸染，由此亦可见一斑。沿袭至今的英国普通法，其法官创设的判例法无疑是民间法精髓的概括和升华。西方的法治文明尤其是法治文明的历史一再表明，民间几千年的文化积淀所形成的国民性格、文化品格等一头连接着历史，一头牵制着未来。尽管如此，在正义、自由、秩序、效益、人权、理性等法治的基本价值和民主宪政、法律至上等基本精神层面却是完全统一和一致的。

可见，法治其实并没有一个统一的模式，各民族国家的法治均有自己独特的地域特点和民族风格。存在的只是各民族国家在漫长的历史沿革过程中所形成并升华凝练出的符合人类共性的价值体系，这些价值体系一定是具有普适性和普遍意义的。基于自然状况、生活方式等的差异形成的民族风情和地域特色为法治增添了丰富的内涵而使法治呈现出五彩斑斓的生动景象。

这些均给迈向法治国家的当代中国以启迪，价值共识与文化差异都是我们在建设法治国家过程中应当正视的，片面地强调任何一个方面而忽视另一方面都会对我们的法治实践和法治现代化事业产生不利的影响。

三、当代中国法治——“中国化”的法治

中华民族历史上就是一个积淀深厚、文化特色鲜明且独树一帜的多民族国家，尤其是以儒家思想文化为核心所形成的伦理文化和礼法文化，给中华民族的思想观念、社会管理、行为方式、交往方式等都产生了深远的影响，且历久弥坚。同时中华文化海纳百川的胸襟，在与世界各民族交往的过程中形成了独特的中华文化，各少数民族在长期的历史变迁与融合过程中，其民族文化与汉民族文化相互融合共同形成了中华民族传统文化（大传统），各民族又沿袭和保留了各自独特的民族风情、民族习惯和地域特色（小传统）。

如果说西方法文化的核心精神体现为对个人自由的实现的话，那么中国传统法文化所体现的核心价值是和谐。自由的西方法治在文化构建中的基本的人性假设是性恶论，故其更加注重的是理性的外在的规范和制度的完善，对人的管束和规制，及对人性的防范。而以和谐为基本取向的中国传统法文化，更加彰显人性善的因素，注重通过内在德性的修养而激发人的善端，并通过自我修身而使之与社会和他人和谐相处。从社会规范的意义上讲，自由并不是符合所有时空下的“法”的终极追求，但是秩序却是古往今来各个国家不同法的渊源所能涵盖的共同价值追求。人际和谐是法律最基本也是最直接的价值取向。自由其实是法律间接的引申意义上的价值。当然和谐也是需要加以考量的，诸如是平等基础上的和谐还是等级制下的和谐。如果抛开意识形态的话语来单纯审视文化现象的话，文化的差异只是表示生活在不同地域的人们的一种独特的生活式样。

在法治被普遍接受并形成共识的今天，如何实现国家治理体系和治理能力现代化，建设中国特色的社会主义法治国家，我们仍然需要在理论上澄清这样一个问题：那就是中国的法治化究竟是“中国化”还是“化中国”。如果是“化中国”，就是承认西方的法治模式为唯一（前文已述，西方国家并不存在一个统一的标准的法治模式），实际上就是西方化，过去的历史和教训已经告诉我们，此路不通。西方化从根本上来讲是否定民间法的话语。其实“大传统”“小传统”即国家法与民间法的关系问题在西方现代社会和中国传统社会都一直存在，并且“大传统”亦即国家法、官方法、主流法律意识都是很好地吸收和借鉴了“小传统”即民间法的资源，并对民间法形成很好的引导和调适，而作为国家法的“大传统”在最基本的价值取向上则同“小传统”的民间法是一致的。也正因为如此，才使得一个民族在文化层面代代相袭、层层相因而又不断革故鼎新，走向进步和发展。近代以来我们在此方面付出了惨痛的代价，而这一点无疑对于迈向法治现代化的当代中国，尤其具有意义。

我们所建构的法治一定是“中国化”法治，即中国风格、中国特点、中国气派的法治。所谓的中国风格、中国特点、中国气派，就是说，中国的法治一定是中国本土文化基础上的法治，充满着浓郁的中国文化风情，也是深深地打上了中国文化标签的法治。诚然，传统的中国伦理文化不可能自发地导源出法治社会，但自1840年以来中国人民在民族独立解放、国家富强的探索中，尤其是在改革开放40年的伟大实践中，已经形成了法治的基本理想和信念，法治社会也已成为当代中国人的社会理想和价值共识。传统中国的礼法文化在社会规范的视域、在现代法治所需的道德基础层面上，应该可以被现代法治所吸纳并成为当代中国法治重要的文化基础。同时，各少数民族独特的宗教、习俗、交往方式等沿袭至今的文化现象，也都是当代中国法治构建中应该认真研究、吸纳借鉴的重要的民间文化资源。

四、民间法研究的基本价值取向

民间法研究旨在寻求法治精神与中国本土文化的契合点和契合方式。

民间法必须接受批判和改造，民间法进入司法一定要分析甄别。要防止过分强调和过度抬高民间法的地位，尤其是对民间民族习惯即“小传统”的过分拔高而由此否认和消解法治基本理念和精神的倾向。

当代中国法治实践和法治理论研究面临的重大课题之一，就是处理好国家法与民间法、“大传统”与“小传统”的关系，吸纳民间法有益的合理的成分和因素，用中国语言和中国思维注解和诠释国家法，使国家法真正走向民间，“飞入寻常百姓家”。只有在核心价值观的引领下，国家法与民间法、“大传统”与“小传统”同频共振、同向发力，民间法成为国家法的重要资源库，而国家法反过来又能对民间法进行很好的导引和规制。唯有如此，和谐社会才有望实现，而这也正是民间法研究的价值所在。

“法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，就具有一种固定的性质。这些现象不是分离地存在着，而是一个民族特有的机能和习性，在本质上不可分割地联系在一起，具有我们看到的明显的属性。这些属性之所以能融为一体是由于民族的共同信念，一种民族内部所必须的同族意识所致。任何偶然或任意原因的说法都是错误的。”[4]“法律随着民族的发展而发展，随着民族力量的加强而加强，最后也同一个民族失去它的民族性一样而消亡。”[4]法律是民族精神的体现，这是一个内蕴着“民间法”思想的法律观。能够体现民族精神或者代表民族精神的民间法进入国家法（正式意义上的法或曰“大传统”），国家法才能真正有效，国家法才能真正为社会法治秩序的形成发挥基础和支撑作用。