危害行为的界定研究

罗 炜

(广西民族大学，广西 南宁 530006)

危害行为在刑法学上具有举足轻重的地位，是认定犯罪的关键性元素之一。为了更好地指导法官在实践中对犯罪的认定，学术界曾对危害行为进行过深入的研究。危害行为的理论研究起源于行为论，以大陆法系的研究较早也较为全面与深入。我国对危害行为的研究最早是在民国时期，新中国成立后学习苏俄建立在社会危害性理论体系的危害行为理论，将行为的事实要素与价值要素置于同一层面内进行判断，同时也存在着逻辑上的循环论证[1]。近些年来，我国引入德日刑法学构成要件论，开始学习大陆法系的行为理论，逐渐区分危害行为与实行行为，形成一些新的学术观点。但是不得不指出的是，当前我国对危害行为的含义，学术界存在不同的观点，没有形成统一而系统的界定。造成一般意义的行为、犯罪行为、刑法中的行为以及犯罪构成客观方面的行为要件内涵不清的局面，引起了刑事理论研究和司法实践操作上的障碍[2]。因此，有必要对危害行为的含义进行梳理和界定，明晰危害行为在我国刑法理论上的定位，将学界上的理论最大程度地作用于我国的司法实践中，实现形式正义与实质正义并行。

一、刑法理论上的危害行为

（一）国外的危害行为理论学说

危害行为的理论学说最早起源于大陆法系的行为论，并经历由存在论到价值论的演进过程，其中的因果行为论、目的行为论、社会行为论与人格行为论具有里程碑式的意义。这四种学术理论的先后提出可以发现，成立行为的判断依据由“有体性”到“有意性”，接着到“目的性”，再到“社会危害性”，最后到“人格性”，关注点从事实存在开始转向价值评价，其概念的解释力也随之逐渐提高[3]。

1.因果行为论

因果行为论是第一座里程碑，体现行为的客观的自然主义论。因果行为论下又分为身体动作说和有意行为说。身体动作说认为行为只是纯肢体的“动静”，意识与否在所不问。虽然确立了以行为为刑法评价对象的刑罚体系，但是定义涵射的范围过宽，一些无意识的动作如昏睡中的动作、反射动作都视作行为，意义不大。

有意行为说较身体动作说更进一步发挥行为的机能，认为行为须具备两个要素：有意性和有体性。有意性将思想和简单的反射动作、昏睡中的动作以及被强制作用下的动作排除在研究范围之外，不得不说具有进步意义。但是，该说对于有意性的内容含糊不清，对于不作为也无法进行合理解释。

2.目的行为论

目的行为论聚焦行为的目的性，认为行为是为实现某种目的活动，属于目的事物现象，而非因果事物现象。[4]据此，目的行为论相比因果行为论而言，认定行为的关键由外部结果转变为人的主观目的。但人的主观目的不可避免地包含了意识的内容，而这无疑是属于传统四要件理论体系中的主观要件部分。同时，按照大陆法系的三阶层理论，主观目的应属于责任要素中所判断的内容。毫无疑问，目的行为论虽然能解释故意行为，但无论是放在哪种犯罪构成理论之中，都会与之产生了重复评价的理论矛盾。此外，也难以解释过失犯和不作为犯。因为过失犯罪的行为人不以发生结果为目的，因此而认定不是犯罪行为，这显然不妥。而不作为犯的行为与结果之间不具有因果关系，这也是目的行为论的缺陷之一。

3.社会行为论

社会行为论在行为论的发展史上具有转折性的意义，正如陈兴良教授所说，社会行为论将规范性评价要素引入行为论中，使得行为理论由存在论开始向价值论的转变[5]。社会行为论认为，刑法上的行为不仅是简单的肢体动静，还需要具备社会意义。这种学说重视行为的社会意义，认为这才是法律所关注的。不过该学说对于“社会意义”的内容不明确，使得行为丧失了界限的功能。

4.人格行为论

人格行为论在德国学界具有较大的影响力，认为行为是人格主体的实现[6]。相较之前的目的行为论而言，更具有主观能动性。同样的，人格行为论的“人格主体的实现”更容易与四要件构成体系的主观要件或三阶层的犯罪体系的责任要素相混同。另外，刑法中的忘却犯也就疏忽大意的不作为犯是否为人格的表现，该理论也没具有说服力的解释。

尽管这些学说在今天看来都有着各自的缺陷，但不可否认的是，他们推动了行为论的发展，为今天我们研究危害行为提供了理论素材与指导。

（二）我国的危害行为传统理论学说

我国对危害行为的理论研究最早追溯到民国时期，彼时的学者师从日本学说，认为行为是“人之身体动静也”[7]，即筋肉的动静，包括肢体运动和语言文字表达的一切意思在内。新中国成立后，主要学习苏俄的刑法，将危害行为置于客观方面研究。后来，随着大陆法系学说的引入，我国对危害行为的研究进入新的阶段，其中在20世纪90年代到20世纪初呈现出井喷式的热潮，许多刑法学界的著名学者纷纷发表各自的看法。对于危害行为大体可以归为三类：

