WTO补贴制度欧洲化方案评析*

易 在 成

一、问题的提出

一段时间以来，中美贸易形势使人们对WTO的前景产生了前所未有的担忧。就具体制度而言，世界贸易组织(WTO)补贴制度也正面临着前所未有的困境。2001年发起的多哈回合进展缓慢，除2015年内罗毕第十次部长会议就全面取消农产品出口补贴达成一致外，WTO成员在修改和完善现有补贴和反补贴规则方面的谈判陷入停滞。尽管无人能准确预测多哈回合在何时何地，以何种方式结束，失去耐心乃至信心的WTO成员已然积极利用WTO框架下的双边或区域谈判机制，力图在贸易自由化方面先行一步。其中，欧盟、美国主导的国际服务贸易协定(TiSA)和跨大西洋贸易及投资伙伴协议(TTIP)以及美国主导的跨太平洋战略经济伙伴关系协议(TTP)等巨型区域贸易协定谈判因其经济体量大、涵盖范围广而备受瞩目。但是，这些区域贸易协定未能就补贴和反补贴规则作出根本性的变革。以2016年美国、日本、加拿大、澳大利亚等12国签署的TPP协定为例[注]美国特朗普总统上台之后，美国政府于2017年1月退出了TPP协定。，该协定不仅未直接规范补贴问题，还在贸易救济一章明确规定，协定不会对缔约方依1994年关贸总协定(GATT 1994)第6条、WTO反倾销协定(ADP)及补贴与反补贴措施协定(SCM协定)实施程序或措施造成任何额外的权利或义务。考虑到理论界和实务界一直就补贴和反补贴争论不休的现实[注]欧美理论界的争议可体现在三次大型补贴规制专题学术研讨会上：20世纪70年代的乔治城(1979)研讨会；20世纪80年代的艾斯特里尔(1981)、布鲁日(1989)和乔治城(1989)学术研讨会以及近期的伯明翰(2015)学术研讨会。就争议而言，截至2017年10月，WTO共有116起案件涉及SCM协定，涵盖汽车、航空器、船舶、农业、纺织品、酒类、可再生能源以及税收体制等。， TPP就补贴和反补贴问题采取谨慎态度是可以理解的。问题是，如果在贸易自由化方面较为激进的TPP尚无法推动补贴和反补贴规则的完善，WTO成员指望多哈回合取得突破性成果显然更不现实。

即使对美国退出WTO多边贸易体制的忧虑在今天已经达到一个顶峰，但如WTO制度的建立是从二战后ITO(国际贸易组织)动议发端，历经近五十年的多国磋商酝酿才破土而出一样，该多边贸易体系的命运并不会仅仅由一个国家来决定。各成员难以就改进WTO补贴与反补贴规则达成共识的现实困难并未浇灭学者优化补贴制度的理论热情。长期以来，以美国学者萨克斯为代表的经济分析学派从经济理性的外部视角质疑WTO补贴制度的合理性，认为应放松乃至废除对补贴的规制，包括限制采用和实施反补贴措施[注]See Alan O Sykes, Countervailing Duty Law: An Economic Perspective, 89 Colum. L. Rev. 199 (1989); Alan O. Sykes, The Questionable Case for Subsidies Regulation: A Comparative Perspective, 2 J. Legal Analysis 473 (2010).。这一“自由放任”补贴的观点与美国联邦对各州补贴的态度类似：尽管国会和联邦法院可利用“潜伏商业条款”(dormant commerce clause)禁止各州补贴，但在实践中，除非存在税收歧视，联邦法院一般不会干预州内直接支付行为[注]See Dan T Coenen, Business Subsidies and the Dormant Commerce Clause. 107 Yale L. J. 965 (1998). In New Energy Co. of Indiana v. Limbach, 486 U.S. 269, 278 (1986): “Direct subsidization of domestic industry does not ordinarily run afoul of the commerce clause; discriminatory taxation of out of state commerce does.”。当前，对萨克斯提出的WTO补贴制度美国化方案，至少存在两类反对观点：一类观点认为，该理论具有明显的唯名主义特征，将美国国内法语境下的补贴简单地等同于国际贸易法语境下的补贴，未能考虑到国际贸易之多样化形态和复杂的价值追求[注]See Andrews F. Lowenfeld, International Economic Law (2nd Ed.), Oxford University Press (2008), pp.7-8.；另一类观点认为，该理论实为经济理论在法律领域适用的产物，混淆了外部视角和内部视角，未能考虑到经济体系和法律体系不可通约，现代法治国的理念不允许将法律秩序降格为经济理性的工具[注]See Matthias Herdegen, Principles of International Economic Law (2nd Ed.), Oxford University Press (2016), p12.。因此，在WTO补贴制度继续存在的客观情况下，美国化方案不仅不能为WTO成员改进补贴和反补贴规则提供有力的智识支持，自身的合理性也值得商榷。

近期，受到欧盟委员会利用欧盟国家援助(state aid)制度打击大规模国际避税案件、要求成员国回收巨额税收优惠的启示，在WTO补贴制度美国化方案之外，有学者提出了WTO补贴制度欧洲化方案[注]See Lilian V. Faulhaber, Beyond Apple: State Aid as A Model of Robust Anti-Subsidy Rule, 48 Geo. J. Int’l L. 381 (2017).。该方案旨在借鉴欧盟国家援助制度的相关规定和机制，改善WTO补贴制度。鉴于WTO法和欧盟法均已构成相对自足的国际法体制，WTO补贴制度的欧洲化方案必然涉及制度间的比较、借鉴和移植等事项。现有研究表明，仅从外部视角进行文本或功能的镜像比较往往会陷入逻辑上的“错误抽象”，难以洞悉相关法律制度设计的具体语境、基本理念、内在逻辑及固有缺陷等[注]参见[美]威廉·B.埃瓦尔德著，于庆生、郭宪功译：《比较法哲学》，北京：中国法制出版社，2016年，第269、274页。。为了确定欧洲国家援助制度相关规定之于WTO补贴和反补贴规则的可借鉴性和可移植性，有必要深入探讨此两类制度的思维模式和内在理据。唯有如此，方可避免类似于美国化方案所面临的唯名主义或体系不可通约理论的指责，对欧洲化方案的建设性作用作一客观评估。

