实用主义审判不可避免吗

何丽琼，朱贤柱

(广西师范大学，广西 桂林541006)

一、实用主义审判的基本理论及发展历程

实用主义审判是实用主义法学应用于司法审判实务而形成的一种审判风格。实用主义审判主要以实用主义法学为依托，表现为在司法审判中不过分要求判决符合真理、逻辑等，而以问题得到妥善处理为评判标准。实用主义审判的最终标准是合乎情理。实用主义审判体系中有形式主义的成分，特别是按照规则而不是标准裁判。另外，出于务实和管辖权两方面的考虑，并不要求、甚至也不会准许法官考虑其裁决的所有可能后果[1]。

实用主义审判以实用主义法学为基础，了解实用主义法学的发展及相关理论有助于更好的理解实用主义审判的相关理论。在欧洲，尼采是最伟大的实用主义者，在他看来，在对于人和社会来讲重要的东西清单中，真理排在靠后的位置。在美国，皮尔士首先提出了实用主义哲学的相关内容，作为皮尔士崇拜者的威廉提出要对实用主义进行界定，一直没能提出一个令人满意的概念。皮尔士不同意威廉的这种做法，却也没有对实用主义做进一步的解释说明。威廉之后将接力棒传给了杜威，杜威提出法律所需要的是一种相对于后果而言、而非相对于先例而言的逻辑，这种逻辑会把一般的规则和原则看作工作假设，需要不断根据它们应用于具体情况的结果进行检验[2]。同时代的卡尔也认为法律真正的逻辑是后果的逻辑而非先验的原则[3]。二战之后，实用主义法学处于低潮，罗蒂在前人研究的基础上率先提出实用主义审判的相关知识，他支持一种实用主义的司法哲学。实用主义鼓励或巩固一种怀疑任何如下审判哲学的思想倾向：这类审判哲学给法官分派的是一种追寻确定性的角色，法官为了这一目的而使用尽量类似于形式逻辑的工具。法官应当重新审视自己的使命，将其定义为帮助社会解决问题，而不是根据是否应对了真理、自然法、哲学等来评判[4]。霍姆斯被认为是美国实用主义法学派的创始人，霍姆斯提出：“证明体系的逻辑一致性要求某些特定的结论是一回事，但这并不是全部。法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉——无论是公开的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多”。最经典句子是法律的生命不在于逻辑而在于经验，这直接说明其反对三段论的逻辑主义，提出用经验解决法律问题。波斯纳评价他说：“霍姆斯为我们指明了实用主义司法：一种对于后果的更为深刻的关心，或者，是一种把政策判断基于事实和后果，而不是基于概念和一般原则的倾向”[5]。

霍姆斯的实用主义痕迹明显，但其本人并不宣称自己是一个实用主义者；与霍姆斯相比，波斯纳更为直接，他在《法理学问题》书中用一个章节写明一个实用主义的宣言[6]。波斯纳首先从审判的角度对实用主义法学进行了更深入细致的分析与诠释，并将其他有关法学理论例如自然法学、教义法学等放进实用主义的大房子，真正体现实用主义法学的目的与精神，以解决问题为导向。他还阐述了“法律实用主义并不仅仅关心眼前的后果，不是一种后果主义，不是批判法学，不是没有原则，而且不排斥法治。它坚决反对形式主义，它不承认法律推理与普通实践推理有重要不同”[7]。然后从经济学的角度出发，结合他的审判经验，说明了实用主义的有效性。他认为能解决问题并在解决问题的过程中获得法律权威是司法裁判的根本目标，而是否严格使用法条主义的严格推理逻辑并不重要，并且现实情况的复杂度远远超出法条能预测的范围，法律的不少内容是法官在具体审判中创造出来的，经过一段时间的使用后形成成熟的观点才发展为法律的规定，纳入法条范围。

二、实用主义审判存在的原因

（一）实用主义审判与现代主义法学不同

现实主义法学的思想源于实用主义哲学，而实用主义法学也被认为是源自于实用主义哲学（但学者波斯纳认为实用主义法学与实用主义哲学之间并无关联），这使实用主义法学与现代主义法学之间界限模糊。实际上，实用主义法学与现代主义法学还是有所区别的。现实主义法学者主张拉近法律与社会的距离，强调法律研究的落脚点应该置于具体的法律运作过程，尤其是其中关键性的行为，并运用多学科方法，对法律主体及其行为有更透彻的了解；他们重视经验研究，认为经验主义方法更为科学，并作出了初步的实践[8]。实用主义法学并不那么重视经验的作用，更在意问题的妥善处理，在处理的过程中可以采用经验、原则、法条等手段来实现目的。法律实用主义并不仅仅关心眼前的后果，不是一种后果主义，不是批判法学，不是没有原则，而且不排斥法治。它坚决反对形式主义，它不承认法律推理与普通实践推理有重要不同。换言之，法律实用主义并不是形式主义的补充，它不同于H.L.A.哈特的实证主义，它不同于法律现实主义，也不同于批判法律研究运动。

