《反不正当竞争法》一般条款的适用边界

徐清霜

近几年，司法实践中出现了诸如“《此间的少年》”案、“欢乐颂五美案”等涉及“同人作品”的不正当竞争案件。法律适用的共同特征是，根据现行知识产权专门法难以做出权利保护，对是否可以借用《反不正当竞争法》一般条款加以禁止性保护存在争议。司法裁判中随之出现了不同认识，倾向性做法是通过适用《反不正当竞争法》一般条款，绕过知识产权法保护桎梏，间接扩大知识产权专门法的保护范围，这一现象可称之为一般条款的“侵入现象”。这一法律适用的后果是将与知识产权专门法存在冲突，打破后者自身内在的立法平衡。出现一般条款“侵入现象”深层次的原因是，法官对反不正当竞争法与知识产权专门法之间关系的认识存在偏差。

本文主要围绕与反不正当竞争法关系密切的著作权法、商标法、专利法展开讨论，研究反不正当竞争法与其他知识产权专门法适用范围，形成明确的“边界观”：一是“不冲突规则”，即《反不正当竞争法》一般条款适用对知识产权保护具有补充作用，但不可侵入知识产权法明确放弃保护的领域；二是“补充保护规则”，即《反不正当竞争法》一般条款的适用空间主要在于调整新型商业竞争领域。由此，才能发挥《反不正当竞争法》独立于知识产权专门法的独特价值。

一、涉及《反不正当竞争法》一般条款适用之司法案例梳理

（一）知识产权专门法有明确规定情形下的司法裁判

1.涉及是否突破法定保护期限给与保护的裁决

案例1：“晨光外观设计多重保护案”。①原告上海中韩晨光文具制造有限公司起诉宁波微亚达文具有限公司，参见最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书。原告生产的K-35型中性笔外观设计曾获得专利权，现专利已经失效，被告生产的681型水笔与K-35型中性笔外观构成相似。本案的争议问题是专利保护期届满后，是否可以转而由反不正当竞争法对同一客体再行提供保护？一审法院判决认定被告行为构成不正当竞争，肯定了多重保护。二审法院维持了一审法院判决。

最高院提审了本案。虽然在再审过程中，双方和解，但最高院在再审裁定中明确了对于本案的基本观点：“在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合反不正当竞争法的保护条件时，它还可以受到该法的保护。具体而言，由于商品的外观设计可能同时构成商品的包装或者装潢，因而可以依据反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定而得到制止混淆的保护。”

最高法院在本案中提出了一个很重要的问题，即专利法设定的保护期限到期后能否给与专利技术以反不正当竞争法的保护？进一步，在这个问题上外观设计专利是否有其特殊之处能否特殊处理？

2.涉及是否突破知识产权法保护客体规定给与保护的裁决

（1）“同人作品”案件

法院在如何判断“同人作品”在竞争领域合法性边界问题上出现不同认识。金庸诉江南关于“《此间的少年》”案件，法院适用《反不正当竞争法》一般条款保护了原告的商业利益；“欢乐颂五美”案件中，法院则以公共文化理念和不构成“混淆”具体理由相互结合，否定了原告商业权益在竞争法意义上的保护。

案例2：金庸诉江南“《此间的少年》”案件。②参见广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068民事判决书。《此间的少年》是2010年华文出版社出版的网络小说，主要讲述汴京大学中乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事。作家查良镛（笔名“金庸”）起诉杨治（笔名“江南”）侵犯著作权、构成不正当竞争。

法院认为，被告行为不构成著作权侵权，但构成不正当竞争。主要理由是：《此间的少年》并没有将情节建立在金庸作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具体情节，是创作出不同于金庸作品的校园青春文学小说，故《此间的少年》并未侵害查良镛所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。但《此间的少年》借助金庸作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉，可以轻而易举地吸引到大量熟知金庸作品的读者，并通过北京联合、北京精典的出版发行行为获得经济利益，客观上增强了自己的竞争优势，同时挤占了查良镛使用其作品元素发展新作品的市场空间，夺取了本该由查良镛所享有的商业利益。

