医师外出会诊侵权责任的承担规则——《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的理解与适用

陈龙业 王芳

《医师外出会诊管理暂行规定》（以下简称《会诊规定》）第二条规定，会诊是指医师经所在医疗机构批准，为其他医疗机构特定的患者开展执业范围内的诊疗活动。会诊因能方便群众就医，实现医疗资源优化配置、提高医疗服务水平而成为当前医疗实践中普遍存在的一种现象。但在会诊过程中，由于涉及发出邀请的医疗机构（以下简称“邀请医疗机构”）、接受邀请的医疗机构（以下简称“会诊医疗机构”）、会诊医师和患者四个主体，一旦造成患者损害，如何确定侵权责任，缺乏明确的法律规定，学界对此也鲜有研究，亟需明确法律适用标准。在深入调研、反复论证的基础上，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医疗损害解释》）对这一问题作了明确，其第二十条规定：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”下面笔者将围绕这一规定对医师外出会诊有关侵权责任的法律适用规则作一解读。

一、医师外出会诊法律关系的基本内容

通常情况下，医师外出会诊时，会诊医疗机构与患者之间未建立医疗服务合同关系，会诊医疗机构安排医师到邀请医疗机构会诊是基于后者的邀请。患者仅与邀请医疗机构存在医疗服务合同关系。①参见沈德咏、杜万华主编：《最高人民法院医疗损害责任司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第347页。在会诊法律关系中存在四个主体，形成了较为复杂的法律关系。义务的违反意味着责任的承担，基于对侵权责任承担规则探讨的需要，本部分将主要探讨有关责任主体的义务性内容，涉及邀请医疗机构、会诊医疗机构和会诊医师会诊法律关系中的义务。

（一）关于邀请医疗机构的义务

在会诊法律关系中，邀请医疗机构承担的义务主要有：

其一，依照相应程序邀请会诊医师。《会诊规定》第四条规定，在诊疗过程中需根据患者的病情需要或者患者要求等原因，需要邀请其他医疗机构的医师会诊时，经治科室应当向患者说明会诊、费用等情况，征得患者同意后，报本单位医务管理部门批准；当患者不具备完全民事行为能力时，应征得其近亲属或者监护人同意。从患者的角度讲，即意味着患者或者其近亲属对于会诊享有知情同意权。

其二，书面邀请的义务。《会诊规定》第五条规定，邀请医疗机构拟邀请其他医疗机构的医师会诊，需向会诊医疗机构发出书面会诊邀请函。内容应当包括拟会诊患者病历摘要、拟邀请医师或者邀请医师的专业及技术职务任职资格、会诊的目的、理由、时间和费用等情况，并加盖邀请医疗机构公章。用电话或者电子邮件等方式提出会诊邀请的，应当及时补办书面手续。

其三，禁止性情形。《会诊规定》第六条明确规定，有下列情形之一的，医疗机构不得提出会诊邀请：（1）会诊邀请超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质的；（2）本单位的技术力量、设备、设施不能为会诊提供必要的医疗安全保障的；（3）会诊邀请超出被邀请医师执业范围的；（4）省级卫生行政部门规定的其他情形。

其四，其他程序性义务。如《会诊规定》第十三条规定，会诊结束后，邀请医疗机构应当将会诊情况通报会诊医疗机构。医师应当在返回本单位2个工作日内将外出会诊的有关情况报告所在科室负责人和医务管理部门。

（二）关于会诊医疗机构的义务

在会诊法律关系中，会诊医疗机构承担的义务主要有：

其一，及时安排医师外出会诊的义务。《会诊规定》第七条规定，会诊医疗机构接到会诊邀请后，在不影响本单位正常业务工作和医疗安全的前提下，医务管理部门应当及时安排医师外出会诊。会诊影响本单位正常业务工作但存在特殊需要的情况下，应当经会诊医疗机构负责人批准。

其二，会诊医疗机构不能派出会诊医师时，应当及时告知邀请医疗机构。但对于何为及时，《会诊规定》并无具体规定，需要结合患者具体伤病情况和有关诊疗规范予以综合判断。

其三，禁止性情形。《会诊规定》第八条明确规定，有下列情形之一的，医疗机构不得派出医师外出会诊：（1）会诊邀请超出本单位诊疗科目或者本单位不具备相应资质的；（2）会诊邀请超出被邀请医师执业范围的；（3）邀请医疗机构不具备相应医疗救治条件的；（4）省级卫生行政部门规定的其他情形。

