美国消费集团仲裁“放弃条款”研究

王盛哲

（武汉大学 国际法研究所，湖北 武汉 430072）

美国消费集团仲裁“放弃条款”（class arbitration／action waiver clauses，以下简称：放弃条款）是消费合同中约定当事人同意放弃提起集团仲裁和集团诉讼的“强制性”仲裁条款。美国司法实践对放弃条款效力的态度一直处于分化状态，本文旨在通过实证研究考量美国放弃条款的实际应用状况及可能救济途径，并在此基础上研究消费仲裁合意标准的特殊性。

一、美国“放弃条款”概况

在美国消费合同中，仲裁条款最早被经营者用来限制消费集团诉讼的适用。仲裁条款的普遍使用最终导致20世纪80年代美国集团诉讼的衰落，集团仲裁应运而生一定程度上成为集团诉讼的替代制度。但随后为规避责任经营者普遍在仲裁协议中嵌入“放弃条款”，约定只能通过单一仲裁解决纠纷。

司法实践中美国最高法院、各巡回法院以及各州法院对放弃条款的效力的态度不一。AT＆T Mobility LLC v.Concepcion（Conception）与American Exp.v.Italian Colors Restaurant（AmericanExp.）是美国最高法院对集团仲裁态度转变的转折点，在这两个案子中大法官Scalia认为集团仲裁有违美国《联邦仲裁法案》（Federal Arbitration Act，FAA，以下简称：法案）并坚持执行含有放弃条款的仲裁协议。①AT＆T Mobility LLC v.Concepcion与American Exp.v.Italian Colors Restaurant是美国最高法院对集团仲裁态度由支持到排斥的转折点，并直接关系放弃条款的解释。在Conception案中，美国最高法院以5－4的微弱优势认为集团仲裁不符合仲裁的本质要求并最终执行了仲裁协议；在AmericanExp.案中，美国最高法院推翻自己之前确立的法定权利的实现的抗辩规则，要求严格执行仲裁协议。此外，在CompuCredit Corp.v.Greenwood与DirecTV，Inc.v.Imburgia这两个案件中，美国最高法院表达了相似的观点。自此之后部分巡回和州法院“被迫”选择遵从Conception与AmericanExp.并执行放弃条款。但以加州、密苏里和华盛顿的州法院为代表的其它法院通过发明新的解释方法仍然拒绝执行放弃条款。整体而言，美国法院对放弃条款的态度一直呈分化状态，其中第四、第五、第十一巡回法院以及犹他州法院倾向于执行放弃条款；加州、密苏里、华盛顿、新泽西的州法院以及第一、第九巡回法院倾向于拒绝执行放弃条款。[1]（P245）

二、美国“放弃条款”可执行性辨析

对法案第2条的不同解释是导致美国有关集团仲裁“放弃条款”实践分化的根源。根据规定，仲裁协议“应当有效、不可撤销并获得强制执行，除非有法律或其他衡平法中可撤销合同的理由。”①The Federal Arbitration Act，section 2.反对者以显失公平（unconscionability doctrine）或阻碍消费者实现法定权利（vindication of statutory rights）为由拒绝执行放弃条款；支持者认为法案的目的在于保障仲裁的灵活和高效，集团仲裁与此不符且法案应得到优先适用（preemption of the FAA）。

（一）《联邦仲裁法案》第2条

自从1925年法案颁布实施以来，美国最高法院和美国国会表现出了强烈的支持仲裁的倾向。尤其通过对法案第2条“要求仲裁协议与其他合同得到平等的对待”这一含义的解读，仲裁协议常常会获得执行。在Moses H.Cone Memorial Hospital v.Mercury Constr.Corp案中，美国最高法院指出“法案第2条表明支持仲裁已发展成为一种联邦政策。在该项法案下，任何怀疑事项可仲裁性的争议均应在国会支持仲裁的背景下考量。”②Moses H.Cone Memorial Hospital v.Mercury Constr.Corp.，460 U.S.1，（1983）.

