行政裁量标准的概念解构及其法治保障——以H省交通运输行政处罚裁量标准为例

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001)

行政裁量标准的表述源于德国，法国行政法中的“指示制度”与其相似，日韩等国家也有相应的制度表现[1]。国务院在2008年颁布的《关于加强市县政府依法行政的决定》提出“将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”，2010年国务院颁布的《关于加强法治政府建设的意见》提出要“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使”。2014年党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》沿袭上一表述。2015年底，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》，提出“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”。文件关于行政裁量的提法在具体表述上出现了差别，行政裁量权基准和行政裁量标准开始“分流”，细化量化的对象从“行政裁量权”变成了“行政裁量标准”，范围裁量、种类裁量、幅度裁量的问题也被提出。在现代汉语中，基准是指“测量时的起算标准，泛指标准”[2]。在劳动法中，“劳动基准”指的也是劳动者在劳动关系中所得劳动条件的最低法定标准[3]。其间，相应的地方政府文件对此的提法和界定也不一而足[注]《关于建立行政裁量权基准制度的指导意见》(冀政〔2010〕152号)提到，“行政裁量权基准制度是行政机关依据法定职责对行政裁量权予以细化和量化的控制制度，是将实践中经常遇到的情形及其结果抽象上升为一种规则，对有关行使行政裁量的法律、法规、规章规定进一步细化的经验构造”。《关于建立行政处罚裁量权基准制度的指导意见》(皖政办〔2014〕38号)提到，“行政处罚裁量权基准，是指行政执法部门结合行政执法实践，对法律、法规、规章中的行政处罚裁量的适用条件、适用情形、处罚结果等予以细化、量化而形成的具体标准”。《内蒙古自治区规范行政处罚裁量权基准办法》(内政发〔2017〕32号)提出“行政处罚裁量权基准，是指行政处罚实施机关法律、法规和规章规定的裁量范围内，对公民、法人和其他组织违反行政管理秩序的行为，据以确定是否处罚，以及作出何种类别、幅度的处罚及其具体适用情形的细化、量化标准”。。从实际情况来看，行政裁量权基准和行政裁量标准并没有被赋予过多不同的含义。即便如此，我们仍需要首先回归行政裁量这一基础概念并对其加以定位。

一、对行政裁量的范畴比对与概念解构

(一)立法定量与行政裁量

作为具体执行过程中遇到的问题，行政裁量实际上是立法定量的一种延续和细化。对于立法而言，首先要确定相应的行为种类和特定行为的幅度，然后才有相应的种类裁量或幅度裁量。法律、法规、规章规定可以选择行政行为种类的，应当明确适用不同种类行政行为的适用情形；法律、法规、规章规定可以选择行政行为幅度的，应当划分裁量等级，并规定具体的适用情形。但立法能否恰如其分地确定相应的范围或行为种类(如处罚种类)。以处罚为例，行政处罚范围能否适当地反映行为的违法程度，是确定具体的定额处罚范围还是以相应的违法所得的比例来确定，是仅采申诫罚或财产罚，还是须兼采资格罚甚至人身罚，都是立法过程中必须定量的对象。立法定量在一定时期反映了立法者的价值取向，同时也是一种立法裁量，为后来的行政裁量确定了范围，也成为立法权控制行政权的导引。哈耶克就认为法治的概念中包含“限制裁量权”的要素，而约瑟夫·拉兹也认为法治的八条原则之一是“不容许执法机构的裁量权歪曲法律”[4]，成为各类权力范围划定的基础。