二、WTO补贴制度欧洲化方案概况

(一)欧盟委员会税收规则决定所引发的争议

自1951年巴黎公约成立欧洲煤钢共同体、1957年罗马公约成立经济共同体和原子能共同体起，国家援助制度就成为欧盟基本法的重要组成部分。从那时起，主要由欧盟委员会特别是竞争总署负责禁止“由成员国提供或通过国家资源而提供的援助”，以避免扭曲竞争，影响成员国之间的贸易[注]Art. 107(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union, TFEU.。尽管欧盟国家援助制度已经存续了六十多年之久，并且对欧洲成员国的各类补贴行为施加了实质性限制，但直至近几年才引起国际社会的普遍关注。在很大程度上，这与2014年欧盟委员会就提供给跨国公司的税收规则启动国家援助调查有关。此类税收规则大多涉及如何就交易或安排进行征税，旨在为跨国公司纳税人提供法律确定性。值得一提的是，本轮欧盟委员会的税收规则调查主要针对美国著名跨国公司，如星巴克、苹果、亚马逊等，涉及税款规模十分巨大。2016年8月，欧盟委员会认定爱尔兰给予苹果公司的税收优惠构成被禁止的国家援助，并要求爱尔兰回收高达130亿欧元的税款。这一决定在欧盟与爱尔兰以及欧盟与美国之间引发了激烈争议[注]See David Organ & Jason, EU Ruling on Apple Stirs Calls for U.S. Tax Reform, Reuters, (Aug. 20, 2016).。

对于欧盟委员会利用国家援助制度打击成员国税收规则的做法，国际法学者从不同视角提出了不同的观点。有学者认为，欧盟委员会的决定威胁到成员国主权，构成对美国公司的歧视，与国际贸易法不符[注]See Itai Grinberg, A Constructive U.S. Counter to EU State Aid Cases, Tax Notes Int’l 167 (Jan. 11. 2016); Christopher Bobby, A Method inside the Madness: Understanding the European Union State Aid and Taxation Rulings, 18 Chi J. Int’l L. 186 (2017).。有学者则指出，欧盟强有力的国家援助制度独一无二，如果WTO成员意图强化WTO补贴制度的功能，可将之作为模板[注]See Lilian V. Faulhaber, Beyond Apple, State Aid As A Model of A Robust Anti-Subsidy Rule, 18 Geo. J Int’l L. 381 (2017).。从内容分析，上述不同观点位于不同层次，相互之间并不矛盾。前者持司法论立场，试图在当前国际贸易法语境下分析欧盟委员会税收规则决定的合法性；后者持立法论立场，旨在借鉴欧盟国家援助制度强化WTO补贴纪律。从现实角度而言，讨论欧盟委员会决定在WTO框架下的合法性显然更具紧迫性和针对性[注]See Claus-Dieter Ehlermann and Martin Goyette, The Interface between EU State Aid Control and the WTO Disciplines on Subsidies, 4 Eur. S. A. L. Q. 695 (2006).。但是，考虑到补贴问题谈判在多哈回合陷入僵局，各方急需找到突破口以凝聚政策共识，WTO补贴制度欧洲化方案更具深远意义。

任何法律借鉴或移植均会对受体产生影响，但如果受体因此而被消除或被彻底改造，则会丧失借鉴或移植的初衷，并遭致受体的强烈抵抗。比如，萨克斯关于WTO补贴制度的经济分析在学界享有盛誉，但从未被WTO成员认真对待的原因之一是，即使该分析在逻辑上完美无缺，其效果却要全面否定WTO补贴制度，这使得法律的借鉴或移植失去了现实意义。与萨克斯的方案不同，WTO补贴制度欧洲化方案首先承认WTO补贴制度存在的必要性，而借鉴或移植欧盟国家援助制度的目的在于强化前者规制补贴的强度。因此，相对于美国化方案而言，欧洲化方案更具建设性。

理论上，对WTO补贴制度欧洲化方案的评估可分为法律政策层面和法律技术层面，一个在法律政策上可行的方案并不必然在法律技术上也具有可行性，反之亦然。然而，在立法论的意义上，政策层面与技术层面并不能截然区分，两者存在相互影响的关系，政策空间越大，技术改进空间也越大。需要强调的是，在以实用为导向的WTO法律制度下，理论推定——各成员意在强化WTO补贴制度——不应成为肆意引入新政策或新技术的借口，而应成为理论分析的边界。 WTO补贴制度欧洲化虽然具有建设性，但如果相关政策的确定或技术的选择与WTO制度存在理念上的冲突，则此类建设性方案极有可能逾越WTO制度底线，而遭致WTO成员的一致反对。在此情况下，相关理论分析会因为违背理论(推定)前提而不再具有指导性和启示性。

(二)WTO补贴制度欧洲化方案的主要内容

WTO补贴制度欧洲化方案的内容主要包括如下两个部分：一是借鉴欧盟国家援助制度中的援助定义及援助类型修正WTO特别是SCM协定关于补贴的定义与类型设置；二是借鉴欧盟国家援助制度中的执行机制和救济机制的相关内容强化WTO的补贴约束机制[注]See Lilian V. Faulhaber, Beyond Apple, State Aid As A Model of A Robust Anti-Subsidy Rule, 18 Geo. J Int’l L. 381 (2017).。欧洲化方案之所以集中于这两大部分，与欧盟国家援助制度和WTO补贴制度在整体框架上的高度相似息息相关。

广义的欧盟国家援助制度由欧盟基本法、次级立法、欧盟委员会的通讯、通知、指南、框架文件以及欧洲法院的相关判决等构成。其中，最为重要的当属欧盟运行条约(TFEU)第107条至109条。第107条规定了应予禁止的国家援助及其例外。该条第1款一般性地禁止国家援助，第2款涉及三项自动例外，第3款涉及5项裁量例外，第108条规定了执行机制。该条第1款授权欧盟委员会有权定期审查成员国中存在的各项资助制度；第2款规定欧盟委员会有权就成员国的国家援助是否与内部市场相容作出一项欧洲决定，并有权要求成员国在确定的时限内取消或改变该国家援助；第3款规定成员国应向欧盟委员会通报任何发放或改变援助的计划，以使委员会能在援助生效之前就该援助是否与内部市场相容作出决定。第108条第4款和第109条规定欧盟理事会有权制定条例，预先明确哪些类型的援助无需事先通报欧盟委员会。通过上述第107条至109条的规定，欧盟国家援助制度的整体框架可分为两大部分：被禁止或被许可国家援助的定义及类型以及对各成员国国家援助进行控制的执行机制和救济机制。

