关于家庭教育立法基本问题的思考

家庭教育立法宜着重发挥软法的教育、引导、评价等功能，使法律也能够对家庭这一私人领域起到作用，但对于某些需要国家强制干预的违法行为，立法又需要“硬”的条款对其予以规范。家庭教育法的法律功能，即该法在家庭教育领域所起到的作用，主要有六个，其中创造功能、教育功能、引导功能、评价功能都属于典型的软法功能，立法者应当充分重视这些功能对家庭教育可能起到的作用，并更好地加以运用。

近年来，社会对家庭教育立法的关注度越来越高。但立法涉及的许多关键问题，如立法必要性、立法模式的选择、重点难点问题的解决方案等等，学界和实务领域均未达成共识，本文尝试就相关立法基本问题进行研究和探索。

一、家庭教育立法的必要性之争

家庭教育立法问题近年来越来越受到学界的关注，对于立法必要性问题，即家庭教育该不该由国家立法进行干预，该不该立单行法进行干预，学界主要有三类观点：

第一类观点是赞同家庭教育立法，认为应当制定家庭教育单行法进行规范。但学者们对该法具体的名称、需要解决的问题、功能导向等方面观点不尽一致。有学者认为“对关涉国家与社会公共利益的家庭教育活动进行立法干预，是完全合法、完全可行的”，关键的问题“在于如何把握好立法干预的‘度”，“法律条款的拟订宜采用倡导性而非强制性条款”。[1]有学者认为，家庭教育法的名称应当为“家庭教育促进法”，应明确家庭教育工作体制和管理机制，加强市场监管，构建家庭教育的社会支持系统。[2]

第二类观点是赞同家庭教育立法，但学者们认为应当在教育法中设置相应章节，不应立单行法。有学者认为在教育法中设置家庭教育章节，法律起草的难度较低，从程序上来说更容易在全国人大常委会上通过，且有助于克服法律种类太多导致的碎片化，有利于法律的执行。[3]

第三类观点是不赞同家庭教育立法，认为家庭教育是家庭内部的事，是私权，国家不应当干预。有学者认为：“父母教育权是亲权的核心内容，是先于国家而存在的自然权利，是人权而非国民权。”[4]有学者认为家庭教育是强调个性化的，每位家长教育理念和方法均不同，每个家庭根据自身条件为孩子提供不同的教育，国家不应当立法统一规范，且难以对违法行为强制执行。[5]

虽然学界观点不一，但根据笔者已查到的期刊论文和部分著作，以及在调研过程中听取的各地各部门、相关工作人员、家長代表的意见来看，多数赞同国家对家庭教育进行立法干预，这一点笔者也持赞同态度。从确权的角度来看，作为教育权的三足鼎立之一，家庭教育权需要获得国家教育权同等的法律地位;从法律实务来看，目前家庭教育指导服务已经出现了牵头部门不明、商业市场乱象、缺人缺财、发展迟缓等众多问题，急需法律予以明确;从立法选择来看，家庭教育涉及确权、国家干预的体制机制、相关法律责任等诸多复杂问题，并非教育法一个章节所能解决，立单行法方为更优选择。

但家庭教育法究竟是“软法”还是“硬法”，国家干预的“度”怎样把握，应当由妇联、教育部门还是其他相关机构来主管，是否应该对家长某些行为进行强制性规范，这些问题目前学界和实务领域均未达成共识，需要进一步研究和实践探索。

二、家庭教育法的性质之辨

社会各界对家庭教育立法必要性的争议，主要还是集中在家庭教育本身是私人领域、私权范畴内的事，国家立法是否能够进行干预这个问题上。有学者试图从家庭教育权本身具有公共性来论证国家干预的必要性，但家庭教育活动基本是在家庭内部进行，如何实现法律对家庭内部活动的影响，软法理论或许是一个行得通的思路。

软法的创制方式与制度安排富有弹性，实施方式未必依赖国家强制力，实现的是非司法中心主义，即并未将司法适用当作其实现效力的唯一方式，具有更高程度的民主协商性。[6]近年来，在国际公法中软法发挥了越来越重要的作用，各国对国际公约的制定与遵守也达成了越来越多的共识，由此，学界对软法也从最初的不接受逐步变为更多学者去研究和探索。

家庭教育是教育领域一个较为特殊的部分，它主要发生在家庭内部，而家庭教育权是父母生下孩子之后自然获得的亲权，其主要性质仍然为私权。尽管家庭教育的实施对社会和国家的稳定、和谐发展有明确的影响作用，但并不能就此断定它具有公共性或者具有公权性质。国家不能对私权进行强制性干预，从硬法理论似乎很难论证家庭教育立法的必要性。对于家庭教育，国家干预的角色定位应当是家庭教育公共服务的提供者和保障者，立法不是要规范父母如何教育孩子，而是要解决三个问题：一是明确父母教育子女的权利与义务，倡导形成家庭教育的良好风尚;二是明确国家适度干预家庭教育的权利和义务，针对目前家庭教育指导不力的问题，国家应建立家庭教育公共服务体系，明确家庭教育公共服务保障的体制机制，使父母的家庭教育能力进一步提升，着重强调在学前教育阶段父母的教育责任，使幼儿园和学校在推动和保障家庭教育方面发挥应有的作用;三是明确家庭教育法律责任，对父母的违法行为要有适当的法律惩罚。