如果缺乏立法定量到行政裁量的过渡，相应行政权的行使容易受到忽视。比如一些部门行政法(如大气污染防治法等)都明确了行业主管部门的相应权力，以2015年修订的《大气污染防治法》为例，其第111条第2款明确规定，“违反本法规定，机动车生产、进口企业未按照规定向社会公布其生产、进口机动车车型的有关维修技术信息的，由省级以上人民政府交通运输主管部门责令改正，处5万元以上50万元以下的罚款”[注]2000年《大气污染防治法》第55条规定，“违反本法第三十五条第一款或者第二款规定，未取得所在地省、自治区、直辖市人民政府环境保护行政主管部门或者交通、渔政等依法行使监督管理权的部门的委托进行机动车船排气污染检测的，或者在检测中弄虚作假的，由县级以上人民政府环境保护行政主管部门或者交通、渔政等依法行使监督管理权的部门责令停止违法行为，限期改正，可以处五万元以下罚款；情节严重的，由负责资质认定的部门取消承担机动车船年检的资格”。。这类权力虽然也为行业主管部门所拥有，但往往在具体到行政裁量标准的制定和细化时受到忽视，不如行业立法中相对较为集中的立法定量更受关注。我们以某省的交通运输领域的行政裁量标准的修订为例略加分析。2018年1月，H省交通运输厅发布了《关于印发交通运输行政处罚裁量(修订)标准的通知》，其中对11部法规裁量标准和规章裁量标准进行了修订，新增了16部法规、规章裁量标准。但是，这一修订过程并没有涵盖所有相关立法[注]浙江省交通运输厅在2016年12月通过的《浙江省交通运输行政处罚裁量基准》中涉及十部分内容，包括公路管理(含公路路政、公路养护和收费公路)、港航海事(地方海事、水路航政、内河港政、沿海港政、水路运政)、道路运政和交通质监。整个的体系框架较为明确，突出了地方交通管理的特点。而河南省规定涉及《航道法》等四部法律法规的处罚标准细化，《内河交通安全管理条例》没被列入。。可见，虽然立法定量已经做到，但行政裁量未必就能及时跟进。

(二)行政裁量的内涵与外延

行政裁量是大概念，其指的是“在法律授权的情况下，行政机关对同一事实要件的处理根据具体情况进行选择的权力，不包括对该事实要件的评价判断”[5]，这与日本学者盐野宏的观点一致，即认为决定法律效果之前的法律要件解释过程也属于行政裁量的范围[6]。这实际上涉及两方面问题，一是做与不做的问题，另一方面是做的情况下对有关行为内容、程序的选择问题。其包括决定裁量(是否采取措施)、选择裁量(采取何种措施)、时期裁量(何时决定、采取措施)和程序裁量(如何决定、采取措施)[7]。违法行使职权或不作为，都是对行政裁量权的不当行使。在我国台湾地区，裁量瑕疵就被分为三种情形,分别是裁量逾越、裁量滥用和裁量怠惰，其中裁量逾越是指超越授权范围行使权力，裁量滥用则是指与法律授权之目的不相符合，或违背一般法律之基本原则[8]。行政裁量是普遍存在于各类行政过程之中的。以往我们对行政处罚裁量的过多关注，使得其取代了行政裁量的位置。行政裁量完全可以包含行政许可裁量等其他裁量，这些都是可以思考和深究的问题[注]根据闽政办〔2010〕312号文件，“行政裁量权是行政执法部门行使行政处罚、行政许可、行政强制、行政确认、行政征收、行政给付等职权时，在法律、法规、规章规定的范围和幅度内享有的自主决定权和处置权”。而桂政办发〔2017〕49号文件规定更具体。。

二、行政裁量标准的生成及其衍生的问题[注]这里基于前文提到的对不同地方或不同主体对“行政裁量权基准”与“行政裁量标准”的混同使用，就不再做细致区分，但笔者更倾向于将行政裁量标准认定为类似于“分则”的适用准则，而将行政裁量权基准认定为具有“总则”性质的先导性文件。

(一)行政裁量标准生成的背景

行政裁量标准，是指行政执法部门根据适用规则确定并实施的行政执法的具体标准[1]。这也是为许多政府文件所肯定的定义[注]前文提到闽政办〔2010〕312号文件规定，“行政裁量权适用规则(下称适用规则)是指行政执法部门行使行政裁量权应当遵循的实体性和程序性规范。行政裁量基准(下称裁量基准)是指行政执法部门根据适用规则确定并实施的行政执法的具体标准”。。为什么要有行政裁量标准？这一问题可以从不同机关或不同权力的定位来入手分析。“立法机关宣誓法律，但不能垄断法律的生产。行政部门长期而广泛地制定规则，这一点早已获得各方承认”[9]。行政裁量基准制定这种隐性的“规则制定”行为也值得关注。

