大数据的法律属性研究

郑宗金

（海南大学法学院，海南 海口570228）

有着“大数据时代预言家”之誉的著名学者维克托·迈尔-舍恩伯格指出：人类社会正在进行着一场生活、工作与思维的大变革[1]。在不久的将来，大数据将会渗透到人类生产生活的方方面面。目前我国有关大数据的立法仍处于空白状态，立法者尚未对大数据的法律属性做出界定。随着大数据技术的迅速发展和广泛应用，如何准确界定大数据的法律属性，并为之配套相应的法律制度，已是立法者所面临的一个不可回避的问题。

一、大数据的概念与特征

早在20 世纪80 年代，美国著名学者阿尔文·托勒夫就在其著作中提及了“大数据”一词[2]。2011年6 月，美国麦肯锡管理咨询公司在其报告中首先正式提出了大数据的概念：“大数据指的是大小超出常规的数据库工具获取、存储、管理和分析能力的数据集。”[3]而高德纳咨询公司认为：“大数据是需要新的处理模式才能具有更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力的海量、高增长率和多样化的信息资产。”[4]上述两个公司分别通过从不同角度对大数据进行定义，均具有一定合理性，被越来越多业内人士和学者所认同。

不管对大数据如何定义，都不难发现，大数据与传统的数据之间存在着明显的区别。首先，大数据的数据量是随着计算机技术的发展而不断增长的，如今的数据量已上升到了PB（拍字节）量级[5]，这一规模已经远远超出了传统数据的规模；其次，大数据中包含结构化、半结构化、非结构化以及复杂结构等多种类型的数据，而传统数据库中的数据主要是结构化数据，常常只是单一的数据类型；最后，对大数据而言，在数据出现之前是不能确定数据模式的，其模式也会随着数据规模大小而变化。而传统数据库先有产生模式，才会产生数据，且产生模式是固定的[6]。

大数据区别于传统数据，其有着显著的特征。目前公认的的大数据特征包括四个，即所谓的4V特征。但不同研究机构之间对4V 所代表含义的理解有所不同。国际数据公司认为大数据的4V 特征分别是指：数据规模大、数据种类多、处理速度快以及价值密度低。这能较全面地反映大数据的特性，具有代表性。具体而言：（1）数据规模大。这是大数据的基本属性。大数据的数据量由传统TB 级（太字节）迅速增长为PB 级（拍字节），并将向ZB 级（泽字节）发展，规模庞大。（2）数据种类多。与传统数据所不同的是，大数据呈现出的类型是多元化的。其中不仅有结构化数据模型，还包括半结构化数据模型、结构不规则或不完整的非结构化数据模型，以及其他一些复杂结构数据模型，甚至是各种数据模型的组合。（3）处理速度快。大数据的传输方式包括批处理传输、实时传输、近似实时传输和流传输等，其处理数据的速度极快。在具有时延的情况下，数据依旧需要以较高的速率被分析、处理、存储和管理，并遵循一秒定律。（4）价值密度低。大数据当中包含着海量数据，其中有用信息量的增长比例与数据量的增长比例不成正比。数据量越大，所包含的无效数据则越多，而获取有用信息的难度也更大，需要更为先进的算法在海量数据中有效地提取具有价值的信息，因而其价值密度较低。

二、大数据具备民事客体性与财产性

在建立大数据权利法律制度过程中，准确地界定大数据的法律属性是一项基础而又关键的任务。此前，我国立法者对大数据权利属性的关注并非没有。在制定《民法总则》过程中，立法者就对此进行了一定的立法思考，如二审稿曾经试图将数据资产纳入到新型知识产权客体中，但是最终鉴于该问题的复杂性，且学者间分歧较大，没有形成立法定论[7]。最后，《民法总则》第一百二十七条简单地做出了立法授权规定，没有进一步对大数据进行定性。此外，有学者认为，大数据并非财产，不能成为民法意义上的客体[8]。笔者对此观点持否定态度。大数据具备民事权利客体的各项特征，大数据权利当然属于财产权。

