宪法的性质与实施路径论析

洪小东

(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

2017年10月18日，习近平总书记在“十九大报告”中明确提出“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”，“合宪性审查”作为一个“亮眼”的关键词首次出现在党代会的文件中，这引发了公众对宪法实施的进一步期待。“合宪性审查”直接涉及“审查什么、谁来审查、怎么审查”等基本问题，要回答这些问题，就要先行回答宪法究竟是什么——这一更为基本的问题。事实上，“宪法是什么”作为一个抽象的宪法本体论命题曾长期占据宪法学理论的核心，在对该问题的讨论过程中，学界产生了宪法是母法[1]、宪法是根本法[2]、宪法是公法[3]及宪法是公私法的统一体[4]等一系列不同观点。笔者认为，最具代表性，同时也最为针锋相对的观点是“宪法母法论”与“宪法公法论”，其他观点都可以不同程度地分别为这两种观点所吸收。

一、宪法母法论

(一)宪法母法论的基本观点

宪法母法论认为，“宪法是母法，其他的法律形式由宪法产生，属于宪法的子法”[5]，“宪法为国家一切法度之根源”[6]，是一切组织和个人的根本活动准则，宪法对社会关系的规制是全方位的。宪法母法论在我国早期宪法学理论的研究中占据主流地位[7]，它意味着宪法不仅调整国家权力机关之间的关系、国家与公民之间的关系，还可以调整私主体之间的关系，并且宪法规范可以不必借助“第三者效应”的技术转换而直接为私人争议所援引[8]。宪法母法论有一个最基本的出发点，即我国宪法——而非西方发达资本主义国家的宪法。首先，宪法母法论者从我国宪法诞生的历史背景出发，认为宪法不仅塑造了政治秩序而且也塑造了社会经济秩序。“如果说在宪法‘发达’国家，宪法所承载的首先是公民权利保障任务的话，那是因为他们已经完成了确立国家政治与社会秩序的任务，而不是可以无视这些任务。”[9]基于我国宪法所承担的任务，分别产生了宪法的政治法属性——确认政权合法性、组织分配国家权力；宪法的公法属性——限制国家权力、保障公民权利；宪法的私法属性——调整私主体之间的法律关系。政治法属性在于强化与西方国家政体的根本区别，使宪法作为政治性文件的意义要大于其作为法律性文件的意义；公、私法属性相结合则契合了学者对“宪法是母法”的定性。其次，从宪法文本的内容来看，与美国宪法不同，我国宪法不仅有详尽的描述史实的“序言条款”，还有大量的“国家目标条款”；不仅有政治制度条款，也有经济制度条款；不仅有公民权利条款，也有公民义务条款；不仅有消极权利条款，也有积极权利条款等。宪法文本的内容涵盖了社会生活的各个方面，“根据宪法，制定本法”更是部门法立法的例行性表述，可见我国宪法确实呈现出了明显的“母法”特征。

(二)宪法母法论所遭遇的质疑

1.遮蔽立宪主义的核心价值。宪法母法论所遭遇的最大质疑在于其可能导致宪法的“防御性”功能被削弱，对权力的制约与公民消极权利的保护产生遮蔽效应。“我国宪法文本最大的问题是规定国家政策过多过细——而宪法作为国家最高效力的基本法，所应行使的规范国家权力运作和保障公民基本权利的法律功能反而被相对地忽略了。”[10]宪法母法论者往往过度强调国家的积极义务，这为权力的扩张提供了合宪性依据，在权力制约机制并不完善的情况下，非常容易导致公民整体权利保障质量的下降。事实上，如果宪法不能有效地保障公民的消极权利，也就无法更好地保障公民的积极权利，因为从某种意义上讲，对维护共同体至关重要的消极权利其实就是保护公民积极权利的权利——消极权利具有制度意义。

2.损害宪法权威。在宪法母法观下，宪法被寄予越来越多的期待，如社会权入宪、环境权入宪等，这些期待最终演变为宪法的“负担”成为其不能承受之重。当宪法成为无所不包的“母法”时，必然存在因应社会变迁而需要加以频繁修改的客观必要性。当实践中出现了“良性违宪”的情况时，通过修改宪法去肯认现实——这本应归属于法律(立法)所承担的功能，这种“实用主义”思维会严重损害宪法的权威。“在自20世纪70年代末以来的风起云涌、波澜壮阔的改革开放浪潮，以及当下所推行社会主义市场经济的伟大实践中，实在的宪法规范不得不时常被熟视无睹、忽略不计，甚至受到了各种‘非规范行为’或‘超规范行为’的无情冲击。”[11]张千帆即指出，现行宪法规定了许多不该规定的内容，应当通过宪法修改删减这些内容，给宪法“减负”，以便一劳永逸地解决“良性违宪”带来的困惑[12]。综上所述，宪法母法论被认为侵蚀了公、私法划分的理论基础，并在很大程度上削弱了公、私法划分的时代意义，淡化了宪法的本质属性，遮蔽了立宪主义的核心价值。