案例3：“《欢乐颂》五美”案件。①参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初10025号民事判决书。原告东阳正午阳光影视有限公司是《欢乐颂》的制作单位及出品方，该电视剧以五位主要女性人物角色的个性化塑造为创作基础，五位女性角色又被称为“五美”。原告认为，太平人寿公司在未经许可的情况下，撰写了两篇题为《跟着〈欢乐颂〉“五美”选保险》的宣传文章，使用涉案电视剧的剧名《欢乐颂》、“五美”人物设置以及部分剧照为素材，以“五美”人物设置为参照，对太平人寿公司的保险产品进行类型划分，构成不正当竞争。

法院认为，被告行为不构成不正当竞争。涉案电视剧尽管是正午阳光公司的作品，但一旦将其投放市场，其同时也成为公共文化生活的一部分。涉案电视剧人物角色在涉案文章中仅仅起到划分职场人群类型、容易让消费者感同身受地理解、容易使信息更简便高效地传递的作用，这正是利用了涉案电视剧的公共文化功能。该种使用行为不会给正午阳光公司造成损害，其也不应当从该种使用行为中获得市场利益。

（2）聚合平台案件

涉及聚合平台的案件判决引起了一些争议。“视频聚合网站”一般是指采取不跳转至视频来源网站，而在本网站页面播放来自其他网站视频的网站。从司法实践来看，大多案件对信息网络传播权的侵权判定仍采用了“服务器标准”，而聚合平台所播放的文件由于并未存储于该平台的服务器，而是存储于被链接的来源网站服务器中，故难以认定聚合平台的行为直接侵犯了涉案作品的信息网络传播权。在这些案件中，著作权人选择以信息网络著作权为由提起诉讼的案件，大多没有胜诉。然而，北京知识产权法院仍在其他以反不正当竞争法为依据的案件中，认定被告的行为应予禁止。因此有人质疑，面对同样的行为，法院援引反不正当竞争法和著作权法分别给出不同的判决结果，是否意味着《反不正当竞争法》一般条款在此处的适用有“过度”之嫌？

案例4：“电视粉”案件。②参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3199号民事判决书。北京我爱聊网络科技有限公司与央视国际网络有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷上诉案。被告提供歌华有线电视平台上的“电视粉”客户端软件，并通过该软件向用户提供CCTV1、CCTV5、CCTV22等电视频道节目的深层链接服务，该案涉案内容为伦敦奥运会相关电视节目。法院认定，被告在歌华有线电视平台上提供链接，并同时进行广告宣传，该行为分流了原告的目标群体，减少了点击量，对原告造成损害，具有不正当性，属于《反不正当竞争法》第二条所禁止的行为。

（3）专利技术案

例5：“络筒机”案件。①参见上海市浦东区人民法院（2013）浦民三（知）初字第746号民事判决书。原告系瑞士公司，其与被告均生产纺织机器，原告的PW2等型号精密数码卷绕络纱机（又名“络筒机”）生产销售以来，一些报刊对其进行了报道。原告技术方案随其产品宣传销售进入公有领域而没有获得专利权保护。被告生产的WF-50精密络筒机与原告的系争产品均由机头箱和机身组成，机头箱的造型、颜色、结构相似。原告诉被告构成不正当竞争。

法院经审理后判决驳回原告全部诉讼请求。主要理由是：各知识产权专门法都有其各自的立法政策、保护对象及保护条件。凡是在专门法中已作穷尽性保护的，不能再在反不正当竞争法中寻求额外的保护。原告自身怠于以实用新型或专利形式保护权利，应承担相应后果，不能因为没有及时按专门法的规定获得专有权即转而寻求反不正当竞争法的保护。

（二）知识产权专门法未涉及，竞争法调整较为适当的情形

2014年之后，出现大量网络不正当竞争，难以在知识产权专门法领域找到相关立法规范，行为竞争属性较强但同时《反不正当竞争法》具体规定滞后性非常明显，法官在裁判一些新类型不正当竞争纠纷案件中，不得不大量求助于一般条款。这些案件具有极强的竞争领域行为特色，是比较典型的竞争纠纷，《反不正当竞争法》一般条款在这些领域得以充分发挥其价值。

