推动农民权利保护再上新台阶—从农村土地承包法修订看农民权利保护

_党国英

2018年12月，全国人大常委会审议通过了农村土地承包法修订议案。新的农村土地承包法（以下简称“新法”）较之修改前的法律（以下简称“旧法”）变化比较大。总体看，新法体现了党的十九大关于深化农村改革的指示精神，回应了基层官员和农户对农村土地关系的许多重要关切，有利于完善农村法治，推动乡村社会经济发展。土地承包法是对我国农村基本经济制度的一个法律确认，法律修订所反映的改革理念，社会各界高度关注。

一、农村土地承包法修订的主要内容

经过修订的农村土地承包法与旧法相比，有以下几个方面的特点。

明确了农村土地承包关系长久不变的具体内涵。新法规定，农村耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年。本轮耕地承包期届满后再延长30年。党的十七届三中全会提出农村土地承包关系长久不变，但没有说明此后承包期限究竟会有多长，十九大提出第二轮土地承包到期后再延长30年。此次新法出台，是对党的十九大意见的具体落实。

强化了保护农户土地承包经营权的力度。新法删除了下述规定：“承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”新法同时规定，“国家保护进城农户的土地承包经营权。不得以退出土地承包经营权作为农户进城落户的条件”，“承包期内，承包农户进城落户的，引导支持其按照自愿有偿原则依法在本集体经济组织内转让土地承包经营权或者将承包地交回发包方，也可以鼓励其流转土地经营权。”新法不再提及“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的”农户“可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户”。

值得注意的是，此次法律修订没有出现农村土地“三权分置”字样，也未对以往长期被肯定的“增人不增地、减人不减地”政策予以明确肯定，只是对承包期内的土地调整作了严格限制。这意味着第二轮土地承包到期后，法律允许土地承包在地块、数量上作出调整。此种规定的影响后文将作讨论。

加大力度保护土地流转中受让方的土地经营权。新法继续把“土地承包经营权”看作农户从集体发包方依法获得的一项基本权利，同时认定承包权与经营权可以分离，并对土地流转中受让方的经营权作了比较详细的规定，体现了保护经营权的立法意图。新法增加的规定如“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”“土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益”“经承包方同意，受让方可以依法投资改良土壤，建设农业生产附属、配套设施，并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿”。此外还规定，“承包方不得单方解除土地经营权流转合同”，并对例外情形作了明确规定。实际上，例外情形是违约情形。新法还规定，经承包方书面同意并向发包方备案，受让人凭借通过流转取得的土地经营权，可以向金融机构融资担保，可以再流转土地经营权。

对承包主体作出明确规定。土地承包主体是个人还是家庭，过去是一个引起诸多麻烦的问题。近年来，地方在土地承包权益纠纷以及股份社股权分配中，越来越多地将农户家庭作为承包主体，同时考虑家庭成员数量的差异，这样就将集体与个人的关系，转化为家庭内部的关系。这个做法利大于弊。为防止家庭某些成员的权益在家庭内部受到侵犯，新法规定，“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”，“农户内家庭成员依法平等享有承包土地的各项权益”。

对“城市资本下农村”增加了约束条件。工商企业等社会资本到农村流转土地开展农业经营活动，特别是所谓多功能农业经营活动，被称为“城市资本下农村”，所受褒贬不一。总体看，若社会资本直接取得流转土地经营农业，通常难以保证持续盈利，经营风险比较大。很多社会资本觊觎土地用途变更所产生的利益，或依赖政府补贴获得轻松收益，不应得到支持。但是，社会资本进入农村后深耕农业产业链，效果比较好。新法注意到了这种情形，增加了条款予以应对。新法规定，“县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度”。“工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的，本集体经济组织可以收取适量管理费用”。2014年中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》指出，要探索建立工商企业流转农业用地风险保障金制度。新法与此项中央文件精神一致，但法律用语发生变化。新法的这个规定有助于防范工商企业违约时给集体和农户造成的风险。

二、关于土地承包法的进一步思考

正如新法的“总则”所陈述，此项立法的目的是“为了巩固和完善以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。应该说，从2002年此法颁布，到2009年第一次修订，再到此番修订，立法的目的得到了充分体现。认识此项法律的意义，关键要认识清楚农村现行体制的意义，而在这个问题上，社会上的意见并不完全一致，对此作适当讨论是有必要的。