第一类观点认为，危害行为等于犯罪行为。认为是行为人故意或过失实施为刑法所禁止的具有社会危害性的行为[8]。这种观点值得商榷，首先从字面含义所蕴含的范围就无法等同。犯罪行为有实施行为的主体，其行为侵害了某种社会关系并且为刑法所禁止。而反观危害行为，其涵盖的范围则要宽泛得多，理论上包括一些看似具有社会危险性但没有被刑法所禁止的行为。其次，从两者的所处的犯罪体系中的位置也可以得出，两者无法混同。在传统的四要件理论中，危害行为仅作为客观方面的一个要素，犯罪行为的成立除此之外须要主体、主观方面以及客体四要件齐备。即使在三阶层的犯罪体系的理论中，也没有将犯罪行为与危害行为进行等同。张明楷教授在他的著作《刑法学》上认为，“行为”构成要件该当性的其中一个要素。“危害行为”的危害表明在行为的基础上可能具备违法性的特征。而“犯罪行为”更像是对行为完全具备三个阶层的价值评价。

第二类观点认为，危害行为限定为犯罪客观要件上的行为。认为危害行为是行为人的心理活动支配的危害社会的身体活动或是指由行为人意识和意志支配的危害社会的身体动静[9]。简而言之，这类观点认为危害行为需要具备有意性、有体性和有害性三个要素，相较于第一类观点更合理。还有一些学者在坚持危害行为应具备三个要素的基础上，对有害性方面进行了新的表述，强调危害行为违反刑法上的规范。

但是有学者提出了异议，认为行为必须是主客观的统一体，如果缺少主观要素，就无法成为实体意义的行为[10]。该学者实际上还是将客观方面的行为与犯罪行为进行了混同。根据这类学说将危害行为进行限制性地界定在客观方面中，则只需要把握行为客观方面的要素即可。也有学者认为，危害行为作为客观方面的一个要素，在功能上与主观要素相互排斥因而不能包含意识要素，否则两者将会重合[11]。实际上关于危害行为的第二类学说观点需要明确的是有意性所涉及的内容，避免与四要件体系中的主观方面或是三阶层体系中的责任要素相重合，导致重复评价。

第三类观点则对危害行为的研究进行了新的表述，认为具备三要素的危害行为会导致范围过窄，不利于危害行为的研究，应当舍弃意思要素，只保留有体性和有害性两个要素概括行为概念可以减少理论上的争议，有利于我们统一对行为的认识[12]。这类观点更新了我国刑法理论界对行为的认识。根据该观点，排除有意性完全可以避免陷入意思要素可能导致重复评价的困境，但是排除了有意性，那么身体的反射动作、昏睡中的动作，以及被强制性的动作的排除出危害行为，则只能通过有害性来判断。如果这些动作导致了一个严重的结果，但从有害性上看，很难认为其不违反刑法上的规定，从而将其排除在危害行为之外。

（三）我国的危害行为新理论学说

20世纪90年代到21世纪初，我国刑法学界对危害行为的集中性研究是基于危害行为在犯罪构成体系中的定位，即作为客观方面的一个核心要素展开的，使得危害行为兼具了评价客体与评价标准双重身份，而这双重身份在性质上恰恰又是对立的。作为评价的客体，危害行为应是一种带有一定主观性质的价值规范，而作为评价标准则应该是一种客观中立的事实情况，两者在逻辑上存在矛盾。

基于此，在21世纪初不少学者主张将危害行为从犯罪构成的客观要件中分离出来，将危害行为放置在行为的范畴内，就其语义作重新的界定。例如，有学者认为危害行为应置于犯罪构成评价前，从社会危害性的视角中去界定，在保证四要件作为定罪的依据的同时也能防止体系上混乱[13]。实际上，我国在20世纪末开始研究行为论，不少文章对一般意义上的行为、刑法上的行为以及犯罪行为作了区分，可惜的是极少有观点对危害行为与这些行为的关系作清晰的界定，更多的是就危害行为理论上的位置进行阐释。笔者认为，对危害行为可以从宏观和微观两方面进行梳理，对其进行较为准确的界定。

二、危害行为的宏观定位

（一）危害行为在犯罪体系中的定位

由于危害行为理论在我国刑法理论上一直缺乏明确的定位，一些学术观点对其的表述难免与犯罪构成的一些要素产生重合，需要对其在结构体系中进行一个清晰的定位。

危害行为在本质上是一种行为，应将其放置在行为论中进行定位。我国理论界对行为有不同的分类。有学者根据立法内容上将行为分为三类，最广义的行为包括犯罪行为与非犯罪行为，广义的行为是犯罪行为，狭义的犯罪行为是指危害行为[14]。也有学者将行为分为一般意义上的行为和刑法意义上的行为。