（三）关于会诊医师的义务

在会诊法律关系中，会诊医师应当承担对于患者如同非会诊关系中相同的诊疗义务，即当时诊疗水平下的诊疗义务。具体到而言，《会诊规定》第二条、第十条、第十一条及第十二条明确规定会诊医师应当承担的主要义务：

其一，应当详细了解患者的病情，亲自诊查患者，完成相应的会诊工作，并按照规定书写医疗文书。

其二，应当严格执行有关的卫生管理法律、法规、规章和诊疗规范、常规。

其三，未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊。

其四，在会诊过程中发现难以胜任会诊工作，应当及时、如实告知邀请医疗机构，并终止会诊。医师在会诊过程中发现邀请医疗机构的技术力量、设备、设施条件不适宜收治该患者，或者难以保障会诊质量和安全的，应当建议将该患者转往其他具备收治条件的医疗机构诊治。

在此需要注意的是，上述会诊法律关系中医方义务的违反，有时可能仅仅产生行政管理方面的责任，并不一定产生医疗损害责任。判断医疗机构是否承担侵权责任，需要以会诊中有关诊疗行为是否符合医疗损害责任的构成要件为基本判断标准。比如上述邀请医疗机构程序性义务的违反，可以认定为该医疗机构在会诊法律关系中存在过错，但这一过错行为如果与患者损害没有因果关系，则无需承担侵权责任。

二、确定医师外出会诊侵权责任承担规则的主要考虑

（一）理论和实务上的不同认识

依据《会诊规定》第十四条的规定，“医师在外出会诊过程中发生的医疗事故争议，由邀请医疗机构按照《医疗事故处理条例》的规定进行处理。必要时，会诊医疗机构应当协助处理。”该条对于会诊导致患者损害的责任承担并没有具体规定。在实务中，关于因会诊医师在诊疗中出现过错造成患者损害时，如何确定侵权责任的问题，主要有两种观点：一是共同侵权责任说，即由邀请医院与会诊医院对患者承担侵权责任，因为会诊医院与邀请医院都负有对会诊医师的监管义务，故两者都应负责。这又分为两种主张：（1）连带责任说，即邀请医院与会诊医院承担连带责任；（2）按份责任说，即邀请医院和会诊医院依各自的份额承担侵权责任。连带责任说认为，由双方承担连带责任可以更好地救济患者，并有助于增强医院的责任意识，有利于减少损害事故的发生。二是单独侵权责任说，这也分为两种主张：（1）由会诊医院承担侵权责任；（2）由邀请医院承担侵权责任。会诊医院负责说认为，会诊医院选派会诊医师，具有人事管理权，应当由会诊医院负责。①参见柳芃：《医师外出会诊致人损害的侵权责任研究》，载《医学与哲学》2015年第8A期。

（二）《医疗损害解释》确定的规则及主要理由

上述观点都有一定道理，但考虑到医师外出会诊过程中导致患者损害的情形也是医疗损害责任纠纷案件的一种类型，在责任形态上属于替代责任，即因该会诊医师过错诊疗行为导致的损害应该由相应的医疗机构承担责任。上述不同观点在这一问题上并无争议，但是在由会诊医疗机构承担责任还是邀请医疗机构承担责任，或是他们共同承担责任的问题上存在明显分歧。审判实践中，有的地方法院对此已经做了有益探索，明确规定：“因医院间的会诊行为，导致患者损害的，患者或赔偿权利人请求诊疗医院承担赔偿责任的，人民法院应予支持。因会诊医生的过错导致患者损害，诊疗医院承担赔偿责任后，可以向会诊医院追偿。”②对于这一规定中的追偿权问题，目前法律上并无明确规定，还需要实践中进一步探索，本文最后部分阐述的协议确定追偿的规则即是一个路径。《医疗损害解释》在综合各方意见的基础上，最终确立了由邀请医疗机构承担侵权责任的基本规则。主要理由如下：

第一，由邀请医疗机构承担侵权责任更符合会诊制度的基本目的。一般而言，会诊制度的目的主要有两个：一是为了方便邀请医疗机构所在地的人民群众就医，满足当地的医疗需求；二是为了促进医学交流与发展，提高医疗服务水平，优化医疗资源配置。充分发挥会诊制度的功能，除了有益于患者外，对于邀请医疗机构也大有裨益：一方面，会诊可以加强邀请医疗机构与其他医疗机构的交流，提高其自身的医疗技术和服务水平。另一方面，通过会诊，患者往往不再需要转院治疗，客观上增加了邀请医疗机构的经济收入。实践中，邀请医疗机构一般是县乡级及其以下的基层医疗机构，或是地处落后边远地区或是医疗技术服务水平较低的医疗机构，因此，会诊制度具有社会公益目的。如果会诊医院承担过重责任，可能会对会诊医院产生阻碍作用而拒绝会诊邀请，不利于患者利益的实现和边远落后地区的医疗发展。①参见柳芃：《医师外出会诊致人损害的侵权责任研究》，载《医学与哲学》2015年第8A期。因此，从更有利于实现制度设计的目的出发，由邀请医疗机构承担责任而不由会诊医疗机构承担责任，对于促进医学交流与发展，提高社会整体医疗水平，方便群众就医，保护患者合法权益具有积极意义。