法案第2条的保留条款要求仲裁协议与其他合同得到平等的对待。自Doctor＇s Associates，Inc.v.Casarotto起，任何将仲裁协议与其他合同“区别对待”的行为均被禁止。DirecTV，Inc.v.Imburgia（DirecTV）中加州上诉法院拒绝执行放弃条款的判决被美国最高法院驳回的理由即是加州法院在解释仲裁条款时将仲裁协议与其他合同区别对待。[2]（PP463－468）

在这种支持仲裁的背景下，法案的适用范围被不断拓宽，并最终扩展至消费者保护领域，如今包括日常健康护理、金融保险、电信服务等领域均可适用。与欧洲制定特殊的消费者保护法律不同，美国通过普通的合同法来规制消费者市场，并且仲裁也被视为解决消费者纠纷的重要路径之一。[3]（PP34－35）消费仲裁与其他仲裁并无区别，且对消费合同中仲裁条款的抗辩亦与其它仲裁协议一样，即只能通过普通的合同法抗辩或证明美国国会有相反的意向。

（二）“放弃条款”可执行之辨析

1.仲裁本质论

“仲裁本质论”的核心观点是集团仲裁不是仲裁，认为集团仲裁不符合传统仲裁快捷、简易、实用、灵活且以双边为主的特点，并在Stolt－Nielsen SA v.AnimalFeeds International（Stolt－Nielsen）后成为焦点。Stolt－Nielsen主要涉及集团仲裁沉默条款（silent clause）③沉默条款（silent clause）是指当事人未明确约定是否可适用集团仲裁的仲裁条款。的解释，大法官Alito在撰写的多数判决意见中认为在当事人未明确授权集团仲裁的情况下，仲裁庭无视法案及纽约州的法律同意集团仲裁属于越权，且法案的主要目的在于“保证仲裁协议如约定的内容得到执行（to be enforced as written）。”仲裁是一种合意，任何人不得被强制仲裁，况且“集团仲裁极大的改变了仲裁的本质，不再具有传统仲裁经济、便捷和高效的优势，因而当事人对集团仲裁的同意不能从默示的行为中推知”。④Stolt－Nielsen SA v.AnimalFeeds International，130 S.Ct.1758，（2010）.

集团仲裁有违传统仲裁的本质这一论断很快被用于放弃条款的解释中。在Conception案中大法官Scalia代表撰写多数意见，他认为“保证仲裁程序的灵活性（informality）是关键所在，如此当事人即可根据需要灵活控制程序从而降低费用并尽快解决纠纷；而集团仲裁要求程序的正规性（formality），恰恰牺牲了这种优势”，因而集团仲裁与法案的精神不符且法案优先于州的法律得到适用。故而根据法案第2条，既然当事人已“同意”放弃条款，仲裁协议即应如约定的内容得到执行。[4]（PP1748－1751）紧接着在AmericanExp.中，大法官Scalia代表多数写了同样的判决意见。

美国最高法院有关“集团仲裁违背仲裁本质”的论断一直以来饱受争议。在Conception案中大法官Breyer驳斥多数意见认为法案第2条的首要目的是保证执行仲裁协议“纸面内容”的观点，他在不同意见中指出法案第2条的目的是保证仲裁与诉讼得到平等的对待；并进一步指出集团仲裁在加州等地已得到广泛应用且被大家认可，多数意见认为集团仲裁不是仲裁的观点与实践不符。[4]（PP1758－1759）

Gary Born教授则指出仲裁是一个不断发展的概念且历史上存在多种不同的形式。自1925年法案颁布实施以来，仲裁的概念被不断发展延伸以适应经济、社会和科技的发展变化，表现之一就是多方当事人仲裁（multi－parties’arbitration）的应用。他进一步批评大法官Scalia的观点并指出仲裁的关键不是程序的灵活和经济，而是当事人意思自治。[5]（PP39－42）S.I.Strong教授则认为集团仲裁在当事人数量、争议数量以及当事人和仲裁员的关系等各方面与传统的多方当事人仲裁并无区别。[6]（PP268－269）

在放弃条款的解释中“仲裁本质论”更近似于伪论证。在解释沉默条款时仲裁本质论尚有一定的说服力：由于当事人没有明示同意授权进行集团仲裁或合并仲裁，因而不能强迫当事人进行自己没有同意的更贵的灵活性较低的程序。但仲裁本质论不适用于放弃条款的解释。放弃条款的核心是消费者被迫签署了含有放弃条款的仲裁协议，如此仲裁协议应否得到执行的问题。此时相较于仲裁的经济和灵活，仲裁的合意性才是需要探讨和关注的重点。