例如，在金山诉合一因优酷网歧视性对待猎豹浏览器的不正当竞争纠纷案中，优酷网对带有猎豹浏览器标识的浏览器进行针对性设置，无法播放优酷网的视频，法院适用一般条款认定构成不正当竞争。在爱奇艺诉UC浏览器广告屏蔽不正当竞争一案中，爱奇艺主张UC浏览器快进广告，破坏其“广告+免费视频”的经营模式，法院也适用一般条款认定不正当竞争。又如，新浪微博诉脉脉网络信息抓取案件不正当竞争案中，法院仍然适用一般条款认定不正当竞争。在百度诉搜狗关于手机浏览器与搜索引擎发生冲突引发不正当竞争案件中，法院也适用一般条款认为搜狗公司的该行为，给了用户更多的选择机会，未支持百度公司的该项主张。

以上情况，司法裁判出现了不同认识甚至众多疑问的原因，应归责于我们对于反不正当竞争法与知识产权专门法之间关系的把握不够准确，在适用《反不正当竞争法》一般条款解决涉及知识产权问题时，没有处理好法律之间的关系。法律之间的边界也是法律适用的边界，反不正当竞争法与知识产权专门法之间关系是影响《反不正当竞争法》一般条款适用边界的核心因素。

二、反不正当竞争法与知识产权法关系理论

不正当竞争法与知识产权的关系错综复杂，很难从单一角度进行定性，了解二者关系还应当从反不正当竞争法的产生说起。不正当竞争规则最初是用于辅助工业革命后不久制定的商标法和专利法的。为了保证工业产权保护的周延性，1900年修订《巴黎公约》时将制止不正当竞争纳入公约的框架之内，反不正当竞争保护自此就包含在工业产权概念之中。后来《建立世界知识产权组织公约》及TRIPs协定将制止不正当竞争纳入知识产权范围。由于这些公约的纳入，制止不正当竞争成为知识产权保护的组成部分。制止不正当竞争只是衔接和补充工业产权的保护，也即构成工业产权的外围保护。①参见［美］弗雷德里克·M.阿伯特等：《世界经济一体化进程中的国际知识产权法》（下册），王清译，商务印书馆2014年版，第906页。但随着历史的发展，不正当竞争法与知识产权的关系愈发错综复杂，反不正当竞争法在一定程度上是知识产权法的补充，但自身又存在独立的调整空间。

（一）反不正当竞争法对知识产权法的补充性

知识产权保护领域，《反不正当竞争法》一般条款对具体知识产权法的补充，主要体现在禁止仿冒行为、禁止借助他人品牌商誉领域。在这些领域中，二者承担着共同的目标，源于共同的原则②参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期。，可以视为一定程度的一般法与特别法的关系。基于此，反不正当竞争法与知识产权法在具体适用上表现为两种补充关系：当具体知识产权法存在疏漏需要完善时，或者出现新的权利尚未被知识产权法所吸收调整时，可以适用反不正当竞争法加以补充调整。此外，《反不正当竞争法》一般条款的补充作用主要体现在与《反不正当竞争法》第五条标示类仿冒行为相关的领域中。③经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。商标制度主要保护注册商标利益，反不正当竞争法主要对未注册的普通商标和驰名商标提供补充保护，防止贬损品牌商品（商品诋毁），或者防止不适当利用其商标声誉。对于外观设计专利，如果市场上出现模仿其独特外形的竞争行为，反不正当竞争法即辅助专利法对技术内容进行保护。

（二）反不正当竞争法相对知识产权法的独立性

除去与其他知识产权法在调整范围上千丝万缕的关系，反不正当竞争法还存在自己独立的调整空间。郑成思先生对此类问题的看法是：“有人认为，如果把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。担心‘反不正当竞争法的附加保护’会把整个反不正当竞争法划入知识产权法的范围，其实是误以为该三座冰山下的水就是全部海洋。其实，简明地讲，对知识产权给予‘反不正当竞争的附加保护’，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（那怕这部分条款只占全法很小一部分）去补知识产权单行法之‘漏’。至于反不正当竞争法在此之外还应当有什么其他内容，则是知识产权法不加过问，也不应过问的。”①郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，载《法学》1997年第6期。