第二，由邀请医疗机构承担责任，符合替代责任的基本要求。在替代责任中，替代责任人都处于一种特定地位之中。这种特定地位，表现为替代责任人在其与加害人的特定关系中所处的带有支配性质的地位。它决定了替代责任人为加害人造成的损害后果负责的义务的产生。考察为加害人的损害后果负责的责任人地位，主要是看：双方有无确定特定关系的事实或合同；加害人是否受责任人的报酬；加害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束；加害人是否向责任人提供劳务。当责任人处于这种特定地位时，责任人应当为加害人造成的损害后果负责。②参见杨立新：《侵权法论（第五版）》，人民法院出版社2013年版，第647页。在邀请其他医疗机构医师会诊的情况下，该会诊医师虽然接受外出会诊的指示是来自会诊医疗机构，但接受该指示后从事的诊疗活动已经属于邀请医疗机构的工作事务范畴，受到该邀请医疗机构的指示、监督，他也往往会因该会诊行为从邀请医疗机构获得一定的报酬。这些都符合替代责任的上述法理，故在责任后果上自然应当由该邀请医疗机构承担。

第三，由邀请医疗机构承担责任，符合诊疗关系相对应的主体要求。从诊疗关系的主体看，无疑邀请医疗机构是与该患者形成诊疗关系的主体，且该邀请医疗机构能够从会诊行为中获得相应的利益，比如患者支付的医药费。由邀请医疗机构承担会诊过程中诊疗过错行为导致患者损害的责任，符合权责利相统一原则的要求。会诊医疗机构与患者之间并没有建立诊疗法律关系，因此不宜由该会诊医疗机构承担责任。

第四，由邀请医疗机构承担责任，也便于纠纷的一揽子解决。实践中不少会诊致损的医疗损害责任纠纷并非仅有会诊医师的过错诊疗行为，还存在邀请医疗机构的其他医务人员的过错诊疗行为，甚至有违反医疗机构内部管理规定而导致患者损害的情形，这时确定由邀请医疗机构作为责任承担主体，可以避免法律关系过于复杂化，也能将邀请医疗机构的其他过错行为一并予以考虑，从而方便快捷的彻底解决纠纷。

实践中也有意见认为，会诊中因医师的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担侵权责任，会诊医疗机构有过错的，承担相应的补充责任。①参见柳芃：《医师外出会诊致人损害的侵权责任研究》，载《医学与哲学》2015年第8A期。这一观点有一定道理，类比侵权责任法第三十四条第二款关于劳务派遣的规定所作的规定，外出会诊与劳务派遣有一定的相似性，但是由于外出会诊与劳务派遣在制度设立目的上有着根本不同。后者情形比较普遍存在着劳务派遣单位与接受劳务派遣单位均因该劳务派遣获得相应经济利益的事实，属于典型的双方获利行为，该劳务派遣单位承担补充责任具有合理性。但在外出会诊中，该行为本身具有典型的公益性，对于提高相对落后地区医疗机构的医疗水平具有重要意义，这时仅要求该邀请医疗机构承担责任，无疑更有利于鼓励和促进会诊医疗机构积极外派会诊医师，从而进一步发挥会诊制度的功能价值。此外，补充责任的一个重要功能就是为了充分救济受害人，但在医疗损害纠纷审判实践中，通常不会存在对受害人救济不能的风险。由会诊医疗机构承担补充责任不仅不便于实务操作，可能会导致法律关系复杂化，且会加重会诊医疗机构负担，不利于推动会诊医疗事业的开展。

三、医师外出会诊侵权责任承担规则的具体适用

准确适用《医疗损害解释》第二十条规定的医师外出会诊侵权责任承担规则，有必要注意以下问题。

（一）关于邀请医疗机构承担医疗损害责任的构成要件

作为医疗损害责任的一种，外出会诊医师过错诊疗行为导致患者损害的责任构成应当符合《侵权责任法》第五十四条的一般规定，即需要满足损害事实，违法诊疗行为、因果关系、主观过错四个要件。这四个构成要件的判断标准与一般的医疗损害责任构成并无区别。但需要注意的是，这里的违法诊疗行为仅是指该医师在对患者的诊疗过程中的过错诊疗行为，并不包括邀请医疗机构的其他过错诊疗行为，比如该医疗机构的护理人员违反护理规范造成患者损害、该医疗机构超资质进行诊疗等情形，也不包括会诊医疗机构存在过错，且该过错行为与患者损害有一定原因力的情形。这些过错行为是否要承担侵权责任，也要以符合相应的侵权责任构成要件为判断标准。