2.法案的优先适用

支持放弃条款的另一个主要论断是法案的优先适用。支持仲裁早已是法案和联邦的基本政策之一，法案第2条要求平等的对待仲裁协议与其它合同，特别针对仲裁协议的判例或法律会被认为与法案相违背，此时在无法证明国会有相反命令的情况下法案将得到优先适用，而仲裁协议也将如约定的内容得到执行。早在Southland Corp.v.Keating（Keating）案中，美国最高法院就确立了法案的实体性适用规则（substantive application）。Keating法院虽未就放弃条款的可执行性直接作出裁定，但以加州法律特别针对仲裁协议为由最终认定法案的适用优先于加州特许经营投资法。①Southland Corp.v.Keating，465 U.S.1，（1984）.

此后，法案的优先适用逐渐成为应对州法律或判例排斥仲裁协议中放弃条款的主要论断之一。在Conception案中，美国最高法院判定法案第2条的适用优先于加州判例Discover Bank，理由是Discover Bank使所有消费合同中的放弃条款因显失公平而无效，这种特意针对仲裁条款的行为与法案第2条的要求不符。[4]（PP1746－1748）在最近的DirecTV案中，美国最高法院用同样的解释方法优先适用了法案。在加州法院使用加州法律解释合同并拒绝执行放弃条款后，美国最高法院指出问题不是加州法院的解释方法是否正确，而是加州法院在解释仲裁条款时使用了不符法案要求的加州法律。[2]（PP468－471）至此，若各州法院在解释放弃条款时未能严格遵守法案第2条的要求将仲裁协议与其它合同平等对待，虽然依解释所适用的法律或判例应拒绝执行放弃条款，但往往会得到法案优先适用并执行仲裁协议的结果。

（三）“放弃条款”不可执行之辨析

由于美国不区分消费仲裁和其他仲裁，根据法案第2条的规定普通的合同法抗辩可以作为消费仲裁协议的抗辩理由，即欺诈、胁迫或显失公平。实践中对消费放弃条款的抗辩常常是显失公平或证明其阻碍消费者实现法定权利。

1.显失公平之抗辩

在美国普通的消费者保护法不能对抗仲裁协议的执行，实践中最常用的是显失公平这一普通合同法抗辩。根据美国统一商法典，显失公平指“在合同订立时过于偏袒一方或由于不对等的谈判权力导致风险分配不均衡”的合同条款，该抗辩旨在“预防压迫或防止意外的不公正的‘惊喜’”。②Uniform Commercial Code，art.2－302.显示公平包括程序上的显失公平（procedural unconscionability）和实体的显失公平（substantive unconscionability），程序上的显失公平重在关注谈判权力的不对等，晦涩的合同条款、无协商的“接受或放弃”条款（take it or leave it）等均是此类；实体上的显失公平指合同条款过于严苛或不合理的偏袒一方、重点关注合同条款的实质内容。实践中联邦及各州法院对显失公平抗辩的具体解释和要求不尽相同，仅具有单一方面的显失公平或二者皆备均有可能构成成功的显失公平抗辩。对放弃条款的抗辩亦是如此，以下结合美国实践仅对最具代表性的加州、密苏里州和华盛顿州的情况予以介绍。

加州成功的显失公平抗辩要求同时具备实体和程序两个方面。早在Szetela v.Discover Bank（Szetela）中加州上诉法院就解释了两方面的显失公平并拒绝执行放弃条款，法院进一步解释强制仲裁协议并非当然显失公平，但放弃条款例外，因为该条款对消费者而言不仅过于严苛和不公正，而且给予被告通过不正当商业行为获利且免遭惩罚的机会，故而放弃条款牺牲消费者权利且使经营者免予处罚的本质违反了加州的公共政策。③Szetela v.Discover Bank，118 Cal.Rptr.2d 862，（Ct.App.2002）.