论者认为，第一种分类是建立在危害行为等于犯罪客观方面的行为上进行的，因此值得商榷。第二种分类有可取之处，但是论者以为这种分类略显宽泛，应在第二种分类的基础上增加一个犯罪行为的概念进行限定，因为并非所有的刑法上的行为都是犯罪行为。论者认为，一般意义上的行为、刑法上的行为以及犯罪行为的分类方式较为合理。

一般意义上的行为可视为一切行为，符合汉语中行为的含义即可。刑法意义上的行为可视为危害行为。首先，刑法意义上的行为，是违反刑法中的禁止性规定或命令性规定的行为，排除其他部门法上的行为。其次，危害行为的社会危害性的主要表现就是刑法规定的违反性，这一特征与刑法上的行为特征相契合。

将危害行为等同于刑法上的行为在理论上是可行的。首先，从概念论的角度两者都是一般意义上的行为的下位概念、犯罪行为的上位概念。简而言之，都视作犯罪行为的前置条件。其次，将危害行为定位于刑法上的行为有利于发挥危害行为的界限功能，把不属于刑法研究的行为剔除，大大减少了需要犯罪构成来评价的行为的数量。最后，可以弥补我国传统犯罪构成体系中对社会价值评价的缺失，减少定罪风险“起到大陆法系中违法有责评价的效果”[15]。

（二）危害行为与犯罪行为

根据我国刑法第十三条可知，我国的犯罪行为应当满足社会危害性刑事违法性以及应受惩罚性的行为，应当是行为分类中最狭义的一类。危害行为的范畴则明显比犯罪行为广得多。危害行为是一种社会评价，包括对某事实行为的伦理评价或法律评价。犯罪行为，就是对事实行为的法律评价。

危害行为的社会危害性反映在生活中，表现为违反了刑法上的规范性或禁止性命令，但最后可能会因为不受或未受到刑事惩罚而被排除在犯罪行为之外。例如，在我国传统犯罪体系下，不满足四要件中的某一个或某些要件，例如精神病人在病发时实施的具有社会危险性的行为，可能是危害行为，但却缺乏主体要素而不是犯罪行为。

（三）危害行为与实行行为

实行行为是具体侵犯某类型法律的危险行为，是分则规定的行为，也是区分此罪与彼罪不同之处的最重要的因素，反观危害行为则不具备这种特征。根据通说的定义危害行为，需要具备形式的违法性也即只需要具备抽象的危险程度即可。有学者认为，实行行为具有定性化的意义[16]，是危害行为中最基本、最主要的部分，当危害行为满足特定的条件时可以成为实行行为。除外预备行为，帮助行为以及教唆行为等非实行行为，也属于危害行为。因此在范畴上，危害行为包含了实行行为。

（四）危害行为与犯罪客观方面的行为

在我国传统的理论中，危害行为被定位为犯罪客观方面的行为，这存在一定逻辑上的缺陷，两者具有许多不同之处。第一，从概念的范畴上看两者不是对等的。危害行为更大且应当包含犯罪客观方面的行为，若两者等同会使得一个小概念等于或大于一个大概念，这显然不符合逻辑。第二，从危害行为的定义中可知，应具有社会危害性。而社会危害性是一种宽泛且带有一定价值判断的概念，它无法实现客观方面中的行为功能，也不能区分刑法分则中的各罪。第三，两者的机能不同。行为论中的危害行为的一个重要机能在于剔除那些“无行为”或者“非行为”，从而实现行为概念所应当具有的基本要素机能。而犯罪客观方面的行为是规范意义上的行为，通常在刑法分则中明确载明，为了排除那些不具有刑法分则所规定的行为。可以说，我国传统的犯罪体系中的危害行为无法体现出行为论中危害行为应有的价值地位，同时也消解了构成要件行为的概念[17]。

实际上，危害行为这一概念包括了行为的规范要素与价值要素，把它加入到犯罪客观方面中导致两者混同在一个概念之中。事实上，在传统四要件犯罪体系中，规范要素即行为要素确实是在客观方面中进行判断，而价值要素即危害，则没有明确进行归类，既不属于客观方面的判断对象，也不属于客体的判断对象，只能在符合四个要件要素后才能进行综合判断。

犯罪客观方面的行为，首先作为一种中立的事实，不应附加价值判断的因素。其次，客观方面的行为应反映行为的自然属性。最后，客观方面的行为表述简单的身体“动”或“静”，只是能否成为犯罪行为的一个评价要素。论者认为，应当将客观方面的行为另作表述或是直接表述为“客观方面的行为”以替代危害行为这一说法。