与欧盟国家援助制度相比，WTO补贴制度更为复杂。广义的WTO补贴制度不仅包括GATT1994第6条项下的反补贴措施规定、第16条项下的补贴规定、SCM协定，还包括农业协定中关于补贴的规定以及贸易争端解决机构专家组和上诉机构的裁决报告和补贴与反补贴委员会的相关决议等[注]See Gustavo Luengo Hernandez De Madrid, Conflicts Between the Disciplines of EC State Aids and WTO Subsidies: Of Books, Ships and Aircraft, 13 Eur. F. Af. Rev. 1. 2 (2008).。其中，最为重要的规则规定在SCM协定之中。SCM协定第一次清晰地界定了补贴的定义，即相关补贴需以SCM协定第1条界定的两种方式——财政资助或任何形式的收入或价格支持——提供，并因此而授予一项利益。按其司法特性，SCM协定将补贴分为禁止性补贴、可诉补贴与不可诉补贴三类，分别规定了不同的国际层面补救程序。最后，SCM协定还详细地规定了国内层面的补救措施——反补贴措施。由于2000年起不可诉补贴条款已不再适用[注]参见[美]戴维·帕尔米特、[希腊]佩罗特斯·C.马弗鲁第斯著，罗培新、李春林译：《WTO中的争端解决：实践与程序》(第二版)，北京：北京大学出版社，2005年，第170页。，理论上所有的补贴均可被归类为禁止性补贴和可诉补贴两类，并受制于国内或国际补救机制。通过上述规定，SCM的整体框架可大致分为两类：补贴的定义及补贴的类型；对于不同类型补贴性对应的国际补救机制以及国内补救机制。

由于欧盟国家援助制度与WTO补贴制度在整体框架上存在对应关系，并且，前者在规制援助的实际效果方面明显优于后者，由此引发利用前者若干因素强化后者的提议。然而，两类法律制度具有相似的整体框架并不能解决这样的问题：欧盟国家援助制度中的援助定义、援助类型、执行机制和救济机制在何种程度上可被WTO补贴制度所借鉴？为此，有必要分析两类制度之间存在的差异以及产生此类差异的原因，并以此来确定，在不违背WTO补贴制度基本理念和根本原则的前提下，可吸收那些具体的欧盟国家援助规定或机制，以提升WTO规制补贴的强度。

三、WTO补贴制度与欧盟国家援助制度之间的差异

与WTO补贴制度欧洲化方案相对应，表面上，WTO补贴制度与欧盟国家援助制度之间的差异大致体现在四个方面。

(一)定义差异

欧盟运行条约第107(1)条将国家援助界定为：“除非本条约另有规定，任何由成员国提供或通过国家资源提供的援助，不论其形式如何，凡优待某些企业或产品制造，以致扭曲竞争或威胁扭曲竞争，对成员国之间的贸易造成不良影响时，应被认为与内部市场不相容。”SCM协定第1.1条将补贴界定为，在一成员领土内，存在由政府或任何公共机构提供的财政资助，或存在GATT 1994第16条意义上的任何形式的收入或价格支持，并以此而授予一项利益，即构成补贴。只有构成专向性的补贴，才受制于SCM协定的约束。根据以上定义，SCM项下的补贴由两要素构成：(1)财政资助和收入或价格支持；(2)利益。欧盟国家援助则由四要素构成：(1)国家资源转移；(2)选择性优势；(3)竞争扭曲；(4)贸易影响[注]See Judgement of the European Court of Justice of 24 July 2003, Case C-280/00, Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (“Altmark judgment”), paragraph 75.。

除了构成要素数量的不同之外，在如下两个方面，WTO补贴与欧盟国家援助也存在重大差异。一是如何理解国家资源或财政资助的性质，特别是，补贴或国家援助是否必须体现为公共账户支出[注]所谓公共账户支出，包括两个方面：政府行为涉及财政负担，表现为公共预算的成本或潜在成本；对本来可收取财政收入的豁免或减少。See Joined Case C-106/09 P and C-107/09 P Commission v Government of Gibraltar and United Kingdom EU:C:2011:732, para 72; Case C-169/08 Presidente del Consiglio dei Ministri EU:C:2099:709, para. 58.，二是如何确定选择性或专项性。

1.资源性质的差异

就资源性质问题，早期的欧洲法院认为，只要归属于国家的措施赋予特定企业经济优势，就构成国家援助，而不管是否给国家施加财政负担[注]See Case 173/73, Italy v. Commission, 1974 ECR 709, at para. 16.。1990年之后，欧洲法院改变观点，认为只有国家承担某类财政负担的援助才构成国家援助[注]See Cases C-72 & 73/91, Sloman Neptun, 1993 ECR I-887; Cases C-52-54/97, Viscido and Others v. Ente Poste Italiene, 1998 ECR I-2629; Case C-189/91, Petra Kirsammer-Hack v. Nurhan Sidal, 1994 ECR I-6185; Case C-295/97, Rinaldo Piaggio SpA v. International Factors Italia SpA, 1999ECR I-3735; Case C-379/98, PreussenElektra AG v. Schleswag AG, 2001 ECR I-2099; and Case C-345/02, Pearle BV and others, 2004 ECR I-7139.。与之不同，SCM协定未对补贴的财政负担提出额外要求。这一点尤为突出地体现在对SCM协定第1.1(a)1条第(iv)子目的解释之上。第(iv)子目将“政府向一筹资机构付款，或委托或指示一私营机构履行以上(i)至(iii)列举的一种多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别”的情况也作为“有政府或任何公共机构提供的财政资助”之一种。上诉机构认为，SCM协定之所以规定第(iv)子目，一个重要的理由是SCM协定第1.1(a)1条的“财政资助”包括范围广泛的交易。考虑到该条所规定的前三项财政资助类型——资金直接转移，税收放弃或豁免，政府提供除一般基础设施外的货物或服务、或购买货物——可被轻易规避，故有必要通过第(iv)子目实施反规避[注]See Appellate Body Report, US-Softwook Lumber IV (2004), para 52; See Appellate Body Report, US-Countervailing Duty Investigation on DRAMs (2005), para. 115.。而将私营企业的政府职能行为纳入财政资助范围，意味着即使政府无需承担财政负担，依然可以构成财政资助。