在某些领域，反不正当独立和并存于其他知识产权之外。反不正当竞争法旨在促进公平和不受扭曲的竞争，与各类工业产权保护的着眼点和基本原理并不相同，这主要体现于商业贿赂、商业诋毁、商业秘密保护等领域。我国法院近年来依据《反不正当竞争法》第2条所裁判的大批量涉互联网等新兴市场的新类型不正当竞争行为，基本上都涉及与知识产权保护无关的竞争行为，也主要属于反不正当竞争法的独立领域。

（三）反不正当竞争法与知识产权法的竞合性

二者在一定范围内又存在并列适用关系，可以由当事人选择适用，这主要表现在：反不正当竞争法与具体知识产权法均有明确规定，针对其中内容交叉部分，存在竞合选择适用的关系，可以由当事人选择适用。以著作权法与反不正当竞争法的关系为主要体现，对于使用其他企业的产品照片为自己企业进行广告宣传，原告一般既主张侵犯其著作权，又主张被告的虚假宣传行为构成不正当竞争，法院通常认为既构成侵犯著作权，又构成不正当竞争。

三、《反不正当竞争法》一般条款适用中的“补充但不冲突”规则

《反不正当竞争法》一般条款适用时应当遵循的规则，首先源于反不正当竞争法与知识产权法的关系。不正当竞争法与知识产权法的多重关系，决定了《反不正当竞争法》一般条款的适用应遵循“补充但不冲突”规则。

（一）“不冲突”规则

1.“知识产权法律规定优先适用”：知识产权法有明确规定的，应适用该规定，不能以《反不正当竞争法》一般条款替代知识产权法的适用。

（1）规则含义：在涉及反不正当竞争法与具体知识产权法关系的案件中，《反不正当竞争法》一般条款提供保护不可进入其他具体知识产权法的保护领域。对同一被诉行为，应首先考虑相关知识产权法中有无具体规定，在具体知识产权法将所涉某项权利法定化的情况下，具体知识产权规定应优先于反不正当竞争法一般条款的适用。

（2）合理性：反不正当竞争法的调整范围虽然也包括与知识产权相关的领域，但并不包括《著作权法》等专门立法已经予以保护的领域。对于著作权、商标权等已被单独立法予以保护的知识产权，反不正当竞争法仅提供补充的保护作用，其在前述领域的适用范围应为与各类知识产权有关但相关专门法律、法规等不能适用的范围。此外，凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的，不宜再适用《反不正当竞争法》的一般规定予以调整。具体知识产权法已经对于侵权构成、法律后果均有明确界定，此时适用知识产权法具体规定则是最佳方案，符合法律的确定性和司法的可预测性。从适用后果上看，如果纳入具体知识产权法律调整范围之行为，根据依据知识产权法的规定在结果上不能认定被诉行为违法即未为知识产权提供保护的，也不应转而从《反不正当竞争法》一般条款中寻求对行为不正当性的认定，否则必将造成知识产权法律权威和效力的“软化”。

2.“一般条款适用不得破坏知识产权制度平衡”：《反不正当竞争法》一般条款提供保护不得过度，不得与其他知识产权专门法、反不正当竞争法立法目的相矛盾，不能打破知识产权制度在保护客体、保护期限等方面的平衡性设定。

（1）规则内容

知识产权制度的立法平衡，是通过既规定明确保护范围，又规定合理例外情形实现的。在保护期限、保护客体、权利行为上的例外规定，使得知识产权保护有一定界限，从而达到立法成本与收益之间保持平衡。属于这些例外范围的行为，根据知识产权规范不应视为侵权的行为，也不应转而从反不正当竞争法一般条款中寻求对行为不正当性的认定。这种例外限制达到的平衡，主要表现于“三个维度”：在客体维度，没有或无法被具体界定的创造对象及不具有明显区分性的标识被排除在保护范围之外；在行为维度，对知识产权产品的合理使用、法定许可、实验性及描述性使用等行为不被权利所覆盖，从而大大降低了观察者（使用者、交易者和改进者）的信息成本；在时间维度，法定的著作权、专利权和商标权存续期届满，知识产品即进入公有领域。①参见杨红军：《反不正当竞争法过度介入知识产品保护的问题及对策》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第4期。