相对于硬法着重制裁、惩罚、命令和规范来说，软法更着重于教育、引导、评价等功能，而家庭教育立法应当更多体现法律对父母行为的教育、引导。因此，家庭教育法的立法选择可考虑以软法功能为主要导向，但基于软法固有的强制力差的缺陷，针对法律实务中已经广泛出现的违法行为，家庭教育立法也应当有硬法条款予以规范，软法和硬法条款宜适当对接与整合。家庭教育立法的价值选择，应当“软硬兼施”。

三、家庭教育法的功能之探

正如以上所述，家庭教育该不该由国家干预，国家如何干预私人领域的活动，这些问题都是家庭教育立法必须解决的基本问题。家庭教育立法宜着重发挥软法的教育、引导、评价等功能，使法律也能够对家庭这一私人领域起到作用，但对于某些需要国家强制干预的违法行为，立法又需要“硬”的条款对其予以规范。家庭教育法的法律功能，即该法在家庭教育领域所起到的作用，主要有六个，其中创造功能、教育功能、引导功能、评价功能都属于典型的软法功能，立法者应当充分重视这些功能对家庭教育可能起到的作用，并更好地加以运用。

（一）创造功能

语言既是客观世界的反映也是主观世界的创造，比如将“动物”概念从人类的语言中抽离出来，客观世界的“牛”“羊”“老虎”等等都依然存在，但主观世界里的“动物”不存在了。因此，“动物”是人类根据客观世界抽象、创造出来的概念。“人類理性为自然立法”说的就是“人类创设概念的过程，实际上也就是使自然不断地为这些概念所统辖、规范的过程”。[7]法言法语是语言的一种特殊形式，立法本身就是一种创制性的活动。立法者需创设法律概念，但是这种创设又必须尊重客观事实和遵循法律渊源，如公序良俗、法律观念、法律实务和法律体系。

具体到家庭教育立法中，需要界定的法律概念有很多，如“家庭教育”“家庭教育权”等等。谈到家庭教育权，首先是它的法律性质问题，家庭教育权是教育权的一种类型。关于教育权的分类，学界普遍认为，现代社会的教育权分为国家教育权、家庭教育权、社会教育权三类。而家庭教育权或者父母教育权却并没有在任何法律中予以明确，《宪法》《婚姻法》《教育法》《未成年人保护法》等法律对父母的家庭教育权利和义务进行了相关规定，但并未确权，即未对“家庭教育权”或“父母教育权”赋予完整、明确的法律定义。近年来，学界对此问题的关注度也越来越高。诚然，立法还可创设法律制度、管理体制、法律行为规范、法律责任等等，但上述的前提是创设主要法律概念，无概念则无边界，因此家庭教育立法首先应界定家庭教育相关法律概念，进而规范国家干预行为、引导家庭教育行为。

（二）教育功能

“人受气候、宗教、法律、施政的准则、先例、习俗、风尚等多种因素的支配，其结果是由此而形成了普遍精神。”[8]法律的教育作用就是对社会普通大众的这种“普遍精神”或者说价值观念的教化，通过法律条文体现其立法精神、立法宗旨和法律原则等，可视为一部法律的精神内核，实际上是一种价值观念或者说价值标准。“法律是集体的意志，这就意味着它是社会生活的一种表现形式。”[9]人们学习、理解直至主动或被动守法的过程，即这种价值观念或价值标准深入人心，成为新的公序良俗的过程。这种价值观念也会成为占据社会主导地位的宏观意识形态，对民众的权利和义务观念、守法意识完成正向指引，这种指引或可称为“教化”。

家庭教育法可通过规定父母的家庭教育权利与义务，对社会进行普遍的正向引导，即父母是家庭教育的第一责任人，除了生育、养育子女之外，教育子女是父母的权利，同时也是父母应尽的义务。法律规范可教育所有父母，特别是子女在0到6岁阶段的父母，对儿童的教育应以家庭为主，由此可进一步教育父母，应当主动配合幼儿园形成学龄前教育的合力。

（三）引导功能

法律的引导功能即“法律对具体个人之行为所具有的诱导、调整作用”[10]。又有学者认为它是法的“规范作用”中的一种，法的规范作用即“法作为社会调整措施所专门具有的作用”，其调整措施包括积极义务、授权、禁止和制裁。[11]法律的引导功能主要通过授权和禁止两个方面来完成，授权即法律确权，对行为人来说是一种有选择的引导，行为人可以行为或不行为;禁止则规定了行为人不作为的义务，目的是为了保障权利主体享有或实施权利。法律引导功能通常不针对具体个人，而是针对某一类人实施的行为进行引导。