二、宪法公法论

(一)宪法公法论的基本观点

在西方宪法学理论中，“宪法是什么”更多地作为一个常识存在——宪法是公法几乎没有任何争议。梅利曼指出：“宪法性法律和行政法构成了被大陆法系国家称之为公法的基本内容。”[13]奥斯汀在其法理学讲义中也将宪法归入公法的范畴。宪法与以政府为代表的公权机构相关联，成为权力分配与规制的公法。随着我国学者对西方宪法学理论研究的逐步深入，特别是权力限制与权利保障理念的流行，宪法公法论为越来越多的人所接受。宪法公法论坚持权力制约与权利保障是宪法的根本属性，强调宪法主要在公法领域发挥作用，其对私人争议的作用极为有限——规制私人之间的关系主要是“低级”的法律的责任。在宪法公法观下，公民不可能成为违宪主体，因此在宪法中的公民义务条款被认为是多余的，甚至是有害的——“以宣告公民负担为目的的宪法义务条款，不仅无须存在，而且不应存在，其背后的支持理论不仅阻碍着对现代立宪主义的正确理解，而且也是当前我国妨碍基本权利得以落实的认知原因”[14]。还有学者指出，虽然宪法能够成为私法的立法基础，但“为了说明宪法对私法的基础作用而怀疑宪法的公法属性是不正确的”[15]。总而言之，公法属性才是宪法的本质属性。

(二)宪法公法论所遭遇的质疑

1.脱离中国实际。宪法母法论者认为在宪法是公法的话语体系中，宪法实施的问题更多地演变为“抛开中国宪法文本，探讨西方某种宪法理念在中国的实现问题”[16]，势必将遭遇“水土不服”。回答宪法是什么这一问题，取决于对宪法目的的认知，即宪法的目的决定了宪法记载的内容，并最终决定了宪法的性质。有学者指出，中国宪法“很难被简化为‘权力限制’和‘权利保护’这样的现代宪法学口令及其技术要领”[17]。因此，对宪法性质的判断必须引入“本土化”视角，“中国宪法学的本土化趋势从客观上要求实现宪法理论的中国化，使宪法学体系成为能够正确描述和解释中国社会运行中各种宪法现象的知识体系”[18]。宪法公法论者脱离中国具体的社会历史背景判断宪法的性质，采用完全法律移植的思维来看待宪法的任务与功能，这在政治哲学上属于唯心主义一元论，因而是错误的。

2.没有与时俱进。宪法公法论立基于公、私法的划分，公、私法划分的重要意义之一在于对公权力的警惕与制约——在奉行私人自治、契约自由的私域应当排斥国家的过度干预。然而，有学者指出，在当今世界与我们有较多联系的国家和地区的法学学者中，除德国和受德国影响的学者比较习惯于公、私法划分外，其他国家与地区已经很少甚至完全不从公、私法划分的角度考虑问题了[19]。将对宪法性质的判断建立在公、私法划分的基础上显然是“过时”了，“皮之不存毛将焉附”？宪法母法论者认为，当今社会公私法的融合是一种“趋势”，而宪法公法论者对此却常常视若无睹。“当前法律领域内的‘公法私法化’‘私法公法化’的现象，究其实质是在宪法的引领下所进行的转换。”[4]随着现代法治社会的发展，特别是人权保障的需要，宪法的调整范围已大为扩展，已适用于调整私人关系，能直接援引以解决私人之间的争议，公民权利很多都是私权领域的事，所以，宪法早已不仅仅是一个公法，也有私法的属性[20]。例如，国家对公民权利的侵害也可能是消极的，立法不作为就会引发公民权利的虚置，“如果漠视这种权利的虚置现象，则立宪主义就是不完整的”[21]。这就需要宪法出场，直接应用于调整私人之间的法律关系。宪法公法论明显没有适应公民权利扩张的时代性变化。

三、宪法究竟是什么?