（2）合理性依据

《反不正当竞争法》一般条款可以在具体知识产权法规定的领域内，对具体知识产权法提供补充保护，但法律适用时不可与其他具体知识产权法的立法目的相抵触。在具体知识产权法因为立法滞后或漏洞等因素，不能对有关权利实行全面保护时，需要借助于反不正当竞争法来提供补充保护，但这种补充保护不是“扩大”保护，不能突破原知识产权法的保护范围，否则就不是对原知识产权法的补充保护。使反不正当竞争法成为扩张保护知识产权的“后门”，可能导致违背专门法的立法精神，变相地授予专有权或者不适当扩张专有权的保护范围，导致侵占公有领域和妨害创新，或者削弱专门法的法律调整功能。

（二）“补充”规则

“《反不正当竞争法》一般条款对知识产权法的补充作用”：知识产权法律规定本身不周延或者竞争领域出现新的竞争行为知识产权法难以涵盖时，可适用《反不正当竞争法》一般条款提供补充调整，但是否适用一般条款需要进行正当性判断。

1.规则含义

（1）“一般条款主要调整未预见性市场行为”：《反不正当竞争法》一般条款可以对立法未预见的商业行为进行调整，实践中大量《反不正当竞争法》第二条的适用，出现在具体法律规定不周延或立法时未预见到的竞争领域，无论是立法者考虑不周还是社会发展阶段所限，总之在实践中主要表现为新型竞争行为伴随社会发展产生。受知识产权现行立法所限，需要判断其在竞争中的正当性是否达到应当禁止的地步。

（2）在具体知识产权法律、反不正当竞争法具体规定中存在明显不周延或存在其他漏洞时，《反不正当竞争法》一般条款可以提供补充调整。

（3）上述情形下，《反不正当竞争法》一般条款提供补充调整，但不意味着在结果上一定认定行为的正当性。可以用反不正当竞争调整仅是解决了能否适用该法加以调整的问题，但能否认定正当性，则取决于反不正当竞争法规定其他因素。

2.规则合理性

在知识产权领域，由于技术进步的巨大作用，社会变动性与法律稳定性之间的矛盾尤其突出。反不正当竞争法具有显著的原则性和抽象性，这既增加了该法的适用难度，又留有大量的创造性适用余地。同时，正是由于反不正当竞争法这类原则性法律规范的存在，才使得知识产权法得以应付社会现实的剧烈变动和科学技术的飞速发展，并在司法实践中不断成长。当新的商业竞争行为出现，反不正当竞争法具体规定往往不能涵盖并及时地加以调整，此时只能运用《反不正当竞争法》的一般条款对这些新型商业行为加以调整。反不正当竞争法在知识产权法的发展中起到了重要作用，使该法能够及时延及新领域（如立法时尚未出现的互联网及其他新兴市场领域）和规范新行为。

在知识产权与商品标示性竞争相联系时，反不正当竞争法与具体知识产权法双方便承担起共同的目标，源于共同的原则①参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期。，前者对后者具有补充作用。反不正当竞争法与知识产权法都保护经营者用以从事市场活动的必要元素（工业要素），即商号、商标、产品设计、商誉等元素，所以，反不正当竞争法与商标法具有同源性。从商标法产生的历史来看，商标保护来源于保护消费者免受缺陷产品困扰和保护集体商誉与行会垄断的监管措施。②转引自Frank I.Schechter，The Rational Basis of Trademark Protection，40 Harv.L.Rev.813，819（1926-1927）.而商标法关于商标侵权的规定有限，反不正当竞争法会对于商标法具有更明显的补充作用。反不正当竞争法关于商业标示的保护体现在第5条，但该条同样没有对商业标识进行开放式的列举，因此对许多没被列举的商业标识假冒、仿冒导致的混淆行为应当由《反不正当竞争法》一般条款加以解决。由于技术发展尤其是互联网技术的发展和广泛应用，市场混淆行为借助网络新型载体有了新的表现形式，如将他人注册商标、商号、企业名称注册为域名主体部分；网页图标或网页其他主要部分设计中使用他人的商标、商号，知名商品特有或近似的名称、包装、装潢；在网络链接中，擅自将他人的注册商标、字号、商品以及服务名称作为链接标志等。尽管技术革新的原因使得有些网络市场混淆行为的表现形式很快被新的形式取代，因此不宜过于具体地规定市场混淆行为，然而这类行为在网络环境下发展很快，实践中纠纷迅速增加，仍应依靠一般条款加以解决。