（二）弥补形式主义审判、法条主义审判的不足

在法律上，实用主义指的是依据司法判决可能产生的效果做出决定，而不是依据某一法条或判例的语言，或依据更一般的某个先前存在的规则。因此实用主义是法条主义的对立面[9]。“法条主义”的口号是“法治”。法条主义认为法律是一个自给自足的学科，一个“有限的领域”。由于规则已给定，只需适用，所要求的知识（事实发现除外）阅读法律材料以及执行逻辑操作，那么法条主义法官就不会对社会科学、哲学或者任何其他可能用以指导政策判断的渊源有职业兴趣，因为他并不从事，或至少认为自己不在从事制定这样的判断。

法条主义将法官比作法律机器，只管输入案件和法律知识，就能得出同一的判决。这种处理忽视了两大问题，一是案件事实的微妙不同，二是法官归纳案情的主观能动性。案件也许大致相关但是世界上没有两个一模一样的案件，对于案件适用法律一样时，法条主义会做出相同的判决，这在某种程度上是不公平的，因为有些微妙的社会关系是法律并没有作出规定的，法律无法面面俱到，这需要法官运用自身的社会知识等内容对相关问题进行考量。其次，案件是活生生的现实，这种现实需要法官进行法律分析与归纳，才能依据法条作出判决，而每个法官关于案件的归纳与分析能力不同，对于案件的关注点或者侧重点有些偏差。这种情况下就需要法官在作出判决时进一步的思考问题，使问题的解决能让人们接受与理解，将案件事实与法律规定进行对接和说理，利于人们理解法律与遵守法律。再者，法条作为保护色更多是作为法官作出判决的一个保护色而存在。“尽管常规(大多数)司法决定看上去都是法条主义驱动的，但法官绝不是仅适用已有规则或有什么独特的法律推理模式的法条主义者；法官的政治偏好或法律以外的其他个人性因素，例如法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接塑造他对案件的回应”[10]。

法条主义推崇的是三段论推理，大前提是法律规定，小前提是法律事实，结论就是判决结果。三段论虽然具有很强的逻辑与可论证性，从三段论推导出来的结论符合思维规律，但不一定就是事实真相或者是最正确的答案。三段论的论证过程更像数学上的公式，她探讨的是概念之间的关系，是在一种完全真空的假设下推导出正确答案的，而不属于概念与事实的对应关系。而审判处理的是社会问题，大前提是法律，小前提是事实，需要将法律与事实相对应，只有将两者正确的相应上，其推导出来的结论才能称为符合逻辑。首先，如何保证大、小前提的正确对应是一个问题。一方面，法律是模糊的、抽象的，因而需要法律解释，如何正确的适用法律是一个问题；另一方面，事实需要我们作出认定，需要用证据来还原真相，在事实认定中容易出现认定错误的问题。再者，社会问题是复杂的，不仅涉及范围广，涉及的社会关系千丝万缕，而且社会中存在着许多无法给出概念或者唯一答案的东西。三段论推导过于简化，作出的判决不一定正确，也不一定符合社会规律。这也是为什么法条主义能做出符合逻辑且完美无瑕的推理，但不一定是解决问题的最佳方案，也不一定是正确的方案。

究其根本，实用主义能被接受的原因就在于其解决问题的有效性，直击问题的核心，从问题的核心出发考虑解决方案，灵活而高效地解决问题，提高司法审判的效率和公信力。波斯纳法官提出实用主义审判能及时解决审判中遇到的非常规案件。非常规案件本身具有复杂性，是一般法律难以调整的范围或者虽在法律调整之中却规定的比较模糊的情况。非常规案件是最高法院处理的案件中比较棘手的问题，此时的法官在审判中会先做出自己的判断，根据自己的思路努力寻找法律依据，认证自己的想法，最后得出一个能够解决问题的方案。一般情况下，实用主义审判出来的案件，民众和当事人的接受率会比较高。

三、实用主义审判的局限性

第一，实用主义审判并非是无法无天的做法，法官在审判中仍受法律规则和程序的规制。在实用主义审判中，法官只是在法律规则的框架下考虑了具体案情，运用了修辞手法进行说理，使判决不死板，更符合法律精神罢了，并没有完全脱离法律。第二，实用主义审判并非没有灵魂，它依旧是以法律精神为指导，根据法律规则对具体案件进行法律评价，法条的引用可以成为实用主义审判的一个策略，使审判结果具有较强的说理性。第三，实用主义审判并不会使法学教授和学生们懒惰。首先，一个人是否懒惰与专业无关，这是由成长环境和性格等多种因素影响的。再者，实用主义审判要求在熟习法律规则和法律推理方法的情况下，结合社会因素，对案件进行综合说理与推理，使案件的判决看起来合乎情理。这反而需要法律学习者们提高自身的素养，跟上社会发展的步伐。讨论至此，会有反对者说，实用主义审判的同案不同判问题。实际上，由于每个法官对法条的理解不同、个人业务水平和成长经历也有所差异，法官对案件进行考量时，或多或少的会受个人水平和经历的影响，即使是使用采用形式主义或者法条主义进行判决，也不能得出一模一样的判决。法条主义或者形式主义也不能帮助法官提升自身技能，反而会使法官惰于思考具体案件的细节，不去考虑社会中的因素，成为活在自我世界和原始规则的人，所做的判决不容易被信服也不利于法律的发展。法条主义或形式主义并不是通往真理的直接管道。