(一)事实论视角:宪法是母法

对宪法性质的判断不是凭空产生的，它主要取决于宪法的任务与功能定位。笔者认为，在事实层面，从两方面可以看出，我国宪法更具“母法”属性。

首先是整个宏观的历史背景。宪法公法论的出发点与落脚点在于将国家与公民的矛盾视为政治生活的主要矛盾，中国的近代历史与西方发达国家完全不同，中国近代的历史使命一直都在呼唤一个强有力的中央政府，而不是一个像晚清政府那样懦弱无能、任人宰割的政府。对公权力的警惕与控制长期以来都没有占据中国政治哲学的“核心”，恰恰相反，新民主主义革命正是要靠建立强大的无产阶级政权来防止“三座大山”对普通民众的压榨[22]。正因此，在“全能政府”的政治意识下，防御国家本身的理念就显得“不合时宜”，西方成熟的宪法控权理论并没有自然地存在于人们的意识之中。

其次是社会现实的客观需要。中华人民共和国成立的前夕，国民政府的“六法全书”被完全废黜，社会生活各领域无法可依，亟须一部能够全方位覆盖的“母法”。即便在改革开放以后，“82宪法”制定以前，中国并没有“民法”，《民法通则》是1987年适应社会经济的发展而出现的，刚刚经历了“文革”的中国，如何防止侵犯人格尊严的“整人”行为，并没有在法律层面得到明示，这时宪法就承担了防止私人侵犯私人权利的功能。例如，《宪法》第38条规定的“人格尊严条款”事实上并非只是限制国家公权机构。文革时期，侵犯人格尊严的“批斗”的发起者经常是普通群众，国家权力机构的工作人员反倒经常成为被“批斗”的对象，因此，该条禁止的对象应当包括任何组织与个人；包括第39条的住宅权保护条款——针对文革时代的“抄家风”，“这些规定都在总结历史教训、出于对人的主体性尊重的基础上做出的”[23]。可见，《宪法》在当时的确被制(修)宪者首先赋予了维护社会秩序稳定的功能。此外，在立法不作为的情况下，宪法被援引与适用就具有现实紧迫性，这在“张连起、张国莉诉张学珍工伤损害赔偿纠纷案”[注]参见《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，载于《最高人民法院公报》1989年第1期。本案中所引发的宪法适用问题参见1988年10月14日最高法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》。的裁判中表现得尤为明显，法官由于在普通法上找不到裁判依据，因而不得不选择宪法。再如，2013年12月4日，习近平在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话曾明确指出“宪法是全体公民必须遵循的行为规范”[24]，这在事实上表明，在为政者的理念中，宪法能够对私人产生拘束力，这也充分印证了宪法的“母法”属性——作为“公法”的宪法被认为主要约束公权力机构而非公民及其他私主体。

(二)规范论视角:宪法是公法

事实上，如果宪法是母法，那么就自然既包含公法属性，也包含私法属性。宪法母法论并没有完全否定宪法的公法属性，而是认为宪法不仅仅是公法，或者首先不是公法。应当说，宪法母法论者立足于我国宪法特殊的时代背景，其对我国宪法性质的揭示是深刻的，在描述事实层面，宪法母法论的确更容易让人接受。但问题的关键在于，多数持宪法母法论的学者，其对宪法性质的判断不仅仅停留在事实论角度，即宪法事实上是母法；而且在规范意义上认为宪法 “应当”是母法，“宪法所调整的社会关系在法理上应当涵盖一切社会关系领域”[25]。这正是笔者所不能赞同的。

我国宪法的确在某种程度上承担了不同于西方发达国家宪法的特殊使命,但这仅仅属于“过去”。与宪法母法论强调中国国情一样,“国情论”事实上亦可以作为支持宪法公法论的依据。随着我国法律体系的完善,面对私人争议,在普通法律中已经能够找到充足的法律依据,宪法的注意力应当放在为立法(包括人大立法与行政立法)对公民基本权利的限制是否适当提供审查依据,即宪法应当恢复其本体论意义上的公法属性,至少在未来很长一段时期内都应坚持宪法的公法观。无论宪法母法论多么强调中国的历史与国情,宪法的本质属性都应当是公法。特别是我国尚处于“法治国”的建设过程中,各种类型的公权力尚未被有效驯服,法治化的政治秩序尚未完全建立,在此背景下强化宪法母法论将会为公民权利的保障埋下严重的隐患。因此,宪法公法论并非完全无视中国的现实境况,恰恰相反,宪法公法论正是看到了公权力的傲慢,才时刻不忘宪法权力制约与权利保障的根本使命。如果不能将政治秩序纳入宪治的轨道,则民众将丧失作为主权者的身份而彻底沦为“臣民”。如果在规范意义上仍然将宪法视为“母法”,无异于放纵了日常政治对宪法秩序的挑战,宪法约束普通民众(私人)这样的观念将会消解宪法与普通法之间的界限,宪法的权威终将荡然无存。只有坚持宪法在规范意义上的公法观,才能真正将公众的注意力聚焦于公权力运行的过程,才能真正将权力“关进制度的笼子”,公民权利才能真正得到伸张,公民精神才能真正得以塑造。

四、宪法的性质何以影响宪法的实施?