（二）厘清与其他会诊纠纷不同的法律适用规则

《医疗损害解释》第二十条规定的医师外出会诊侵权责任承担规则并非涵盖全部与会诊有关的医疗损害责任纠纷。对于本条的适用，要注意区分本条的调整范围和其他与会诊有关的医疗损害责任纠纷在法律适用上的不同。至于前述邀请医疗机构的其他过错诊疗行为与会诊医师存在诊疗过错并存的情形，可以直接适用本条规定和侵权责任法第五十四条的规定，并不影响该邀请医疗机构的责任承担规则，只是该医疗机构存在数个过错诊疗行为而已。至于会诊医疗机构存在其他过错行为的情形，这时要看该过错行为与损害后果有无因果关系以及原因力的大小来确定该会诊医疗机构的责任大小。比如，在宋某某等与南京某某医院、某人民医院医疗损害责任纠纷案中，南京某某医院于2006年6月2日11：42开出会诊单，会诊单上标明“急”字样及患者病情状况，某人民医院在会诊单上加盖了医务处的印章（该医院在上述期间陈述13：30分同意接受会诊）。宋某某陈述，其当天中午拿着会诊单到某人民医院办理了交纳会诊费等手续后，按照该医院写的地址找会诊医生，后听医务人员讲“医生已经去了”，以为会诊医生已去会诊，即自行回到南京某某医院，会诊单未交至会诊医生手中。被告某人民医院会诊医生在中午接到医务处电话通知会诊，但其一直未等到会诊单送来。17：00点左右，医务处又电话通知会诊，并告诉了具体的病床号。会诊医生于下午17：20左右赶至南京某某医院会诊。患者最终死亡。法院经审理认为，某人民医院对人民医院自13：30同意会诊至17：20左右才到邀请医院会诊，造成对患者诊治的迟延，构成医疗过失，而会诊的迟延，也造成患者可能存活的机会丧失。故在综合考虑各种因素的基础上，法院判决某人民医院承担赔偿责任35%的数额。①参见江苏省南京市鼓楼区人民法院（2006）鼓民三初字第413号民事判决书，江苏省南京市中级人民法院（2007）宁民一终字第741号民事判决书。本案判决两被告承担60%的赔偿责任。因与本文探讨主旨联系不大，本案其他案件事实及裁判不再详述。

本案中，法院依法认定南京某某医院怠于治疗的行为是患者死亡的主要原因，应该承担主要赔偿责任；某人民医院迟延会诊的行为则使患者进一步丧失了及时获得救治的存活机会，应承担次要责任。②参见王静：《会诊纠纷中共同过错责任的承担》，载《人民司法·案例》2011年24期。在此要注意的是，本案例中并不存在会诊医师在会诊过程中的过错诊疗行为，而是会诊医疗机构派出会诊医师不及时存在过错的情形。因此，本案例属于与会诊有关的纠纷，但并非《医疗损害解释》第二十条所列的会诊医师的过错诊疗行为导致患者损害的调整范围。当然，实务中如果出现会诊医疗机构会诊不及时的过错与会诊医师存在过错诊疗行为并存的情形，则应当按照多因一果下的原因力规则来确定该会诊医疗机构与邀请医疗机构的责任份额。有争议的是，如果是会诊医疗机构已经及时派出会诊医师，但该医师因为个人原因未及时到达邀请医疗机构时如何确定责任的问题。笔者认为，在这一时间段，该医师仍处于会诊医疗机构指示的状态下，这时的责任主体应该是会诊医疗机构，即由该会诊医疗机构承担相应的过错责任。这也与本条所规定的会诊医师在对患者的诊疗过程中存在诊疗过错导致患者损害的情形并不冲突，若两种情形并存，也应该按照比较过错和原因力的规则来确定会诊医疗机构与邀请医疗机构之间的责任大小。

（三）患者直接邀请医师进行诊疗情形下的责任承担

在《医疗损害解释》起草过程中，也有意见建议对患者自身邀请医师诊疗的法律适用规则予以明确，本解释最终对此并未规定。这一问题可以通过运用侵权责任法和《医疗损害解释》的既有规定来解决。对此需要根据患者邀请医师进行诊疗的情形是否经过医疗机构委派或者同意、是否存在其他医疗机构邀请等不同情形而适用不同的法律规则：