在Discover Bank v.Superior Court（Discover Bank）中加州最高法院对放弃条款是否构成显失公平发明了著名的“三步判断法”，并使该案成为有关放弃条款的经典判例之一。在该案中，加州最高法院否定Szetela法院认定放弃条款当然显失公平的论断，取而代之提出三步判断法：首先，若仲裁协议表现为主合同的附属协议使消费者没有选择的余地，则构成程序上的显失公平；其次，强制合同订立时可预见对方将遭受小额损失；最后，有较强谈判能力的合同订立方有意欺骗大量消费者的小额权益。④Discover Bank v.Superior Court，30 Cal.Rptr.3d 76，（2005）.

Discover Bank很快成为各州和各巡回法院判定放弃条款显失公平的依据，这种情形一直持续到Conception。美国最高院在Conception案中认定法案第2条的适用优先于Discover Bank后，加州法院采取迂回路线变相解释Conception支持显失公平抗辩。如在Sanchez v.Valencia Holding Co.，LLC案放弃条款的解释中，加州最高法院指出Conception仅排除了Discover Bank的适用，但未排除显失公平作为一般的合同法抗辩的可适用性。①Sanchez v.Valencia Holding Co.，LLC，61 Cal.4th 899，（2015）.

密苏里州的显失公平抗辩亦要求实体和程序两个方面，实践中两方面的关系处理类似于加州处于浮动状态，越多程序上的显失公平则实体方面的显失公平的证明责任越低，反之亦然。②Whitney v.Alltel Communications，Inc.，173 S.W.3d 300，（Mo.Ct.App.2005）.显失公平抗辩是密苏里最常见的对抗仲裁协议的抗辩之一。Conception后，密苏里法院采取了类似于加州的迂回路线以达到自己的目的，一方面支持美国最高院Conception案的判决，认为Discover Bank有导致所有强制放弃条款显失公平的风险；另一方面通过解释Conception避开Conception的适用。如在Brewer v.Missouri Title Loans中，密苏里法院首先承认法案第2条应优先于Discover Bank得到适用，因为Discover Bank是特别针对仲裁协议放弃条款的判例；接着法院以Conception仅适用于Discover Bank而没有排除普通的显失公平抗辩为由拒绝在该案中适用Conception；此外，密苏里法院没有特别针对放弃条款、转而考虑建立针对整个仲裁协议的显失公平抗辩，最终法院以显失公平为由认定整个仲裁协议无效。③Brewer v.Missouri Title Loans，364 S.W.3d 486，（Mo.2012）.

华盛顿州法律上具备程序或实体单一方面的显失公平即可构成成功的抗辩，但实践中多为实体的显失公平抗辩，极少有单一程序的显失公平构成成功的抗辩。在Scott v.Cingular Wireless案中，华盛顿州法院判定该案涉及的放弃条款显失公平，理由是放弃条款剥夺了消费者集体提起诉讼和仲裁的权利，阻碍了华盛顿州《消费者保护法案》的适用，不仅损害了消费者权益，更使经营者有通过不当商业行为获利的机会。法院进一步指出嵌入的消费者友好条款不能抵消放弃条款所造成的危害，因为“拆分包含1，700万件单一诉讼的集团诉讼所得到的诉讼数量不是1，700万件单一诉讼，而是零件，只有疯子会为了30美元的损失诉诸法院”。④Scott v.Cingular Wireless，161 P.3d 1000，（2007）.Conception后，华盛顿州法院同样发明了新的解释方法。在Gandee v.LDL Freedom Enterprises，Inc.中，华盛顿州法院指出当前案例与Discover Bank不同因而Conception不得适用，同时该案中仲裁协议确实阻碍了消费者实现自己的法定权利而“败者付费”的条款明显偏袒经营者，并最终认定含有放弃条款的仲裁协议显失公平。⑤Gandee v.LDL Freedom Enterprises，Inc.，293 P.3d 1197，（2013）.