(一)宪法母法观下的宪法实施

宪法实施，通俗点说就是如何贯彻落实已经制定的成文宪法[26]。关于宪法的实施路径，按照实施主体的性质，大致可以分为三种：立法实施、行政实施与司法实施[27]。宪法母法论强调宪法是社会法律规则产生的本源性的法，即宪法统领社会各领域的规范体系，并且是其“根本依据”。在认识论上，宪法母法观倾向于认为宪法是一系列抽象原则的集合，宪法的价值宣言意义要大于其直接应用意义。遵循这种逻辑，宪法的实施主要依赖于政治路径，即宪法条款要产生效力必须要借助立法机关的立法转化才能实现。宪法的价值也只有通过具体的法律制度设计才能得到彰显。在宪法母法观下，宪法不具有可诉性，即宪法文本不能直接被援引作为案件裁判的依据。《最高人民法院关于印发〈人民法院民事裁判文书制作规范〉的通知》(法〔2016〕221)规定，“裁判文书不得引用宪法……作为裁判依据，但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”，这正是宪法母法观的一个缩影。在某种意义上讲，宪法母法观“贬低”宪法的规范意义——宪法能否司法化并不是多么重要的事情。

在宪法母法观下，宪法实施的内容还包括以宪法作为衡量重大社会改革是否正当的根本依据。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”。陈金钊认为，“重大改革于法有据之法，或者说作为改革理由的法，不能违背宪法，但不是说不能突破具体法律的约束”[28]。实际上判断重大改革是否合宪的过程，某种意义上就是一次宪法的实施过程，宪法不仅成为判断重大改革能否进行的依据，而且其精神也成为了重大改革的指导理念[注]2014年9月5日，习近平在庆祝全国人民代表大会60周年大会上强调指出，“坚持和完善人民代表大会制度，要加强和改进立法工作，确保国家发展、重大改革于法有据，努力使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意愿、得到人民拥护”。。的确，在我国现阶段，由于并不存在宪法诉讼，宪法实施以“政治性”实施为主要路径，在形式上主要表现为“修宪”“立法”及其备案审查、“重大改革”与“审议”。宪法母法论者也往往借此来反证宪法母法观的正确性。此外，在宪法母法观下，宪法的行政实施也被赋予了重大意义，宪法的行政实施主要依靠行政机关的行政行为，尽管行政机关的行政行为绝大多数情形下并不是直接依照宪法而做出的，但因为其受到行政法的约束而被认为践行了权力制约与权利保障的立宪价值。正如有学者指出，“行政权运作的具体过程正是对宪法公权力配置机制的具体落实，并通过依法行政和司法救济制度使宪法内容得以实现”[29]。

(二)宪法公法观下的宪法实施

在宪法公法观下，宪法实施的核心被认为是对公权行为的合宪性进行审查与监督[30]，公权行为不仅包括行政机关的行政行为，也包括立法机关的立法行为。因而，多数宪法公法论者都强调应当建立针对低位阶立法(包括人大立法与行政立法)的“违宪审查”制度与直接激活宪法条款法律效力的“宪法诉讼”制度[注]“违宪审查”与“宪法诉讼”并非是什么不同的制度类型，宪法诉讼的过程实际上就是对公权力行为进行违宪审查的过程，但违宪审查却不限于通过司法方式的审查，还包括其他非司法方式的审查路径，例如，全国人大常委会对行政法规是否合宪的审查。进而对宪法的司法实施给予高度期望。“法治的精义在于宪法诉讼，没有宪法诉讼，就没有法治”[31]，“宪法适用最重要的内容就是司法适用”[32]。宪法公法观认为，不应当庸俗化地理解宪法实施。一方面，依法行政确实践行了宪法权力制约与权利保障的理念，但这仍然是间接性的，其对实现对公民权利的终极关怀是远远不够的。宪法的精髓在于保护每个公民的权利，而作为个体的公民可能遭遇“多数人暴政”，例如,多数人可能基于“民主多数决”表决通过一部让少数人为公共服务买单的税法。因此，立法机关的立法不应免于依据宪法的审查。另一方面，由于立法被视为宪法实施的方式，法律对宪法权利的具体化，其目的可能是限制而非保障公民权利的实现。例如,《集会游行示威法》经常被作为批判的对象，有学者认为它实质上是一部“反集会游行示威法”，这部法律虽只有36条，却规定了10个“不得”、1个“不能”、7个“必须”、4项“不予许可”、3项“应当予以制止”及6条“法律责任”，而且该法把集会游行示威自由的批准权交给了县级公安机关的行政许可[33]。因此，宪法公法论者往往通过强调宪法的直接规范效力申明宪法诉讼对公民权利保障的重要意义——宪法文本中的公民权利并非只有通过法律的具体化才能得到保障和实现，依据宪法条款本身才能为公民权利提供最为根本的保障。