尽管如此，我们并不能就此推断欧盟国家援助的范围小于WTO补贴。根据欧盟运行条约第107(1)条，任何形式的援助均有可能被视为构成被禁止的国家援助。因此，此类援助并不仅限于货物贸易，也可能指向服务贸易。而在WTO项下，各成员并未就服务贸易补贴达成约束性协议[注]GATS第15条仅规定，对于补贴，“各成员应进行谈判，以期制定必要的多边纪律”。。不仅如此，欧盟委员会在认定国家援助时，具有非常大的裁量权，倾向于采取较为宽松的认定标准。比如，在近期关于税收规则的调查中，委员会认为，行政裁量权的行使可能构成非法的国家援助[注]See Commission Decision On State Aid SA.38373 (2014/C) (ex 2014/NN) (ex 2014/CP) implemented by Ireland to Apple, Bruseels, 30.8.2016, C(2016) 5605 final, at 44.。而在WTO裁决中，专家组对含义广泛的收入或价格支持采取了狭义解释[注]See Panel Report, China-GOES (2012), para. 7.84.。因此，就货物贸易补贴而言，欧盟国家援助的范围与WTO补贴的范围并不完全重合。

2.选择性与专向性的差异

选择性和专向性在国家援助与补贴定义中的作用有所不同。根据欧盟运行条约第107(1)条，选择性即“优待某些企业或产品制造”，是国家援助定义的构成要素之一；而根据SCM协定第1.2条，专向性是相关补贴受制于SCM协定项下国际或国内救济机制的前提要件之一。不仅如此，在次国家级补贴(地区补贴)的选择性或专项性认定方面，两者存在根本差别。

欧盟运行条约第107(1)条明确规定，一成员国对本国境内的企业或产品生产提供一般性援助不具有选择性，因而不构成应予禁止的国家援助。但是，如果次国家机构对本区域内的企业或产品生产提供一般性援助则会被认为具有选择性，从而构成对内部市场的竞争扭曲[注]See Case C-88/03, Portugal v. Commission, 2006 ECR I-7115; Commission Decision 2005/77/EC of 30 March 2004 on the aid scheme implemented by the United Kingdom in favour of Gibraltar Qualifying Companies (OJ 2005, L 29/24), at paras 65-67.。与之不同，尽管SCM协定第2.2条将限于授予机关管辖范围内指定地理区域的某些企业的补贴属于专项性补贴，但是， “就本协定而言，不得将有资格的各级政府所采取的确定或改变普遍使用税率的行为视为专向性补贴”。

从上述分析可知，欧盟关于国家援助的定义既宽于又窄于WTO关于补贴的定义。从强化WTO补贴制度的角度出发，一个需要继续讨论的问题是，将欧盟国家援助制度中的选择性，特别是次级机构一般性援助构成选择性的规定适用于SCM协定专向性是否必要以及可行。

(二)类型差异

欧盟运行条约第107条将国家援助分为两类：与内部市场不相容的国家援助以及与内部市场相容的国家援助。两者构成一般禁止与例外许可的关系。SCM协定项下的补贴有两类：禁止性补贴与可诉性补贴。两者分别对应不同的国际补救机制，并均可受制于进口国反补贴措施的约束。

根据许可条件的不同，欧盟国家援助制度将与内部市场相容的援助分为两类：自动相容援助和裁量相容援助。前者指相关国家援助只要符合107(2)条的规定，即自动与内部市场相容，无需受制于107(1)条一般禁止规定的约束[注]根据第107(2)条，如下三类国家援助自动与内部市场相容： (1)提供个人消费者、具有社会性且未对产品原产地实施歧视的援助；(2)补偿因自然灾害或意外事故导致损害的援助；(3)对联邦德国某些因德国分裂而受到影响地区的援助。。后者指相关国家援助如果符合第107(3)条之规定，可被视为与内部市场具有相容性[注]第107(3)条规定了五类可被认为与内部市场相容的国家援助：(1)对生活水准异常低下或存在严重失业地区经济发展的援助；(2)促进合乎欧洲共同利益重要项目的执行或救济成员国经济严重扰乱的援助；(3)促进特定经济活动或特定经济领域发展的援助；(4)推动文化和遗产保护的援助；(5)其他类似的，由理事会根据委员会之建议而决定其他援助等。。在一系列的案件中，欧洲法院指出，第107条关于裁量相容的规定赋予欧盟委员会以非常宽泛的自由裁量权，委员会可通过利益权衡的方式个案确定某一国家援助是否符合第107(3)以及是否可以偏离第107(1)条[注]See Case 730/79 Philip Morris Holland BV v Commission 1980 ECR 2671, paras 24-25).。在法院看来，某一特定国家援助与共同市场是否相容必然涉及与经济实施和环境有关的审查与评估，它们不仅内容复杂，且变化多端。因此，法院应对于引发争议的欧盟委员会决定采取司法谦抑态度，遵从其对事实特别是经济事项的评估结论[注]See e.g. Case 301/87 France v Commission 1990 ECR I307, para 15; case 225/91 Matra v Commission 1993 ECR I-3203, para 23.。

在WTO成立之初，SCM协定第8条和第9条也规定了针对禁止性补贴和可诉补贴的例外——不可诉补贴。然而，根据SCM协定第31条，不可诉补贴的规定只能自WTO协定生效之日起临时适用5年。自2000年之后，所有构成专向性的补贴或被归类为禁止性补贴或被归类为可诉补贴，致使一国很难就其补贴在SCM协定行下寻求例外。不仅如此，GATT1994第20条的一般例外可否适用于SCM协定还存在争议[注]See Bradly J. Condon, Climate Change and Unresolved Issues in WTO Law, 12 J. Int’l Econ. L. 895, 907 (2009).。这使得SCM协定关于补贴类型的规定显得过于严格。