在这个层面上，我们又可以把裁量标准的问题和我们要进一步关注的裁量行政行为联系起来。如果与司法行为相区分，我们又能发现，司法行为虽然也有一定的自由裁量因素，但其裁量的范围、幅度不及行政行为。行政行为主要针对未来，更多的是就未来的事项作出规定，因而不能不具有更多的自由裁量因素。而司法行为主要针对过去，法律对裁判标准规定得已经较为明确，没留给法官更多的裁量余地[10]。制定裁量标准的行为虽然重要，但相比之下，按照既定的裁量标准做出的相应行政行为实际上才是各方尤其是监督主体关注的重点，也就是我们通常所说的裁量行政行为，“裁量行政行为是法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择、决定的行政行为”[10]。客观地说，行政裁量标准制度也是行政执法监督机关监督行政的主要制度之一[10]。

(二)行政裁量标准制定过程中衍生的问题

如上所言，行政裁量标准是行政机关为落实立法的具体条文所出台的细化准则。一般而言，无论是从程序上还是技术上，都存在着诸多的先天不足：

1.行政裁量标准制定的过程缺少系统的合法性审核机制

目前，一些重大的行政决策出台之前，都要经过系统严格的法制审核或合法性审查。2017年底国务院在修改《规章制定程序条例》时，专门充实了规章制定的意见征集和论证咨询程序(“起草”部分的第15条和第16条)，并对审查规章的涉及事项作了进一步扩充(“审查”部分第19条)。其实，在此之前，对规章内容方面的要求就比较严格，比如“是否与有关规章协调、衔接”、“是否正确处理有关机关、组织和公民对规章送审稿主要问题的意见”以及“是否符合立法技术要求”。这三个方面的要求可以被看作是规章这种行政立法在合法性、法制统一性方面的具体强化指标。但就行政裁量标准而言，就目前的情况来看，其不可能达到立法在合法性审查方面的标准，缺少了诸多的“法核”技术环节，造就了行政裁量标准在合法性上质量堪忧，甚至一些法言法语的通用表述上也出现了一些本不该出现的问题，比如，2016年交通运输部出台的《超限运输车辆行驶公路管理规定》第43条第1款第2项规定，“未超过1000千克的，予以警告”，超过一千克的则予以罚款，其真实表达意思其实应为1000千克以上(含本数)的应接受罚款。在H省具体的行政裁量标准制定过程中，关于“以上”和“以下”的表述区分上也犯了类似错误，其行政处罚裁量标准突破日常的法律术语含义，直接规定“以上含本数，以下不含本数”，这种失误本可通过合法性审查避免。

2.行政裁量标准在执行层面没有充分考虑实际需求

如果说前述行政裁量标准的制定过程属于“上游”，那么行政裁量标准的执行则属于“下游”问题。在合法性把关方面与行政立法或其他重大行政决策相比已经“比上不足”的情况下，行政裁量标准在执行层面也显出比下未必“有余”的局面。在制定过程中，省级行业主管部门的法制科室负责人作为牵头单位的人员，只是召集部分地市的法制科室的工作人员进行简单研讨，同时采取书面的形式征集意见，这种征集过程有时可能与执法实践相对脱节，没有形成足够的调研过程作为支撑。省级部门的法制处室的人员有限，面临的工作任务又非常繁重，因此，很多工作环节就此简化，决策与执行的对接在此成为决策层面的简单决定、上报、拍板并最终签字颁行。在行政裁量标准自上而下得以推行之后，来自执行层面的意见和不理解反而成为标准修订者眼中的“马后炮”声音。

三、交通运输行政处罚裁量标准修订过程中的主要问题：以H省为例

交通运输行政处罚裁量贴近市民生活，涉及领域广泛，以H省《2017交通运输行政处罚裁量(修订)标准》为例，除了上述提到的27部法规和规章之外，该裁量标准本身可以被分为六大类，包括道路运输、出租汽车、航务海事、交通建设工程质量安全监督、收费公路管理、超限运输车辆行驶在内的众多问题都属于交通运输领域行政处罚裁量标准需要解决的问题。虽然这一修订和内容新增过程不及立法那样条分缕析，却经历了从内容合法到实质合理的转变过程，但同时也不乏问题：