对于具有竞争属性的行为，知识产权法难以覆盖，反不正当法的补充作用具有新的含义。2017年新修正的《反不正当竞争法》增加了网络不正当竞争专项规范，这些规定均来源于司法实践对于一般条款的适用。除此而外，若干新型网络不正当竞争行为并未被立法所明确，仍然需要一般条款的调整。

四、《反不正当竞争法》一般条款具体适用的边界

（一）在专利技术领域中的适用

就技术领域的法律保护而言，知识产权与反不正当竞争功能上具有差别，价值取向、保护角度并不完全相同。正因为两者的诸多不同，才有了各个法律之间存在的必要性。知识产权法侧重于保护权利人合法权益、鼓励技术创新，其最终目标是促进社会的技术进步。正因如此，“专利权为代表的创造性成果类知识产权领域有一个重要的‘公共领域’理论，即此类知识产权虽然授予了对某项成果短期的专有权，但其目标是为了增进知识的公共领域”。在专利权保护期限之外或者地域范围之外，发明技术进入公共领域，作为公共知识被自由使用。①参见刘丽娟：《论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系》，载《知识产权》2012年第2期。这种理论的存在，使得坚持专利保护的期限性和地域性局限具有了更深刻的意义。知识产权法与反不正当竞争法在一定程度上具有相同的理念，前者从正面对权利的存在、内容、保护等诸多方面给出积极的保护，后者从反面对知识产权提供一种消极的、被动的保护，对各种不正当的行为作进行规范，两种制度之间必然存在一定的衔接，所以对于被知识产权单行法“漏”掉的客体，反不正当竞争法必然担当起补充保护的重任，但这种补充保护应当是与知识产权法保护根本目标具有一致性。从技术角度，如果将使得社会上现有的已公开的未申请专利的技术方案和设计始终处于不稳定的状态，导致其他经营者无从划定行为边界，无法判断哪些已经处于公有领域的技术方案和设计可以利用，哪些不可以利用，将会阻碍技术的进步和合理的市场竞争。

但值得注意的是，最高法院“晨光外观设计”案中却提出了另外一个适用法律的意见，对于非专利保护期内的外观设计给出了不同的保护思路。本人认为，在外观设计专利案件中，最高法院的意见有一定可取性，因为外观设计此时与商业标识具有强联系，可以考虑适用反不正当竞争法的具体条款，但这一观点不适用于《反不正当竞争法》一般条款的适用。也就是说，如果在《反不正当竞争法》具体条款中找不到明确规定，此时最高法院的意见就不能扩展到一般条款的适用上。具体而言，首先，在反不正当竞争法中有相关具体规定时可以延伸至反不正当竞争法，但非依靠一般条款。因为《反不正当竞争法》第5条第2项的保护实际上是商标意义上的保护，是对未注册商标的保护，商标法与反不正当竞争法两类法律体系的保护方向是一致的，保护功能是互补的，目的是使商业标识的保护体系更周延，非但不是为了限制商业标识过多过长的保护和防止商标资源的垄断，反而是一种范围延展性的互补保护，因而两者之间不是相互对立的。其次，正如法院在判决中提到的这种情况仅限于“外观设计”保护，而不应扩大到其他发明专利，可能产生以反不正当竞争法延长技术垄断权的后果，且《反不正当竞争法》具体规定中对发明技术的保护是以“商业秘密”的保护为选择的，对公开的技术发明没有规定，这种情况下则应选择尊重专利法表达的立法者的意图，法官不能凭借反不正当竞争法一般条款禁止对已过有效期的技术发明的模仿。专利法明确规定发明专利的保护期限长于外观设计为20年，20年之后，该技术应进入公有领域，且《反不正当竞争法》第2章对已公开的技术发明没有规定，此时应尊重专利法表达的立法者的意图，法官不能再借助《反不正当竞争法》一般条款禁止对已过有效期的技术发明的模仿，否则会造成对专利法立法目的的破坏。