其一，医师外出对患者进行诊疗经过该医疗机构的同意，且不存在邀请医疗机构邀请的情形。这时因该医师的过错导致患者损害的，该医师所属的医疗机构应当承担替代责任，这属于通常的医疗损害责任纠纷范畴。

其二，医师擅自接受其他医疗机构邀请外出会诊的情形。依据《会诊规定》第二条第二款的规定，医师未经所在医疗机构批准，不得擅自外出会诊。这时如果存在其他医疗机构的邀请，该医师系在邀请医疗机构的指示下进行诊疗活动，则按照上述替代责任的法理，这时应当由该邀请医疗机构承担侵权责任。

其三，医师擅自外出进行诊疗，既无所属医疗机构同意也无其他医疗机构邀请的情形。这应属于典型的非法行医的情形，不能适用《医疗损害解释》的规定，而应适用非法行医的相应规则。目前通行的做法是适用侵权责任法第六条第一款关于过错责任的一般规则。①至于文中第二、三种情形下有关行政责任的承担问题，应依据《会诊规定》等相关规定处理，这与民事责任有根本不同，自然应当另当别论。

（四）远程医疗情形下的责任承担规则

当前，为顺应深化医药卫生体制改革的需要，优化医疗资源配置，实现优质医疗资源下沉，提高医疗服务能力和水平，各地正在有序推动远程医疗服务的持续健康发展。这在很大程度上方便了人民群众的看病就医，由此也会伴生一些医疗损害纠纷案件，出现法律适用上的问题。依据《国家卫生和计划生育委员会关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》（国卫医发〔2014〕51号）（以下简称《远程医疗服务意见》）的规定，“远程医疗服务是一方医疗机构（以下简称邀请方）邀请其他医疗机构（以下简称受邀方），运用通讯、计算机及网络技术（以下简称信息化技术），为本医疗机构诊疗患者提供技术支持的医疗活动。医疗机构运用信息化技术，向医疗机构外的患者直接提供的诊疗服务，属于远程医疗服务。远程医疗服务项目包括：远程病理诊断、远程医学影像（含影像、超声、核医学、心电图、肌电图、脑电图等）诊断、远程监护、远程会诊、远程门诊、远程病例讨论及省级以上卫生计生行政部门规定的其他项目。”

依据《远程医疗服务意见》的规定，“在远程医疗服务过程中发生医疗争议时，由邀请方和受邀方按照相关法律、法规和双方达成的协议进行处理，并承担相应的责任。医务人员直接向患者提供远程医疗服务的，由其所在医疗机构按照相关法律、法规规定，承担相应责任。医疗机构和医务人员在开展远程医疗服务过程中，有违反《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》和《护士条例》等法律、法规行为的，由卫生计生行政部门按照有关法律、法规规定处理。”可见，远程医疗行为也属于医疗机构正常从事的诊疗行为，由此引发的纠纷与一般的医疗损害责任纠纷并无不同，在法律适用上也应当适用有关医疗损害责任的规定。远程医疗与会诊的情形存在很大相似性，某种意义上讲，远程医疗其实就是会诊医疗机构的医师无需现实的到邀请医疗机构而是运用现代化信息技术手段的“远程会诊”。因此，对于远程医疗的情形，应当适用有关会诊责任的承担规则。而且适用《医疗损害解释》确定的由邀请方承担责任的规则也有利于推动远程医疗行为的开展。上述《远程医疗服务意见》中提出的有关发生医疗争议时，由邀请方和受邀方可以按照双方达成的协议进行处理的做法，有一定合理性。但考虑到侵权责任是一种法定责任，邀请方医疗机构与受邀方医疗机构达成的纠纷处理协议系他们当事人之间的内部协议，按照合同相对性的基本原理，该协议只能在该当事人之间具有法律拘束力，故在对患者医疗损害责任的承担上，宜首先依照法律或者司法解释规定承担责任，邀请方医疗机构与受邀方医疗机构达成的纠纷处理协议可以作为他们之间内部责任划分或者行使追偿权的依据。

进而言之，这一通过协议确定邀请医疗机构与会诊医疗机构之间责任的做法，对于通常情形下的医师外出会诊纠纷的内部责任划分以及追偿权的行使也具有参照和借鉴意义。但此必须仅限定于两个医疗机构内部责任承担的情形。当然，如果患者与两个医疗机构之间对于责任承担也有协议，则从医疗服务合同的角度出发，似也可以适用约定优先的规则。