(一)“情节细化”中情节确定的合法性问题

如前所述，“情节细化”其实是一种裁量标准的技术构造方法。但何种情形能够被作为适用情节，这也是法律解释和行政裁量标准等文件共同面临的难题。在这个问题上，行政裁量标准类似于法院系统内部通行的审判或量刑指导意见。在H省的《道路运输行政处罚裁量标准》中，以《道路运输条例》中的第63条中的严重情节及后果为例，被媒体曝光、重大以上道路交通安全责任事故、暴力抗法等情况也被作为严重的违法情节及后果加以对待，等同于一年内三次违法的效果。但在H省的《出租汽车行政处罚裁量标准(试行)》中，被媒体曝光、交通安全责任事故、阻挠执法等情节严重则被作为特别严重的情节予以列示。这里的“阻挠执法”与前述的“暴力抗法”有何区别，不得而知。同时，后者中的交通安全责任事故也未标明等级，在前述的H省《道路运输行政处罚裁量标准》中，一般的交通事故影响只是被作为“较重”的情形，如《中华人民共和国道路运输条例》的65条中的情节及后果设定，只有重大以上的道路交通责任事故才被作为“严重”的情形。同时，后者的行政裁量标准的情节与后果中还多了一种“被举报”，前提是“存在违法行为”，这在前者的表述中均未存在。最后，两者的情形对应等级也不尽相同，前述的“严重”级的违法情节一般对应的违法次数为三次，而后者的诸多同类情形对应的违法程度为“特别严重”，相应的违法次数对应等级也变成了四次。这种同批次不同领域的情节规定不一致的情况值得关注。另外，这种以实际执法过程中出现的后果作为违法程度特别严重的情形来考虑，是否合适，值得考量。因为这些情形本身并不是上位法所明确的，这种技术构造本身的合法性需要系统的法律论证。

(二)“效果格化”背景下区间定位的适当性问题

和“情节细化”一样，“效果格化”也是一种裁量标准的技术构造方法，具体的法律适用效果被表现为不同的档次，同时存在一定的升格或降格的区别。这种技术构造在裁量基准的运行中十分关键，但要保证其科学性与合理性，必须遵循一定的方法与路径。目前来看，在有些行政处罚裁量标准的制定过程中，具体的方法在制定或修订人员头脑中并没有概念。在2017年11月的征求意见稿中，《H省交通运输行政处罚裁量标准(交通建设工程质量安全监督)》对《建设工程质量管理条例》第60条的规定作了细化，该条例第60条对勘察单位和设计单位等超越资质承揽工程的行为进行了处罚标准设定，规定是所获费用或酬金的1倍以上2倍以下的罚款或施工单位工程合同价款的2%以上4%以下的罚款(见表1)。按照对违法程度的通常分类，该部分的裁量标准将相应违法行为的违法程度分为四个等次，即一般、较重、严重和特别严重。在设定本省裁量标准中的处罚标准时，H省将前述的处罚标准的划分按照平均布局的方法予以分配。

处罚标准从原来的“上下一般齐”的圆柱形变成了“两头小、中间大”的纺锤形，是一种正态分布的表现，即现实过程中，相比一般违法和严重违法来说，较重违法占据较多。同时，处罚标准更加契合法条本身的表述，法条中对一般违法情形规定之后，专门加上了一种“情节严重的”情形下的处理措施(吊销资质证书)，虽然这种处罚与前述罚款并不交叉，但从原法条的表述中，我们无法看到“特别严重”者的受处罚情形有何升格，因此，在最终的违法程度中去掉“特别严重”是较为适宜的，这样也更易于保证处罚标准能够集中收缩为分布合理的“纺锤形”。相比“两头小”的处罚标准来说，“中间大”确实体现出其“大”的一面，其所涵盖的处罚级次更显宽泛，也更能够应对多数违法情形的出现，让违法者感受到处罚裁量权的客观存在，也易于发挥处罚裁量权本身的制度效果。