2.法定权利实现之抗辩

“实现法定权利”是拒绝执行放弃条款的另一个主要抗辩。实现法定权利是在司法实践中由法官发明的抗辩事由，最早被用来对抗司法对仲裁的敌意并保证仲裁协议的执行。美国最高法院在Mitsubishi Motors Corp.v.Soler Chrysler－Plymouth，Inc中曾指出当仲裁协议不影响当事人实现法定权利时应得到认可和执行。相应地，如果仲裁协议影响当事人实现自己的法定权利，则不应执行。[7]（P172）

Green Tree Financial Corp.－Alabama v.Randolph（Randolph）是美国第一例将实现法定权利作为对抗仲裁协议执行抗辩事由的案件。在该案中原告主张放弃条款使自己个人仲裁的维权成本过高，以至于法定权利无法实现；美国最高院回应承认阻碍法定权利的实现可以成为对抗仲裁协议执行的事由，同时指出原告需为此承担举证责任。⑥Green Tree Financial Corp.－ Alabama v.Randolph，531 U.S.79，（2000）.该案明确了实现法定权利可以成为对抗放弃条款的有效抗辩，自此大量含有放弃条款的仲裁协议因阻碍消费者实现法定权利这一抗辩的成功主张而无法执行。

但AmericanExp.从根本上断绝了实现法定权利这一抗辩适用的可能性。在该案中尽管原告充分证明放弃条款使他们无法实现自己的法定权利：相对于高达100万美元的案件费用，没有人会为1.285万美元或3.8549万美元的赔偿提起单一仲裁。大法官Scalia在代表多数撰写的判决意见中却变相解释Randolph：“尽管巨额的开销已经阻断寻求救济的路径，但反垄断法无意为当事人的每项诉求提供可承担的救济途径，法定权利实现之抗辩只有在损害公共利益的情形下才能提起”。⑦American Exp.v.Italian Colors Restaurant，133 S.Ct.2304，（2013）.

案件判决一出便争议不断，大法官Kagan在不同意见中写道多数派“给了处于垄断地位的经营者通过一纸合同免除自己责任且剥夺受害人通过法律寻求救济的任何途径的机会”；⑦第二巡回法院在初审和重审该案时均坚持认为放弃条款剥夺了原告获得救济的唯一机会；①In Re AmericanExp.Merchants’litigation，554 F.3d 300，320 （2d Cir.2009）；In Re AmericanExp.Merchants’litigation，634 F.3d 187，198（2d Cir.2011）.更有评论指出AmericanExp.是美国历史上最差的仲裁判决，因为它几乎阻断了消费者、雇员和股东提起集团诉讼和集团仲裁的所有可能。[8]（P4）AmericanExp.不仅在事实上剥夺了消费者通过反垄断集体诉讼寻求救济的机会，而且使Randolph所确立的实现法定权利之抗辩名不副实。在该案之后，第二巡回法院被迫放弃其在AmericanExp.中的坚持，并在Sutherland v.Ernst＆Young LLP的判决意见中写道：“尽管巨大的经济压力客观上已经阻碍原告实现自己的法定权利，但AmericanExp.迫使本庭得出原告的诉求在经济上不值得保护的结论”。②Sutherland v.Ernst＆ Young LLP，726 F.3d 290，（2d Cir.2013）.

三、“放弃条款”适用评析

（一）“放弃条款”的滥用

美国金融消费保护总局于2015年发布的《仲裁研究》（Arbitration Study）对仲裁协议放弃条款进行了全面的调研。据报告显示，2013年后几乎所有的消费仲裁协议都包含放弃条款（如图1）：③The Arbitration Study，section 2.

图1

以上数据清晰的显示放弃条款在实践中已经到了滥用的地步。对经营者无限制使用放弃条款的纵容已在事实上剥夺了消费者获得救济的机会和权利。大法官Kagan指出虽然并非所有放弃条款都当然无效，但至少应为消费者提供一个经济的救济途径和一些胜诉的机会。在严重依赖私力救济的美国，放弃合并诉讼或仲裁的程序权利实质上相当于实体权利的放弃，[9]（P1897）而处于弱势地位的消费者往往没有任何协商仲裁协议的机会和能力、对于强制性的放弃条款只能被动接受。Jean R.Sternlight教授甚至指出由于放弃条款的抗辩成本过高，大部分律师和当事人会在掌握事实和证据的情况下选择放弃对抗。[10]（P100）