三、危害行为的微观特征

危害行为的微观特征是指其定义以及应有的法律特征。对于危害行为的法律特征，论者坚持有意性、有体性和有害性三大要素。对于危害行为的定义，论者支持通说的表述，即危害行为是主体在意识支配下实施的危害社会的身体活动。但是，论者同时认为应该在危害行为定义表述的基础上通过其法律特征的阐释进行必要的界定。

（一）有意性

有意性又称为危害行为的心素，是危害行为中支配身体动静的意识或意志因素。因为危害行为是人的意识或意志支配下的产物，所以没有意识或意志作用则不是危害行为。有意性在学界的争议历来较大，主要围绕两点：一是在行为中讨论意识或意志因素是否会和主观要素重合导致重复评价。二是如果坚持有意性，那么原因自由行为和忘却犯如何解释。

论者认为，有必要从通说的定义进行界定。根据通说，有意性是指意识或意志要素。论者对此认为，有意性仅指意识要素，不能指意志要素，两者不是同一概念。意识是对行为认知的一种简单、“无色无味”的心理过程。而“意志只是对必然的认识和在行动中对必然的驾驭”[18]，是行为人具有某种目的性的心理状态。可以说，意志是行为人的主观能动性，而这恰恰是犯罪构成体系论中主观要件的部分，或者是三阶层体系论中的责任要素，显然这会导致理论概念的混淆。因此，论者认为危害行为的有意性，只能是意识要素。

危害行为需要有意识要素。可以将无意识的行为如身体的反射动作，昏睡中的身体动作排除讨论范畴之外。因为这些动作在刑法学上并不禁止，没有刑法上的讨论意义，可以尽早排除犯罪。关于危害行为的意识内容应包括支配身体积极动作或静止的意识，但不包括故意与过失，仅是一种对行为的简单认识，因此不会与四要件犯罪构成体系中的主观要素相重合而导致重复评价。

有学者认为，有意性无法解释原因自由行为与忘却犯，因此主张舍弃有意性。论者认为，这种观点值得商榷，两者都具有有意性。有学者认为，只有实行行为阶段的意识才能决定整个原因自由行为的意识状态，原因自由行为的意识存在于设定原因时期，而非实行阶段，因而是无意识的[19]。这个观点值得商榷。论者认为，原因自由行为具有特殊性，需要将设定阶段与实行阶段的行为结合，进行统一整体的评价。即行为人在设定原因的时候，具有支配意识。因而原因自由行为是具有意识要素。忘却犯也是相近的道理，虽然在实施行为之际，没有意识要素，但是在其不应忘却的先前状态时，是具有意识要素的。所以，有意性这个法律特征可以很好地解释原因自由行为与忘却犯。

（二）有体性

危害行为的有体性，即身体动静或身体活动，包括作为与不作为。其中最直观的表现形式是肢体行为。此外，有体性的另一种表现形式是语言行为，语言行为最主要的特征是通过语言的方式表达出某种具有社会危害性的意义。如刑法规制的教唆犯，行为方式往往是通过语言的方式影响他人的意志使之产生某种犯罪的意图。另外，侮辱罪和诽谤罪的主要行为方式也是语言行为。

（三）有害性

通说认为，危害行为的有害性是指社会危害性，侵犯了刑法所保护的某种法益。而有害性的危害程度达到形式上的违法性即可，无需也不能等同实质的违法，因为实质的违法性可能是犯罪行为评价的范畴，而这不是危害行为的有害性所能去评价的。因为一些行为孤立、片面的看待事实会发现符合构成要件，若整体综合看则保护更优法益而不一定被刑法所禁止，例如正当防卫、紧急避险等行为，在形式上符合了条件，具有危害行为的表征，但是实际上却不构成违法，不是犯罪行为。因为其侵犯了刑法所保护的法益，与更优的法益相比，这种侵犯行为则不为刑法所禁止了，最终不被视为犯罪。

有害性学界出现一种观点，认为有害性的表述不甚明晰，建议增加规范违反性或用其进行替代。对于学界的这一观点，论者认为因坚持有害性这一说法。首先，有害性所表示的社会危害性在字面意思表达上与“危害行为”最为贴近，以此来表述危害行为的特征更容易为人们所接受。其次，有害性是指行为侵犯法益的危险是包括了规范违反性在内的，并且有害性的表现形式主要也是刑法上禁止性规范或命令性规范的违法，无需在额外增加规范违反性。最后，有害性能凸显危害行为的本质特征，是规范违反性所不能涵盖和取代的。

刑法中的危害行为应从犯罪客观方面中剥离出来，置于构成要件之前进行判断。而对于危害行为的定义，保留通说的观点：“行为主体在意识支配下具有社会危害的身体动静”的说法，并对其有意性、有体性以及有害性进行必要的、界定的说明较为合理。