当然，如果从强化WTO补贴制度的角度出发，至少有两个问题需要进一步探讨：一是总体上，欧盟国家援助制度中的“一般禁止+例外许可”规定是否严于SCM协定下的“禁止性补贴+可诉补贴”的规定，二是前者对后者是否有借鉴意义以及如何借鉴。

(三)执行机制差异

欧盟运行条约第108条规定了国家援助计划的执行机制。根据该条，欧盟委员会有权定期审查成员国所有国家援助措施，如果委员会发现某一成员国通过国家资源提供的援助与第107条项下的内部市场不相容，或者该援助被误用、滥用，则有权作出决定要求相关国家在委员会确定的时限内取消或改变该援助。第108(3)条还规定，成员国应将任何发放或改变援助的计划通报委员会，由后者审查是否与第107条项下的内部市场要求相容，并作出相应决定。基于上述规定，欧盟运行条约建立起非常强势的“通报+审查”事前审批制度。然而，欧盟成员国国家援助项目繁多，由欧盟委员会一一进行事前审查显然很不现实。有鉴于此，依据第108(4)条和109条的授权性规定，欧盟委员会借助微量许可和总体豁免的方式减轻其工作量。与此同时，委员会还发布相关通讯、通知、指南和框架文件，指导成员国采取与内部市场相容的援助，以最大限度减少法律适用上的不确定性。

与欧盟国家援助制度类似，WTO诸协定中也有关于补贴通知的规定。比如，GATT1994第16.1条规定，一缔约方应就其给予或维持的任何补贴通知其他缔约方；SCM协定第25条规定，各成员应通知其领土内给予或维持的任何专向性补贴，并且有权要求其他成员提供补贴信息。但是，WTO协定没有规定任何关于补贴的事前审查或审批程序。SCM协定第26条仅规定，补贴与反补贴措施委员会应在3年一届的特别会议上审查根据GATT 1994第16条和SCM第25条提交的新的和全面的通知。在两届特别会议之间提交的通知(更新通知)应在委员会的每次例会上审议。此类审议没有任何约束性法律效力。

从强化WTO补贴制度的角度出发，欧盟国家援助制度中的执行机制显然有借鉴意义。问题是，这一带有强烈行政色彩的事前审查制度能否被成功引入WTO补贴制度之中？

(四)救济机制差异

根据欧盟运行条约第108(3)条，如果成员国在委员指定期限内未能按要求取消或改变援助，则委员会或其他利害关系国可直接将该问题提交欧洲法院，所涉成员国也可向理事会寻求复议，在复议期间，委员会的决定暂停实施。除此此外，欧盟国家援助制度还包含了一项极具惩罚性的救济措施[注]See Case 70/72, Commission v. Germany (Kohlegesetz), 1973 E.C.R. 813, para. 13.，即委员会可要求成员国回收长达十年之久的非法国家援助(附加利息)，以恢复内部市场的有效竞争[注]Council Regulation 2015/1589 of July 13, 2015 Laying Down Detailed Rules for the Application of Article 108 of the Treaty on the Functioning of the European Union, art. 16(1) 2015 O.J. (L 248) 9.。因此，针对禁止性国家援助，第108条既规定了前瞻性的救济方式——取消或改变援助，也规定了追溯性的救济方式——回收已经提供援助。正是基于后一救济方式，诸多受惠于欧盟成员国税收规则的跨国企业面临返还税收优惠的法律风险，并引起跨国公司母国的担忧和不满。

WTO对于补贴的救济可分为国内和国际两种机制。SCM协定项下的国际救济机制因补贴的类别有所不同。就禁止性补贴而言，SCM协定第4.7条规定，如所涉措施构成禁止性补贴，专家组应建议进行补贴的成员立即撤销该补贴；就可诉补贴而言，SCM协定第7.8条规定，如获得通过的专家组或上诉机构报告确定一成员的利益因补贴受到不利影响，则给予或维持该补贴的成员应采取适当步骤以消除不利影响，或撤销该补贴。这些规定均以前瞻性为其特点，表明SCM协定旨在规制各国补贴行为，而非为受害国提供救济。国内救济机制规定在GATT1994第6条以及SCM协定第五部分。根据GATT1994第6.3条，反补贴税的金额不得超过补贴进口产品在原产国或出口国制造、生产或出口时所直接或间接给予的津贴或补贴的估计金额。根据SCM协定第19.4条，对任何进口产品征收的反补贴税不得超过认定存在的补贴金额。SCM协定第20.1条强调，临时措施和反补贴税仅针对相关决定生效之后进口供消费的产品适用。仅在特殊情况下，才可对特定期间的进口产品追溯征收最终反补贴税。与欧盟国家援助制度中的援助返还机制相比，这一追溯征收反补贴税的时限更短，范围也更小。

因此，就救济机制而言，引入欧盟国家援助的惩罚性返还措施显然有助于增强SCM协定的威慑性。剩下的问题是，该惩罚性救济机制能否被引入WTO，而不会根本颠覆WTO的补贴制度。

四、WTO补贴制度与欧盟国家援助制度不同的运行机理

WTO补贴制度与欧盟国家援助制度采取大致相同的整体框架，但在定义、类型、执行机制与救济机制方面存在重大差异。就法律借鉴和移植而言，如果能够理解产生这些差异的原因，则有助于在实践中更好地确定移植目标和对象，避免陷入“抽象错误”。

(一)内部市场运行视野下的欧盟国家援助制度

从制度间的关系考察，欧盟法与WTO法并非毫无关联。GATT 1994第24条以及GATS第5条均允许成员缔结更为自由化的协定。在此意义上，欧盟法所建构的关税欧盟不仅不违反WTO法，还有可能为WTO法的进一步发展提供方向。然而，欧盟法所涵盖事项不仅于此。根据欧盟运行条约第3条，除关税同盟之外，欧盟还在诸如建立内部市场运行所必需之竞争规则、欧元区货币政策、共同渔业政策下海洋生物资源维护以及共同商业政策方面拥有独占权能。根据第4条，欧盟在诸如内部市场，社会政策，经济、社会和地区融合，农业和渔业，环境，消费者保护，交通，泛欧互联网，能源，自由、安全和司法领域，与公共卫生有关的公共安全等方面与成员国共享权能。