综上所述，宪法母法论尽管在一定程度上贬低了诉诸“权利话语”的宪法司法实施，但却在某种程度上强化了诉诸“民主过程”的宪法立法实施；而宪法公法论则恰恰相反，对“宪法诉讼”与“违宪审查”的热衷往往使多数学者忽视了民主过程的重要基础性地位[34][注]尽管姜峰教授是宪法公法论的支持者，但却是少有的对“违宪审查热”进行“冷思考”的学者，他认为“维护以保障公民权利保障为核心的宪法秩序，更需要强化对公共权力的民意监控，否则违宪审查也将逃不了叫好不叫座的窘境”。。事实上，在宪法实施路径这一问题上，立法实施与司法实施并不是“零和博弈”的对立关系。民主过程的完善有利于促成“良法”的产生，而依据“良法”的司法裁判则无疑将更加有助于正义的实现；法官通过个案中的司法审查，将宪法作为最高衡量标准，也能够积极发现法律的漏洞与缺陷，从而增进立法的科学性，进而助力于民主过程的完善。由此可见，宪法实施的立法路径与司法路径能够相互促进，更好地落实宪法的精神，进而为公民权利提供更好地保障。

五、结语

宪法母法论者与宪法公法论者对宪法性质判断的分歧，实际上很大程度在于没有区分“事实”与“规范”两个层面。就抽象的宪法而言，“‘宪法是什么’这个命题也许是没有答案的”[35]。就我国宪法而言，笔者认为，从本体论的视角出发，在事实层面，宪法“实际”是母法；在规范层面，宪法“应当”是公法。但是，这并不妨碍我们仍然可以在方法论的规范层面将宪法视为母法——如果第一阶段关于宪法是母法的认识主要是本体论意义上的，那么第二阶段宪法是母法的认识则应当在方法论意义上进行。“部门宪法”的产生能够为我们从方法论的视角理解宪法的母法观提供有益的启示。可以认为，部门宪法学在方法论的规范意义上已经接受了宪法母法论——这能够促使宪法摆脱“公法”的理想主义窠臼，强化宪法规范对各个社会功能领域的辐射和渗透作用[36]。而我国宪法文本中所包含的宪法权利条款，以及国家在经济制度、分配制度、教育制度、医疗卫生制度、环境制度、少数民族制度等方面的“基本国策”，亦完全能够成为架构部门宪法的平台和依据[37]。虽然宪法中很多原则性条款的含义尚未得到权威主体的解释与澄清，但是在立法过程中植入“部门宪法”的理念总比没有这一理念要好。尽管我国还缺乏规范层面的宪法实践，但是对有关宪法权利条款的研究已经做好了较为充足的准备，如果能够使已经形成多数共识的权利理念渗透到部门立法过程中，对公民权利的保障至少并不是一件坏事。例如，近些年来，伴随着频繁的财税立法，“财政宪法”的观念正逐渐为越来越多的财税法学者所接受。无论是宪法还是立法法都没有明确规定“税收法定”，但通过学界对税收法定之于纳税人权利保障意义的揭示，这一理念最终为执政党所接受，并开始用于检视我国的税收立法，更是为“税收条例”上升为“税收法律”定好了时间表[38][注]2015年3月，中共中央审议通过的《贯彻落实税收法定原则的实施意见》明确规定，开征新税的，应当通过全国人大及其常委会制定相应的税收法律，并在2020年以前将现行15个税种的税收条例修改上升为税收法律或者废止。。总而言之，在宪法司法实施的路径尚未开通时，“部门宪法”的理论与实践不失为落实宪法核心价值的有效路径，宪法母法论亦可以借此获得“新生”。