（一）现行农村经济体制的历史意义

农村土地承包经营制发端于20世纪人民公社时代后期农村自发出现的“包产到组”“包产到户”。后来的改革确认了农民的创造，并由法律文件将新的制度概括为“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。且不论描述这个制度的法律用语是否精当，它所反映的这个制度的实际运行结果，却对中国历史产生了重大影响。时下关于取消承包制、退回到旧集体经济时代的声音颇为流行，很值得警惕。此番修订农村土地承包法，也是对这种思潮的一个明确回应。

土地家庭承包经营制成功的秘密，在于遵循了投入与收益相联系这一符合人类基本行为要求，使农户的投入积极性得到正常发挥。几十年的基本事实是，我国在土地基本没有增加的情况下，用更少的劳动，产出了更多的农产品；节约出大量农村劳动力给城市经济部门提供了充沛劳动资源，使“人口红利”成为中国经济长期增长的强劲动力。而旧的农村经济体制之下，投入难计量，分配搞“大锅饭”，劳动力流动遭受限制，使中国经济不可能有活水之源。任何关于退回到旧集体经济时代的理论都不值一驳。新修订的农村土地承包法有助于我们守住这个底线。

（二）承包权究竟是什么权利

农村土地承包权在法治传统悠久的国家，不是一种基本的权利范畴。我们将它翻译成英文后作“合同权”或“契约权”，其实也不很准确。说它不是一种含有交易互惠性的契约赋予的权利，是因为这种权利并不包含交易的要件，因为农户没有给“集体”付费，农户得到土地的经营权是免费的。这意味着这种权利本来是自己的，因此不需要自己给自己付费。

但我们的法律又另行规定了土地的所有者，称“集体”拥有土地所有权。财产关系的通例是，如果甲拥有某物的所有权，但乙想获得此物的占有权和使用权，且甲同意，那么乙要向甲支付对价，否则，甲的所有权没有意义。在现实经济关系中，农户无偿获得土地占有权和使用权，集体保留了对农户的土地发包权和监督权，而发包权和监督权的行使是要支付成本的，但农户却不需付费。通常，在法治成熟的国家，类似这种监督权是由政府承担的，财产拥有人会向政府纳税。难道集体在土地承包关系中的权利地位本质上是政府的角色，而不是所有人的角色？这是一个需要考究的问题。

在农户与集体的关系中，农户的角色有特殊性。不是任何人都可以从“集体”那里无偿得到土地占有和使用这种排他性权利。农户必须是“社员”，而社员身份曾经与20世纪农业合作社建立时农户的入社土地有关，在几代人之后，这种关系已经淡化，只与最早一批社员的后裔身份有关系。这又是一种很特别的关系，因为全世界极少在竞争性经济领域将财产占有和使用权与“身份”联系在一起，而与投入切断关系。即使是公共财产，一般国家只会将它的使用权与普通居民的身份联系在一起，让所有居民享受财产利益，而我们的集体经济与外来的村庄居民并无关系。

以上分析表明，我国农村的承包权本质就是一种特殊的所有权，因为取得承包权没有付费；同时也是一种较弱的所有权，因为这种权利会定期调整，即集体定期地使用“发包权”。这种权利在“社员”之间平均分配，故产权激励作用不强。另外，集体的所有权也不是“强所有权”，因为按照法律，集体必须发包土地，不能拒绝。在法律用语上，这种权利也不是什么“用益物权”，因为用益物权取得要给所有者支付合理对价。

（三）“双层经营体制”究竟有何实质意义

将现行农村经济制度称为“双层经营体制”，是政策、法律用语，实际情况如何，还需要按逻辑深入分析。

在我国农村地区，绝大部分村庄的土地由农户承包，集体已经没有土地可经营。在一些山区，按土地承包法规定，那些“不宜采取家庭承包”的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，可以用某些办法做有偿承包，且在一定条件下由非集体经济组织成员承包。这是一种特殊的承包关系，属于承包法中的“例外”情形，会引起法律解释的不一致性，这里姑且不论。关键是在这种情形下，集体也只是获得一种收入，没有多少经营空间。真正的经营者是取得承包权的经营者。

在农业相对不重要的其他经济发达地区，部分甚至全部农地已经成为非农业经营性用地，土地不便承包到户，便广泛建立了股份合作社，农户按股分红。这种情形下，大部分集体经济组织也只是出租资产，获得可供分配的出租收入。真正做资产经营的是租用土地和资产的商家。在出租管理业务中，因为股份合作社的股权很分散，管理机构中没有“大股东”；同时收益也很分散，对决策者激励作用很弱，因此这种机制下不具备企业家精神产生的条件。