其实，这种相应的裁量分等次的方法在理论上应被归于“中间线法”，其源于刑法学的量刑方法，如上，只不过这种格次划分方法有时并不是一个具体数值，而是一个域[5]。对于出租车的管理而言，H省主要是结合违法次数来确定罚款的数额，这种“数学模式”的定格方法，实际上是将法律效果蕴含于数学公式之中，但其实是可以将多个变量同时予以考虑，由此计算出来的裁量结果则更为全面[5]。

(三)“裁量限缩”的合法性与合理性问题

在此次的修订过程中，有些领域(如对出租汽车违法行为的行政处罚和对超限运输车辆在公路上行驶的处罚)的行政处罚裁量标准具体到某一数额，即行政裁量权被限缩为零。这种违法程度与处罚标准的具体对应，实际上造就了一个结果，就是行政处罚的对号入座，尤其是对超限治理来说，从车货总高度到宽度再到总长度，都是可以具体入微的数字，不存在需要裁量的空间，而对于超出核定总质量的限额，也是可以通过直接称重获得的，因此，对于执法者来说，这种与数量、重量、长度等直接关联的违法行为，确实可以有按阶次处理的必要。但实际上，这种所谓的“零裁量”可能造就执法结果的僵化甚至不合理性。

这种“裁量限缩”与我国台湾地区的“裁量收缩”还有不同，后者指的是在发生一定的客观事实情况下，致使原有多种选择的行政机关只能选择其一，而这种情形通常都是一些比较特殊的或紧急的情形[8]。同时，这些做法的出现一方面与部门规章的相应规定有关联，如《超限运输车辆行驶公路管理规定》第43条第1款第2项规定，不同轴数的车辆的车货总质量超过该规定的限定标准，且超过1000千克的，每超1000千克罚款500元，最高不得超过30000元。这种规定模式实际上限定了下级执行主体的裁量权，但客观来说，也存在一定的不合理性。行政裁量权的存在有时就是为了保障行政权行使的灵活性，保证具体情况具体分析的适法思路，在灵活性被扼杀之后，执法权仅有原则性一条腿走路，其具体适应能力令人堪忧。

(四)处罚标准中“责令类行为”的定性问题

“责令类行为”是笔者所指称的以“责令”为手段的一类行为表述。比如，H省不少裁量标准将“责令改正”作为处罚标准中的一种。但“责令改正”不适合作为一种处罚裁量标准被单列或与其他处罚形式并列，其与“责令停止经营”还存在区别，后者与行政处罚种类中的“责令停产停业”有相通之处，但通常也视具体是否被授予相应的资格或能力而定。根据《行政处罚法》第23条规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。按照此种理解，责令改正不属于处罚行为。2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法〔2000〕68号)的答复中，明确了“责令限期拆除”不属于行政处罚行为，这与此次《中华人民共和国航道法》中的“责令限期清除”应属同类。国务院法制办在2012年回复陕西省政府法制办的复函(国法秘研函〔2012〕665号)再次明确了“限期拆除”也不属于行政处罚。因此，不管是H省《道路运输行政处罚裁量标准》中的“责令改正”还是“责令停止违法行为”，都不适宜于作为处罚标准列示。而“责令停止运输”与“责令停止经营”两类，实际上在其所对应的法条内容(《中华人民共和国道路运输条例》第63条、第65条和第75条)中均是单独作为行政处罚内容(即在分号之前)，同时对当事人权利义务产生直接影响，因此，可以被视为是一种行政处罚措施[注]与之相似的还有《中华人民共和国内河交通安全管理条例》中的“责令限期改正”与“责令停止航行或作业”的区别。。与此相应的，在H省航务海事类的行政处罚裁量标准中，还有“责令限期改正”“责令停止违法经营”“责令停止建设”“责令停止作业”“责令停止使用”，林林总总的各种责令行为，实际上已经成为行政裁量标准必须明确区分的对象。