在界定大数据是否为财产权客体之前，应先探讨其作为一种客观存在是否成为民法上的客体，如具备民事客体性，才有对其进行下一步探讨的必要和可能。

民事客体性要求对象必须是确定的，并且是独立的。首先，大数据是二进制代码的特定组合形式，其并非思想，也并非虚构物，而是客观存在的。大数据虽不具实体性，它必须依赖于一定的载体而存在，但不可就此否定它的确定性。大数据载体所承载的数据的内容与数量都是可以为人类所进行控制和管理的。尽管大数据可以复制、删除、上传和发送，但这仅仅是加大了对大数据保护和控制的难度，并不会妨碍权利主体对其行使相应的权利。因此，大数据具备了民事客体所要求的确定性。其次，大数据是独立的。一方面，大数据独立于权利主体而存在。大数据以代码的形式存在于载体当中，其本身就与权利主体相分离。不可否认的是，可能部分大数据包含人类身体的某些信息，如某一器官的具体参数等，但这些数据已经作为信息，脱离了人类而独立存在。另一方面，大数据独立于其他民事客体。大数据自身具有无体性，其存在和运用都需要借助一定的工具。但值得注意的是，我们不可将大数据和辅助工具混为一谈。辅助工具的作用仅仅在于帮助大数据展现出其内容，但其不是大数据的组成部分，二者是可以相互分离的。大数据的价值在于其内容，而并非大数据自身的表现形式。大数据的内容可自为一体，通过一定的程序处理呈现出来，为人们所获取，其本身是具有独立性的。因此，大数据既是确定的，又是独立的，符合民事客体性的要求。

大数据欲成为财产权客体，还需具备财产性这一特征。笔者认为，大数据符合民事客体财产性所要求的各项条件，其具备财产性。首先，大数据具有经济价值。如果说某项客体具有经济价值，其必须具有价值或使用价值，能够满足主体的需求。在运用大数据技术过程中，通过对大数据进行一系列的开发、检索和分析等，能够获得大数据背后的海量信息，这些信息是具有价值和使用价值的，可以运用到相应的领域当中，能满足人们的需求。因而大数据是一种具有经济价值的信息资源。在“信息为王”的商业环境下，能存储和反映大量信息的大数据更是现代企业的制胜法宝。从这一层面而言，大数据的经济价值无疑是巨大的。实践中，权利主体可以通过出售大数据来获利，也可以通过对大数据进行各种程度的开发来获取具有经济价值的信息。比如，专门设计旅游路线的软件开发商可以通过客户端收集大量客户所搜索和浏览的内容，汇集成海量的数据，再根据一定的算法进行整理和分析，从而得出符合大部分游客所钟情的旅游路线，最终可自行推出各大热门旅游路线以投放市场，或将这些信息出售给各个旅行团以获利等。可见，权利主体可以通过对大数据进行开发或转让，享有大数据权利的各项权能，凭借这些权能获取经济利益，这正体现了大数据的财产性。其次，大数据可以进行转移。大数据的转移通常是通过交易完成的。2015 年国务院印发了《促进大数据发展行动纲要》的通知，明确了发展大数据、促进大数据交易的要求等。

三、大数据权利非属物权或知识产权

物权的客体主要是物。民法上的物，是指能够满足民事主体的需要并且能够为民事主体所支配的物体或自然力。所谓的物体，是指占据一定空间、具备一定形体、能够被人眼看到的物质实体[9]。大数据依赖载体而存在，不占据任何物理空间，也不具备具体形体，亦不能为人们肉眼所见，其并非客观存在的物质实体。与此同时，基于大数据的非物质化形态，对大数据的支配在客观上不具有排他性，此与物之支配的排他性相异。且在占有方面，大数据可被多个主体同时占有，这与一般物质实体在客观上的物理垄断性也存在差异。因此，大数据与物权法上的物体存在着明显差异，现有的关于物体的物权制度无法适用于大数据。与此同时，大数据也不是物权法意义上的无形物。无形物主要指人类无法直接观察、感知其具体存在状态的物，主要包括热、电、光等无形物。大数据虽然与热、电、光等一样在物理意义上具有无形性，但是从多个方面比较而言，二者都具有本质区别。首先，大数据的本质是二进制代码的组合，其包含特定信息，具有内容性；光、电、热是物质，其本质是自然界中能量产生、耗散、传输的过程。其次，大数据具有可复制性，可以重复利用，不会消损；光、电、热则不可复制，使用过程就是消耗的过程。最后，人们对大数据的控制方式多种多样，可以通过各种端口复制、删除、修改数据内容；而无形物不具有内容性，人们对光、电、热等无体物的控制方式则非常有限，只能增加或减少光、电、热的数量或强度。综上所述，大数据与光、电、热等无形物存在着诸多方面的差异，不能直接将其等同于物权法意义上的无形物。