另外，实用主义审判并不像它的反对者说的那样是特别审判的同义词，换句话说，它不等于在判决案件时总是为了达到最佳的近期后果而不管可能的远期后果。这样一种径路是非实用主义的，因为它不顾特别审判的系统性负面后果。法律实用主义既不要求、也不允许因为一种后果是系统性的而非个案的就置该后果于不顾。“短视”并不是“实用主义”这个词的应有之意[11]。

千变万化的社会现实和复杂的案件，需要实用主义解决问题，维护社会秩序。法条主义的稳定性不能成为法条主义战胜实用主义的根据。不仅立法具有滞后性，法律并不是总能超前预测并对社会行为作出规定，因而于法无据的事件时有发生，这依旧需要实用主义从解决问题的角度出发对案件进行定义，对相关问题提出符合法律规定又能真正解决纠纷的方法。而且法律规定也具有抽象性和模糊性，需要法院在判决中对某些法律问题予以澄清，一味的追求法条主义，难免会陷入无法处理案件的困境。

四、实用主义审判对中国司法的影响

波斯纳揭示了法官的真实作用，法官是制定法律的而并非发现法律，他们既运用立法机关和先前法院规定的规则，也使用它们自己的道德和政策偏好作为信息输入[12]。从法官的工作内容和工作性质来看，法官不能拒绝审判，而审判的内容可能是法律上并没有规定的，此时需要法官结合自身的法律知识对审判内容进行分析提出一个符合法律精神并且能切实解决现实案件纠纷的方案，并对该解决方案进行详细的法律说理，这本就是一种法律的创造行为。再者，法条的规定是相对模糊的或者说是抽象的，以此来囊括更大的范围，使更多的案件能得到法律的调整，这就在一定程度上给予了法官解释法律的权利，法官必须从立法者的角度审查案件内容，以立法背景、立法所要解决的问题、法律精神等为基础，作出提出一个解决现实问题又体现立法者意愿的解释。法官在解释法律的过程中，难免会受自己的政治意识、人生经历等因素影响，所作出的解释即使符合立法者的立法目的，但这种解释也是一种法律确立行为。“立法机关的命令不清楚，而法官又不能向立法者询问清楚”。实用主义审判能及时根据法律精神、立法者意图等因素对案件进行处理，体现出实用主义审判的高效率和有效性。

实用主义审判主张对审判的结果、社会影响等因素进行考虑，这种考虑有助于解决中国的执行难问题。执行问题一直是中国法院面临的重大困难，判决得不到执行，司法的公信力就会削减。基层法院及其派出法庭在判决前必须考虑执行的问题，基层法警数量有限，法院解决纠纷的过程中更愿意采取调解的方式，提出一个让双方当事人都能接受的方案，能让问题得到彻底的解决，省去许多后顾之忧。实用主义审判注重问题的解决，不完全拘泥于法条规定，法官将社会知识、专业知识等融入审判中，使审判的结果更具有说服力，更切合实际；特别是充分考虑双方当事人的具体情况，这使执行的过程中，不易出现无法执行的情况，有助于解决执行难题，增强法律的公信度。案件的执行和审判后的社会效果是目前中国法院在作出判决时必须考虑的两大问题，即使在判决书中都写明法条依据，但这种以问题的解决和后果为导向的审判都体现了实用主义审判，法条的罗列只是一种使判决结果看起来有理有据的工具，类似于波斯纳所说的保护色。

案多人少是我国司法面临的一个问题。法官终身责任制也使许多法官对问题的审判，完全依照法条规定进行，缺乏一定的说理，甚至有些案件的审判，生拉硬套某一条法律规定，使案件的判决结果不尽如人意，当事人双方对案件的处理不满意，最终上诉率和申诉率上升，加剧司法负担。我国司法实务可以借鉴实用主义审判，调动法官的积极性和主观能动性，使案件的处理更高效，提升司法效率，降低上诉率与错案发生率，集中有限的司法资源攻克司法实务中的其他难题。

结语

实用主义审判的这种审判思维有助于纠纷的解决。在提倡建设法治中国的背景下，我们应加大司法的创新研究，弥补司法中的形式主义、法条主义审判方式的不足，使审判的效果更符合民意与国情。在法治程度较低的中国，一味推行实用主义审判，势必会受到质疑，不主张完全采用实用主义审判方式。但实用主义审判依旧可以成为司法审判的一种方法，在面对疑难案件、法条尚未规定或者规定模糊的情况下，实用主义审判可以帮助法官解决问题，使纠纷得到恰当的处理，提升司法效率。司法的目标是伸张正义、平息纠纷，实用主义审判能帮助实现司法目标，不拘泥于所谓的真理、逻辑，作出令人信服的判决，对我国的司法审判具有重要意义。●