家庭教育主要发生在家庭，国家立法主要应发挥对父母的引导和教育功能，明确父母家庭教育的权利和义务，指引父母作为家庭教育权的责任主体更好地完成家庭教育义务，主动配合学校教育和社会教育，严格禁止对子女的教育不作为、暴力或其他不当教育行为。立法还应明确国家对家庭教育的干预机制，引导父母接受国家提供的家庭教育指导服务，主动学习家庭教育理念和教育方法。

（四）评价功能

法律是具有普适意义的社会规范，它必须与社会主流价值观、道德标准相一致，甚至对社会主流价值观产生前瞻性的正向引导。立法者在制定法律条文时，通常会考虑十年或几十年后该法所调整的法律行为的发展趋势，以及该法对法律行为造成的长远的政治、经济、文化、社会等影响。法律对其所调整的法律行为具有判断、衡量是否具有普适性、是否被广泛接受的评价作用，实际上是评价一种行为是否真善美，是否应该被大众效仿和推崇。法律的评价功能与道德习惯相比，更加明确，并且辅之以法律强制手段共同作用。

目前社会广泛存在的留守儿童现象，虽然从城镇化发展演变而来，有其存在的客观原因，但不可忽视的是，许多父母对子女教育的不负责任态度和消极作为，这里不仅仅是农村父母，城市父母同样大量存在将子女交给老人的隔代教育问题。法律在家庭教育中的评价功能实际上和教育、引导功能相辅相成，法律明确父母对子女教育的消极不作为是不当的，是对儿童身心健康发展和国家、社会长远发展不利的，鼓励父母在主动教育子女的同时，积极参与学校治理，即对父母的行为进行了法律评价，对社会大众应当遵循的规范进行了引导和教育。

（五）组织功能

法律不仅要界定法律概念、适用范围等，还需明确国家规范该法律行为的主管部门，构建工作的组织架构。部门规章在制定和执行时往往存在与其他部门协调不畅的问题，但法律的组织功能明显优于部门规章，国家立法可明确各部门职责并形成联动机制，这一点在家庭教育立法中尤为重要。家庭教育权虽然从国家和社会发展角度看有一定的公共性质，但从本质上看其性质还是私人领域的私权为主。因此，国家干预或者说促进家庭教育的方式只能通过公共服务来引导。目前我国家庭教育指导服务可谓一个地区一个模式，通过对山东、广东、山西、重庆等地的调研发现，各地主管机构均不同，有的以妇联为主，有的以关工委为主，有的以教育部门为主。根据当前现状来看，通过立法明确主管部门和各部门职责，是我国家庭教育指导服务最迫切需要的。

（六）惩罚功能

法律惩罚功能的适用是中国法制史上最为悠久，也是最为大众熟知的，它属于“硬法”功能，发挥国家机器的强制作用。法律通过强制性规范明确行为人的法律责任，制止违法犯罪行为，让违法人得到法律应有的惩罚。同时，被违法、犯罪行为侵害的权利人的合法权利，也能因此得到法律救济。但由于父母的家庭教育权本质上以私权为主，家庭教育立法中国家只能适度干预，强制性规范的适用也需严格限制在某些特殊情形或者特定人群中。如有暴力虐待行为或对子女长期的教育不作为的父母，以及已构成违法犯罪的未成年人的父母，或者有其他违法行为的父母，应当对其明确家庭教育法律责任。但父母有上述违法行为的，应当如何规定具体的惩罚措施，如果以行政处罚为主，处罚到什么程度，由哪个部门来惩罚，这些问题在学界并未形成共识，也是家庭教育立法的难点之一。

综上，家庭教育立法可考虑以软法功能为主要导向，对某些特定违法行为予以强制性规范，软法和硬法条款宜适当对接与整合。家庭教育法通过创造功能、教育功能、引导功能、评价功能、组织功能和惩罚功能六大法律功能实现对父母责任的教育、社会风尚的正向引导和对违法行为的适度处罚，建立国家家庭教育公共服务保障体系。

参考文献：

[1]熊少严.关于家庭教育立法问题的若干思考[J].教育学术月刊，2010（4）：46-49.

[2]李明舜.家庭教育立法的理念与思路[J].中国妇运，2011（1）：22-25.

[3]刘太刚，吴峥嵘.我国家庭教育立法的调整范围、立法模式及功能导向[J].中华女子学院学报，2017（4）：5-10.

[4]胡劲松，段斌斌.论“在家上学”的权利主体及其权利性质—保障适龄儿童受教育权的视角[J].教育研究与实验，2014（4）：50-54.

[5]张剑虹.从要求制定家庭教育法看立法依赖症[J].政府法制，2008（7）：19.

[6]罗豪才，宋功德.认真对待软法—公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学，2006（2）：3-24.

[7][10]周赟.法理学[M].北京：清华大学出版社，2013：134，135.

[8]孟德斯鸠.论法的精神：上卷[M].许明龙，译.北京：商务印书馆，2012：356.

[9]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，2004：178.

[11]朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，2012：39.

【周文娟，中国教育科学研究院教育法治与教育标准研究所，助理研究员】

责任编辑︱秦 岩