（二）在著作权保护问题中的适用

以同人作品为例，要看到此作品对于丰富文化市场的积极作用。一般条款适用的边界，应当是是否足以造成商业竞争上的“混淆”或误导，仅客观上具有“攀附”尚不足以构成不正当竞争。

“同人作品”一般是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品，若“同人作品”创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求，新作具备新的信息、新的审美和新的洞见，能与原作形成良性互动，亦可作为思想的传播而丰富文化市场。如果作品构成元素因不符合著作权保护条件，本身尚不构成著作权保护客体。任何作品除了是权利人的私人财产外，其同时也具有公共属性。如果他人对该作品中相关元素的使用有利于消费者利益，又不会给权利人造成损害或者损害过于轻微，也不至于损害到竞争秩序，那么就应当允许该种使用行为，充分发挥该作品的公共属性功能，促进市场竞争自由。竞争利益的边界应当顾及到公共利益、消费者利益和竞争自由。认定是否构成不正当竞争要考量鼓励创作、繁荣文化与保护既有利益之间的平衡，此时要充分考量社会公众利益，不能过度限制公共资源的利用，抑制竞争自由。

鉴于此，本文认为，“五美案件”案件中，涉案电视剧人物角色在涉案文章中仅仅起到划分职场人群类型、容易让消费者感同身受地理解、容易使信息更简便高效地传递的作用，这正是利用了涉案电视剧的公共文化功能。该种使用行为不会给正午阳光公司造成损害，其也不应当从该种使用行为中获得市场利益。“此间的少年”案件中，法院的判决实际上是拓展了著作权的保护范围。法院认为，杨某作为读者“出于好玩的心理”使用原告大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读，在利用读者对原告作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后，以营利为目的多次出版且发行量巨大，其行为已超出了必要的限度，属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益，在损害原告利益的前提下追求自身利益的最大化，对此杨某用意并非善意。本文认为在竞争市场内，是否应当用竞争法去禁止，还应当分析被告的行为是否在利益攫取上具有不正当性，不能仅以取得利益便认定不正当竞争。当然，如果被告构成“混淆”则另当别论，但本条恰恰是没有构成“混淆”，也就不存在判决书中所讲的“攫取原告可以合理预期获得的商业利益”，判决书所述“原告可以合理预期获得的商业利益”指的仍然是著作权对完整权、改编权的侵害，而这在判决中已经加以否定。

结 语

对于《反不正当竞争法》一般条款适用范围的研究，既要立足于反不正当竞争法本身，也要立足于与反不正当竞争法有密切关联的知识产权专门法。从法律之间以及法律规定之间的关系入手，在适用一般条款时，尊重本法立法目的，也要尊重其他法律的明确规定，不产生与其他法律相冲突的后果，同时又要找到自身的适用领域。

《反不正当竞争法》一般条款适用范围首先是应当以限制为主，不能超越边界：当知识产权专门法或反不正当竞争法有明确规定时，应当首先适用该规定，不能架空具体规定；当依照知识产权法规定不能对权利给以保护或明确放弃保护时，不得转而寻求反不正当竞争法的变相保护。换言之，反不正当竞争法一般条款的适用不能介入于知识产权法明确保护的领域，更不能侵入知识产权法明确放弃保护的部分，否则会牺牲掉知识产权法立法平衡；知识产权法律规定本身不周延或者因立法滞后性没有规定时，可适用反不正当竞争法一般条款提供补充调整，但是否适用一般条款需要进行正当性判断。