（二）“放弃条款”的可能应对机制

1.契约合意v.知情合意

仲裁的本质在于合意，判断仲裁合意的标准有两类，一类是约合意（contractual law standards of consent）；另一类是知情合意（informed consent／fairness－oriented consent）。契约合意是判断仲裁合意的主流标准，该观点认为仲裁即契约，强调仲裁的私权属性和当事人的意思自治。[11]（P214）契约合意主张程序契约自由的最大化，认为当事人自由协商与订立的合同理应得到法院的执行。法案即是契约合意的代表，美国最高法院多次表示：“仲裁即合同，仲裁协议需如当事人所约定的内容得到严格的执行”。

契约合意与商事仲裁的发展需求相一致。为促进国际商事仲裁的发展，国际商事仲裁协议合意的判断标准一般较为宽松。仲裁协议形式有效性的普遍判断标准即是存在“书面”或“书面形式”的仲裁协议，如《纽约公约》书面形式的判断标准是“当事人签字或存在信件或电报的交换凭证”；④The New York Convention.《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的书面形式可以载于“任何形式”。⑤The Model Law 2006.即存在正式或非正式的签名、书面或口头的信息交换，以及实际履行或默示同意均有可能被视为国际商事仲裁达成合意的证据。[11]（P742）法案的合意标准相较于《纽约公约》更为宽松，它只要求“书面”协议但对签名或信件的交换无特殊要求，[2]实践中通过口头或行为的默示同意如履行合同、收到含有仲裁协议的账单（a bill stuffer）或提及的其它存在仲裁协议的合同（reference to other contracts）均可构成仲裁协议的同意行为。由于美国不区分消费仲裁和商事仲裁，以上标准在消费仲裁协议中同样适用。

法案商事仲裁契约合意的判断标准无可厚非，但该标准应用于消费仲裁的合理性值得商榷。商事仲裁承担着分摊法院压力、迅速解决纠纷并促进商贸发展的责任。在商事仲裁中，天平会稍微倾向于效率价值而非公正价值，因为时间即金钱。尤其法案在颁布之初更承担着去除司法对仲裁敌意态度的任务，此时最大限度的促成仲裁合意，达成并执行仲裁协议无疑具有巨大的价值。此外，商事仲裁协议多发生于有相同或相似谈判能力的经营者之间，他们能力对仲裁协议中的具体条款进行谈判和协商，这使得经营者之间的商事仲裁协议更容易保证最低限度公正的存在。但消费者不同，消费者的“同意”源于对仲裁协议的无知和无力。

形式上的合意标准对于判断初步合意有重要作用，但形式上合意的达成不等于实质合意的实现。当事人是否有达成合意的真实意图和当事人认同被合同约束的具体事项均是判断合意是否达成的重要要素。消费者受仲裁协议约束的真实意思表示才应是判断仲裁协议是否达成的要素。美国最高法院驳回显失公平之抗辩和法定权利之抗辩的最终落脚点即是法案的优先适用，已达成“合意”的仲裁协议需要得到认可和执行。但《仲裁研究》数据显示有87%的消费者错误的以为自己没有签署仲裁协议；另至少有80%的消费者对所签署的仲裁协议的含义有误解；54.4%的消费者表示不知道在存在强制仲裁协议的情况下能否诉诸法院，38.6%的消费者认为仲裁协议不影响法院的管辖权，只有7%的消费者知晓仲裁协议排斥法院的管辖。即使消费者明确了解放弃条款的含义不同意协议内容，在1007份合同样本中只有一份合同给消费者提供了退出的机会。①The Arbitration Study，section 2.

知情合意与契约合意相对，与契约合意的主要区别有两点：一是它要求仲裁协议必须醒目以使消费者知晓仲裁协议的存在，即模糊、小字印刷和交叉指引到其它合同的仲裁协议（cross－reference to other contracts）不符合合意的要求；二是知情合意要求合同条款对消费者合理易懂，即晦涩难懂的仲裁协议亦不符合合意要求。[12]（P175）