在欧盟运行条约的体例下，由国家实施的援助同适用于企业的规则一起，被列入第七编第一章——“关于竞争的规则”项下。结合上述欧盟运行条约第3条的规定，可以看出，关于欧盟国家援助的规定与内部市场运行存在密不可分的关系。

首先，就定义而言，第107(1)条明确将涉及国家资源转移、给予特定企业或产品生产经济优势、扭曲或威胁扭曲竞争、影响成员国之间贸易的援助定性为与内部市场不相容。实践中，欧盟委员会通常推定，如果一项援助满足了其他要素，就可被认为构成竞争扭曲，并影响到成员国之间的贸易[注]See Case 730/79 Phillip Morris EU:C:1980:209, para. 11 and Joined Cases T-298/97, T-312/97 etc. Alzetta EU:T:2000:151, para. 80.。需要强调的是，该推定并不减损竞争扭曲和贸易影响两要素在欧盟国际援助制度中的价值与意义。欧盟国家援助定义之所以要明确纳入这两个要素，主要因为它们是判断内部市场运行是否受到不当干扰的重要指标。相关国家援助之所以被禁止，归根结底是因为它与内部市场运行的要求相抵触。

其次，就类型而言，欧盟国家援助制度将援助区分为与内部市场不相容的援助以及与内部市场相容的援助。前者被一律禁止，而后者被例外许可。第107(2)条和第107(3)条则进一步将例外许可的援助分为两类：自动相容援助和裁量相容援助。在这一分类模式下，区分自动相容与裁量相容的关键在于，前者所涵盖之国家援助被认为不会与内部市场运行的要求相抵触，而后者所涵盖之国家援助则会被认为可能影响欧盟交易条件和竞争，只不过，如果此类影响不至于达到有碍欧洲共同利益的程度，欧盟委员会将容许相关国家援助的存在。

再次，就执行机制而言，无论是第108(3)条的事前审批制度，还是第108(2)条的事后取消或改变制度，均以相关援助是否与内部市场相容为前提。实践中，欧盟委员会之所以允许微量许可或给予总体豁免，其根本原因在于，这些被预先许可或豁免的援助本身不太可能对内部市场运行造成实质性影响。

最后，就救济机制而言，欧盟国家援助制度设置了独一无二的回收援助要求，即委员会有权要求成员国从相关企业回收援助。就税收规则而言，回收的数额为实际缴纳税额与理应缴纳税额之间的差额[注]Commission notice on application of the state aid rules to measures concerning direct business taxation, 1998 O.J. C-384/ 03, para. 35 (Dec. 10, 1998). Commission notice on the notion of state aid as referred to in TFEU art. 107(1), O.J. C 262/1, at para. 74 (July 19, 2016) (2016 notice).，回收的时限可追溯10年之久。该回收援助背后的理念是将特定企业和成员国在欧盟内部市场中的状况恢复到如同没有接收或发放国家援助时的状态。

总而言之，建立内部市场运行所必需之竞争规则为欧盟独占权能之一，欧盟国家援助制度的目的在于防止各国竞相提供国家援助，从而促进货物、人员、服务和资本在内部市场的自由流动[注]Art. 26(2) of TFEU.。在欧盟的机构建制下，欧盟委员会承担促进联盟一般利益和采取适当措施完成其目的的职能[注]Art. 17 of TFEU.。从促进欧盟共同利益的角度出发，委员会负责审查成员国援助是否与内部市场具有相容性，不仅如此，第108(2)条还就委员会的欧洲决定设置了行政复议和司法审查制度。可以认为，就国家援助而言，欧盟已经建立起一套较为成熟的、以内部市场一体化为前提的行政审查机制。

(二)公平贸易视野下的WTO补贴制度

严格说来，WTO法及其前身GATT法并不以自由贸易而是以贸易自由化为其政策目标，即“期望通过达成互惠互利安排，实质性削减关税和其他贸易壁垒，消除国际贸易中的歧视待遇，从而为实现这些目标作出贡献”[注]参见GATT 1947前言第2段以及WTO协定前言第3段。。在长达近50年的时间内，GATT于贸易自由化领域取得了重大进展。这不仅体现在缔约方通过多轮谈判显著降低了关税税率，还体现在通过国际贸易中的非歧视原则，相关谈判成果被迅速多变化。随着WTO的成立，除继续通过最惠国待遇和国民待遇追求平等贸易之外，WTO成员还通过多边化的反倾销协定、补贴与反补贴协定追求公平贸易，通过技术性贸易壁垒协定和实施卫生与植物卫生协定追求规制标准的国际化与一致性，并通过与贸易有关的知识产权协定追求执行上的一致性等[注]See Veijo Heiskanen, The Regulatory Philosophy of International Trade Law, 38 J. World Trade, 1, 4-5 (2004).。由此，借助“不平等贸易—平等贸易—公平贸易—规制协调贸易”等规制组合，WTO法得以持续提升贸易自由化程度。其中，补贴规制规则属于贸易自由化的中间状态。正是这一定位，决定了WTO补贴制度在定义、类型、执行机制和救济机制方面有其特殊性。

首先，就定义而言，SCM协定通过财政资助和收入与价格支持以及利益等要素来定义补贴，与欧盟国家援助定义相比，该定义缺少竞争扭曲和贸易影响两个要素。虽然不能以此推断SCM协定不关注补贴的竞争或贸易效应，但这一事实足以说明，WTO规制补贴的主要目的不是建立统一内部市场，而是追求成员国之间的公平贸易。

其次，就类型而言，SCM协定将补贴区分为禁止性、可诉和不可诉三类。这一分类便于争端解决。其中禁止性补贴，即出口补贴和进口替代补贴被定义为自身违法，可诉补贴被定义为后果违法。前者之所以被定性为自身违法，原因之一在于此类补贴会对国际贸易产生直接影响，影响其他成员的利益。后者之所以被定性为后果补贴，原因之一在于此类补贴既影响国内贸易也影响国际贸易。如果从建立统一内部市场的角度来考察，上述区分显然是不合理的。理论上，当某一补贴影响到成员国间的贸易时，应被一律禁止，而不管其是否会影响到国内贸易。但是，如果从公平贸易的角度考察，考虑到其他国内补贴可能同时影响国内和国际贸易，对之采取相较于出口补贴或进口替代补贴更为缓和的规制措施似乎更符合公平正义感[注]当然，从经济分析的角度，出口补贴似乎更应值得赞赏。See Alan O. Sykes, The Questionable Case For Subsidy Regulation: A Comparative Perspective, 2 J. L. Analysis 473, 476 (2010).。