四、行政裁量标准的法治保障

针对前述不同性质和种类的问题，我们首先需要查漏补缺，通过法治强化行政裁量标准涉及的各项细节，以期产生综合的制度效应：

(一)补强对行政裁量标准的合法性审查机制

如前所述，行政裁量标准在生成过程中缺乏足够的合法性审查环节，故而导致相应的违法要素产生。基于此，应考虑在起草、审查等环节增加征求意见、论证咨询和合法性审查程序，甚至可以考虑制定《行政裁量标准制定程序条例》，结合各省《关于全面建立行政裁量权基准制度的意见》，在立项、起草、审查、公布和解释方面予以全面的法制约束。行政裁量标准制定过程中诸如法言法语的使用错误问题、“责令类行为”的法制定性问题等都可以在这一环节得到杜绝，同时，制定程序的法制化同时可以拉近裁量标准的制定部门和执行部门之间的距离，保证行政裁量标准执行能够更好地反馈于行政裁量标准的修改与解释。基于目前司法行政部门的重新组建，相应立法协调和备案审查、解释等职能也已转至司法行政部门，由司法行政部门行使相应的合法性审查职权更为便利。

(二)尽快制定《行政裁量标准规则》及评估要求

所谓行政裁量标准规则，实际上就是为了规范行政裁量标准的规定和实施，保证行政裁量权的合理行使，如果说前述《行政裁量标准制定程序条例》是制定层面的程序问题，行政裁量标准规则是针对实施层面的技术问题，比如对行政裁量标准的具体分类、裁量的总体原则和考虑因素，裁量标准设定考量的具体要素和技术环节以及一些特殊程序要求[注]如行政处罚涉及不予处罚、从轻处罚、减轻处罚、从重处罚等方面。《H省交通行政处罚裁量标准适用规则》没有减轻处罚行为的具体化，该规则是省级交通运输行政部门通过，如何与交通运输部的规则进行衔接，保证适用规则上的一致，是需要解决的问题。，实际上完成了行政裁量权基准的“总则”角色任务。这里的问题在于，这种裁量标准规则的制定是可以囊括实体和程序两方面的。因此，究竟是进行合体立法还是分开立法，是需要厘清的立法思路。以评估程序为例，目前的行政立法评估程序都已被规定在相应的行政立法程序之中(如2018年5月1日起施行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》在“起草”部分规定的立项评估以及两部条例“审查”部分中的立法中评估和“附则”部分的立法后评估)。而2018年6月交通运输部委托相关厅局起草的《交通运输行政处罚裁量基准规则》则囊括了相应的评估程序问题，目前正在全国范围内征求意见，也代表了官方的另一种立法思路。如若最终成型，这种裁量基准规则将会对其他领域的行政裁量基准规则产生较大的影响，进而形成裁量实体与程序合一立法的终极立法思路。而这种规则的尽快出台，实际上对于解决诸如“零裁量”等总体的原则问题会产生十分积极的影响。

(三)厘清“情节细化”与“效果格化”的界限

在行政裁量标准细化过程中，主要问题就是“情节细化”与“效果格化”。在“情节细化”方面，有些情节并非法律条文设计的本意，应及时予以剔除。比如，“被媒体曝光”这种情形，实际上是一种中性表述，其所代表的后果或状态也并非就是一边倒的局面，有时甚至可能会出现所谓的“剧情反转”，因此，不适宜将此种情形列为违法的情节加以对待。另外，对于相同的情节设计，应该保证前后一致以及不同领域相同表述的起码要求，不至于出现针对不同法条有意思相同却表述不同的语言或语词。

在“效果格化”领域，可发挥的空间相对较小，更多的是要求不同格次之间的有效衔接，正确运用“以上”“以下”“不超过”等术语，保证档次之间不至于有交叉地带。同时，对于不同的群体(如交通运输领域的出租车和一般营运车辆)，应该保持适法程度的统一，这就需要在情节设计方面保持违法情节设计上的相当性，以保证不造成最终法律效果上的档次差异。

对于“情节”与“效果”之间的连接地带，实际上是容易受忽视的领域，这恰恰如国际私法中冲突规范的“连接点”(connecting factor)，是一种决定最终适用效果的事实因素，如果把握不准，将会直接影响标准适用的公正性，需要总结出相应的“连接点”或“关键词”解读规则，以备适用。