知识产权是一种无形财产权，与物权和债权一同构成了传统财产权体系。笔者认为，虽然可能大数据部分权利与知识产权相类似或交叉，但大数据权利与知识产权之间仍存在着巨大的差异，大数据并非知识产权的客体。大数据以二进制代码组合形式存在于载体中，在物理意义上具有无体性，其确实具有类似于知识产权客体的特征。但是知识产权制度保护的是人类的智力劳动成果，保护的对象必须与人类智力活动有关。但是大数据仅仅只是各类信息的集合，并非产生于人类精神领域，与人类智力活动并不直接相关。因此大数据不能成为人类智力劳动成果，也无法成为知识产权制度的保护对象。除此之外，大数据可能不具独创性。不少学者认为大数据权利归属于著作权，可以适用著作权法来调整。但是著作权所保护的对象，必须具备独创性。独创性不是依既定程序、程式、手法推理、运算而来[10]，强调选择和编排的独创性。实践中，即使部分大数据经过编排，但很有可能只是遵循一定的程式进行机械式的编排，并非均具有独创性，不符合著作权制度当中所规定的条件。因而大数据权利并非著作权或其他知识产权，不能直接采用知识产权法对其进行调整。另外，还有学者指出，如果贸然将大数据纳入知识产权的保护范围，会极大地降低了知识产权的保护门槛和标准，今后一些不具创造性的新生事物也要求获得知识产权的保护，这将带来一些列不良后果，会对知识产权制度产生根本性冲击[11]。笔者对此观点持肯定态度，将大数据权利定性为知识产权，势必会对知识产权制度的发展带来不利影响。

四、大数据权利是新型财产权——信息财产权

信息财产是指固定于一定载体之上能够满足人们生产和生活需要的信息。广义的信息财产，应该包括纸面信息、电子信息两大类，狭义的信息财产仅指电子信息[12]。本文所讲的信息财产是指狭义的信息财产。信息财产所对应的权利是信息财产权，这是一种以独立存在的、具有一定财产价值的、可交换的信息（数据）为客体的新型财产权[13]。在立法层面上，最早关注到信息财产的国家是俄罗斯。俄罗斯1995年通过的《信息、信息化与信息保护法》第六条中规定了信息资源是财产，法律关系归民法所调整。俄罗斯法律当中的信息财产指的是广义的信息财产。美国1999 年通过的《统一计算机信息交易法》确立了计算机信息的法律概念，对电子信息予以特别关注。尽管俄罗斯法律和美国法律在信息财产概念的定义和所采用的保护模式上有所区别，但客观上都促进了信息财产立法的发展，同时也提升了各国对信息财产的重视程度。同时，学术界有关信息财产和信息财产权的理论研究也开始进一步加深。

数据与信息原本是两个不同的概念。在现代技术背景之下，大数据与其所承载的信息是紧密联系、不可分割的一个整体。基于数字化技术特点，大数据既是信息媒介，又可以与信息直接对应，从而带有信息本体性的特点。“信息是数据的内容，数据是信息的形式，在大数据时代，无法将数据与信息加以分离而抽象地讨论数据上的权利。”[14]因此而言，大数据与信息并非异质，大数据可成为信息财产。

信息财产作为一类新的财产权客体，其具有确定性、独立性、可控制性、价值性和稀缺性五大法律特征。大数据具备上述信息财产的法律特征，可构成信息财产。第一，大数据具备确定性，其符合可以进行确定和反复调取使用的要求。大数据以二进制代码的形式存在于载体中，并且可以通过具体的设备进行访问和再现。权利主体可以通过一定的技术手段对大数据进行多次使用，也可以反复调取。大数据不会因时间的经过而损耗和消亡，故而其具有确定性。第二，大数据具备独立性。毫无疑问，大数据可以独立于权利主体而存在。同时，其虽凭借辅助工具才能发挥作用，但其本身能够独为一体，反映出具有价值的信息内容，能独立地满足人们的需求，因而其具有独立性。第三，大数据具备可控制性。大数据以代码的形式存在于一定的载体之上，并且能够形成稳定的存在。人们可以对其进行控制、管理和运用，因此大数据具有可控制性。第四，大数据具备价值性。大数据包含海量的信息，人们通过对大数据进行检索、组合、分析等，能够获得具有价值和使用价值的信息内容。这些信息可以应用到相应的领域当中，满足人类生产或生活的需求，所以大数据具有价值性。第五，大数据具备稀缺性。一方面，大数据包含巨大的数据总量，收集和分析过程是复杂的，人们并不能轻易或自由地获取大数据背后的信息；另一方面，与一般的公开信息不同，只有大数据权利主体才能获取大数据。他人要想获得大数据，则需要请求权利主体对大数据进行转移。但大数据的供应也并非无限的，相对于需求而言，此种信息资源是有限的。因此大数据具有稀缺性。

大数据背后是海量的信息，其与信息不可分割而谈。大数据完全具备了财产信息的基本法律特征，大数据是信息财产。大数据权利是区别于民法当中传统财产权的一种新型财产权——信息财产权。在大数据时代，合理且适时地扩张财产权的外延，积极引进新的财产权类型，构建新的财产权体系，既可以满足现代科学的发展需要，又可以充分保持民法的先进性。●