再次，就执行机制而言，SCM协定设置了非常弱的执行机制。根据GATT1994第16.1条和SCM协定第25.1条，成员承担补贴通知义务，并且补贴与反补贴委员会有权对相关通知进行审议。然而，SCM协定没有就成员违反通知义务作出限制性规定。对于收到的补贴通知，委员会也没有事前审查权。究其原因，WTO补贴体制仍以尊重成员的补贴规制权为前提，相关争议主要通过多边贸易争端解决机制和单边反补贴措施加以解决。既然是否给予或变更补贴、如何进行补贴的最终决策权仍在成员手中，则SCM协定在进行制度设计时，只能以追求成员间的公平贸易为目标，而很难在建立市场一体化方面有所作为。

最后，就救济机制而言，WTO设置了两套机制：单边反补贴措施和多边补贴反措施。单边反补贴措施的主动权掌握在产品进口国手中，但受范围所限，难以根本消除外国补贴在母国和第三国产生的贸易影响。多边补贴反措施因补贴类型不同而不同。就禁止性补贴而言，只要一成员有理由认为另一成员正在给予或维持的一禁止性补贴，则该成员即可请求与另一成员进行磋商。如所涉措施被视为属于禁止性补贴，则专家组应建议立即撤销该补贴。就可诉补贴而言，只有利益受到损害的成员方可请求与另一成员磋商。如果获得通过的专家组或上诉机构的报告认定，相关补贴造成不利影响，则另一成员应采取步骤消除不利影响或撤销该补贴。 但是，这些前瞻性措施均难以完全消除此前补贴所造成的影响，充其量，这些救济措施只能矫正不公平市场行为，无关市场一体化[注]参见彭岳：《论反补贴税适当金额的确定》，《环球法律评论》2013年第4期，第175—176页。。

(三)不同运行机理影响下的法律借鉴和移植

从上述分析可知，尽管WTO补贴制度与欧盟国家援助制度在整体框架上存在相似性，均含有定义、类型、执行机制和救济机制等内容，但是在内在机理上存在根本的不同。

欧盟国家援助制度旨在成员国之间建立统一内部市场。为此，欧盟委员会被赋予重任，通过“通报+审查”事前审批程序，成员国将扭曲竞争、影响成员国间贸易的补贴规制权转让给欧盟，并辅之以行政复议和司法救济来保证欧盟委员会依法履行职责。在此模式下，受到规制的国家援助被分类两类：与内部市场不相容而被禁止的国家援助以及获得委员会许可的被认为与内部市场相容的国家援助。为建立内部市场，委员会还引入了极具杀伤力和威吓性的援助回收措施。虽然该类措施饱受争议，但充分地体现出委员会借此恢复内部市场竞争秩序的政策意图。

受制于WTO制度本身宗旨的约束，SCM协定从未试图在WTO成员间建立起一体化的市场，而是通过为禁止性补贴和可诉补贴设置不同的国际救济程序以及约束各国单边反补贴措施来创造一个相对公平的国际贸易环境。在此制度下，WTO仅是各成员进行贸易谈判和解决争端的场所[注]参见WTO协定第3条。，关于给予、撤销和变更补贴政策的决定权仍牢牢地掌握在各国手中。因此，尽管GATT1994第16条和SCM协定第25条规定成员负有通知补贴的义务，但并未对之施加不利法律后果。不仅如此，SCM协定也未赋予补贴与反补贴委员会以事前审查权。与缺乏事先审批程序相对应，SCM协定无意恢复被各类补贴扭曲的国际贸易市场，而是采取前瞻性的救济方式，消除或缓解当前补贴的不利影响[注]在Australia Leather案中，美国曾要求从澳大利亚政府获得无息贷款的公司返还其利息，后又撤回该请求。有学者认为，美国之所以作出撤回决定，主要是害怕自身给予的补贴也会被要求返还。See Luca Rubini, The Definition of Subsidy and State Aid: WTO and EC Law in Comparative Perspective, Oxford University Press (2009), at 144.。

正是因为所追求的目标不同，欧盟国家援助制度和WTO补贴制度在国际机构的设置与职能安排上存在着本质差异。与之相对应，很难想象，仅仅基于公平贸易之目的，WTO成员愿意授权补贴与反补贴委员会对各国补贴进行事前审查，并决定其合法性。毕竟，如由WTO内设的国际机构来审查各国补贴政策，则意味着各成员需向WTO移交更多的补贴规制权。不仅如此，即便补贴与反补贴委员会有权审查补贴的合法性，SCM协定的相关规定以及WTO的制度架构也不足以支持委员会行使此类权能。比如，就可诉补贴而言，其非法性源于其对其他成员的利益造成不利影响。为确定是否存在不利影响，委员会必须掌握大量的信息，而且很多关于不利影响的判断必须根据补贴的实施状况而定[注]SCM协定第6.1条规定了可推定存在严重侵害的四类情形。但是根据SCM协定第31条，该第6.1条仅临时适用至2000年1月1日。因此，整体而言，对于不利影响的判断是一种事后判断，而非事前推定。。另外，与欧盟国家援助制度不同，WTO补贴制度没有补贴豁免规则，这意味着，即使补贴与反补贴委员会获得事前审查权，其法律意义也会大打折扣。可以想象，对被通知的补贴，如果委员会只能就补贴类型作出认定，而无权给予豁免或相容性判断的话，成员国必然缺乏足够动力向委员会通知相关补贴。

因此，在欧盟国家援助制度中，作为欧盟机构的欧盟委员会起到了核心作用，通过行使事前审查权和事后监督权，欧盟委员会在建立统一内部市场与追求其他合法政策目标之间寻求微妙平衡[注]See Karsten Mause and Friedrich Gröteke, The Economic Approach to European State Aid Control: A Politico-Economic Analysis, 17 J Ind. Compet. Trade 185, 187 (2017).。而在WTO补贴制度中，仍由成员占主导地位。WTO成员不仅自主决定补贴的给予、变更和撤销，还通过WTO贸易争端解决机制挑战其他成员补贴的合法性以及对进口补贴产品征收反补贴税抵消补贴对本国的不利益影响。这种运行机理上的根本差异说明，我们很难径直将欧盟国家援助制度中的执行机构和救济机制移植到WTO补贴制度之中。在设计之初，WTO补贴制度本身就是一个成员主导型的相对较弱的规制体制，贸然引入具有中央集权性质的执行体制和救济体制只会造成WTO补贴体制的混乱。

当然，运行机理不同并不意味着欧盟国家援助制度的若干规定毫无借鉴意义。其意义主要体现在如下另个方面：

首先，就定义而言，欧盟国家援助制度次级机构援助构成选择性的规定,与SCM协定的专向性规定相比更为严格。欧盟国家援助制度之所以作出严格规定，一是因为前者关于国家援助的定义包括四个要素，其中，竞争扭曲和贸易影响要素足以保证某些没有扭曲竞争和影响贸易的次级机构援助被排除在国家援助的定义之外。二是因为前者在一般性禁止国家援助之外，还规定了若干与内部市场相容的例外，即使一项次级机构援助被界定为国家援助，仍可通过寻求相容性而免受禁止。与之不同，SCM协定的专向性主要用于识别可诉补贴[注]根据SCM协定第2.3条，禁止性补贴应被视为专向性补贴。，除专向性要素之外，可诉补贴还包括对其他成员利益造成不利影响这一要素。理论上，这一要素可以将某些未造成不利影响的次级机构补贴排除在外。但是，由于SCM协定的不可诉补贴已然停止适用，如果直接引入欧盟较为严格的选择性标准，则某些可能发挥重要经济、社会价值的次级机构补贴很可能因为难以获得豁免而被误伤。因此，如要引入较为严格的选择性标准，就必须对补贴类型作出相应的变更。

其次，就类型而言，欧盟国家援助制度将援助分为两类：禁止性援助以及与内部市场相容援助。在实际操作层面，对于裁量相容援助，主要由欧盟委员会基于欧盟共同利益进行权衡来判定一项援助是否与内部市场相容。这一做法显然不同于WTO补贴体制。当前，后者仅存禁止性补贴和可诉补贴两类。考虑到SCM协定原本存在不可诉补贴的现实，现有的WTO补贴体制显然过于严格。因此，当务之急是恢复SCM协定关于不可诉补贴建制。考虑到WTO成员仅在追求公平贸易的限度内对补贴加以规制的现实，全面复制欧盟国家援助制度，赋予补贴与反补贴委员会类似于欧盟委员会的权能并不现实。在此情况下，已经失效的SCM协定第8条和第9条仍有其启示意义。第8条规定了通知审议程序，即成员应在实施之前将补贴通知委员会。应一成员要求，秘书处应审议该通知，再由委员会审议秘书处的的结果，或如未请求秘书处审议，则委员会审议通知本身。对于委员会的审议，应一成员的要求，可提交有约束力的仲裁。第9条规定了磋商和救济程序，即如一成员的不可诉补贴导致对另一成员国内产业的严重不利影响，则后者可与给予或维持改该贴的成员进行磋商。如磋商未果，提出磋商请求的成员可将此事项提交委员会。如委员会确定存在此类影响，可建议提供补贴的成员修改补贴计划。如相关计划在6个月内未得到遵守，则委员会应授权提出请求的成员采取适当的反措施。显然，与欧盟国家援助制度相比，SCM协定的上述规定更能体现对成员补贴规制权的尊重，也更有助于实行公平贸易这一政策目标。因此，即使SCM协定重新引入不可诉补贴以缓解现有过于严格的补贴规制制度，其理想的起点应是重新启用SCM协定第8条和第9条，而非授权补贴与反补贴委员会对成员国的补贴计划实施事前审批。

结 论

早在1969年，杰克逊国际贸易规制就作出如下描述：“GATT和国际贸易所面临的最基础问题之一是就‘自由贸易’是否存在适当的限制。超出该限制之外的自由贸易政策将对特定国家的社会或政治体系施加太多的一致性，或对特定国家追求其自身社会目标的自由施加过多限制。这一问题类似于一国治理结构中的‘联邦主义’事项，它提出了在地方、国家和国际权威机构之间如何适当配置权力的问题。”[注]John Jackson, World Trade and Law of GATT (New York: Bobbs-Merrill: 1969), pp. 28-29.欧盟国家援助制度与WTO补贴制度在运行机理上的差异在很大程度上印证了杰克逊的这一洞见。

欧盟国家援助制度以鼓励欧盟成员采取各类措施谋求欧洲经济、政治和社会一体化为其运行前提。在对成员国家援助行为采取总体禁止的同时，该制度又允许成员采取某些可能扭曲市场竞争，影响成员贸易，但有利于欧盟共同利益的补贴政策。为在禁止与许可之间达成微妙平衡，欧盟委员会被赋予较大的裁量权。总体而言，欧盟国家援助制度具有浓厚的中央集权行政管理特征[注]See Gustavo E. Luengo Hernandez De Madrid, Conflicts Between the Disciplines of EC State Aids and WTO Subsidies: Of Books, Ships and Aircraft, 13 Eur. F. Aff. Rev. 1, 30 (2008).。与之不同，GATT 1994第6条、第16条以及 SCM协定规制补贴和反补贴的政策目标在于促进成员间的贸易具有公平性。补贴是否应被禁止或应受限制与该补贴是否具有国际贸易公平性相关。而对贸易公平性的救济也主要由成员自主发起，如发生争议，最终依赖于贸易争端解决机制加以解决。因此，WTO补贴制度具有浓厚的司法性和成员自主性[注]参见[比]约斯特·鲍威林著，周忠海等译：《国际公法规制之冲突：WTO法与其他国际法规则如何联系》，北京：法律出版社，2005年，第89、102页。。欧盟国家援助制度与WTO补贴制度在追求的目标以及当地、国家和国际权威机构之间的权限配置是如此的不同，以至于在执行机制和救济机制方面，前者对后者几无借鉴价值。虽然欧盟国家援助制度中的“一般禁止+例外许可”有启示意义，但因为缺乏相应的国际层面中央集权机构而很难在WTO补贴制度中落地实施。WTO补贴制度欧洲化方案并不像倡导者所认为的那样理所当然。