欧洲消费仲裁对仲裁协议合意的要求即高度近似于知情合意。在奥地利，消费仲裁协议必须经消费者亲手签署且消费者在签署仲裁协议前必须得到专业的法律咨询、法律咨询需告知消费者仲裁与诉讼的区别；在德国，仲裁协议必须在主合同之外以单独的形式出现以提醒消费者，避免对消费者成为意外的“惊喜”。[13]（P124）欧盟更提出“明确同意”（specific acceptance）的标准，根据《欧盟议会及理事会2013年5月21日关于消费者争议的替代性纠纷解决机制的指令》的要求，ADR程序欲对消费者产生约束力必须得到消费者的明确同意。明确同意标准不仅要求经营者告知消费者同意仲裁意味着放弃法院管辖，并且类似于德国要求仲裁协议区别于其它合同条款以单独的形式出现。②Directive 2013／11／EU of the European Parliament and of the Council of 21 May 2013 on Alternative Dispute Resolution for Consumer Disputes and Amending Regulation（EC）No 2006／2004 And Directive 2009／22／EC.此外，欧盟禁止争议前的消费仲裁协议，如果消费仲裁协议订立于争议发生之前，则该仲裁结果对消费者没有约束力。③Council Directive 93／13／EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts.显然相较于消费者的弱势地位知情合意更适于消费仲裁。

2.当事人合意之抗辩

虽然法案不承认知情合意，且美国最高院一直固执地执行非合意的放弃条款。但《公平仲裁法案（草案）》（2017）（Arbitration Fairness Act）已认识到针对商事争议的契约合意在应对特殊民事法律关系时的局限，它试图全面禁止雇佣合同、消费者合同、反垄断合同及其它民事合同中的争议发生前的仲裁协议。④Arbitration Fairness Act of 2017，§402.尽管该法案欲通过必定阻力重重，但从实践发展看缺乏合意可能成为针对放弃条款的新的抗辩趋势。

2014年第九巡回法院在Knutson v.Sirius XM Radio Inc.中支持了上诉人认为包含放弃条款的仲裁协议缺乏合意的主张。在该案中，被上诉人在产品试用期结束后给原告发了一封含有仲裁协议的电子邮件，该仲裁协议要求消费者放弃行使集团仲裁与集团诉讼的权利，但上诉人主张自己从未打开过该电子邮件因而该仲裁协议的订立缺乏合意。对此第九巡回法院回应称：“仲裁即合意，在缺乏合意的情况下任何人不得被强制仲裁。”⑤Knutson v.Sirius XM Radio Inc.，771 F.3d 559，（9th Cir.2014）.在Nguyen v.Barnes＆Noble，Inc.中，第九巡回法院同样认为缺乏合意的放弃条款不得执行，并进一步要求经营者的“通知义务”，指出经营者仅将仲裁协议放到网上不足以作为达成合意的证据，经营者必须履行合理的“通知义务”使消费者注意到该合同的存在。⑥Nguyen v.Barnes＆ Noble，Inc.，763 F.3d 1171，（9th Cir.2014）.

2016年第七巡回法院同样在Sgouros v.TransUnion Corp中驳回经营者据仲裁协议放弃条款要求单一仲裁的动议，并拒绝执行缺乏合意的点击仲裁协议。第七巡回法院在判决意见中写道：“经营者需要尽到合理的‘通知义务’以保证消费者能清晰的注意到所有的合同条款。”①Sgouros v.TransUnion Corp.，817 F.3d 1029，（7th Cir.2016）.在Jackson v.Payday Financial，LLC中，第七巡回法院使用不同的措辞表达了同样的观点，指出仲裁协议因“原告不能‘理解’自己所‘同意’的仲裁协议而显失公平”。②Jackson v.Payday Financial，LLC，764 F.3d 765，（7th Cir.2014）.

近期美国最高法院在U.S.Legal Services Group，L.P.v.Atalese中以缺乏合意作出了与第九和第七巡回法院类似的判决意见。该案涉及的仲裁协议隐藏在经营者提供的长达23页的主合同中，对此美国最高法院指出：“合意要求当事人能‘理解’自己所同意的合同条款，包括仲裁协议在内的任何要求当事人放弃权利的合同条款必须以清晰、易懂且合理的方式呈现给消费者”。③U.S.Legal Services Group，L.P.v.Atalese，135 S.Ct.2804（2015）.该案表明美国最高法院已对过去过度解释法案优先适用的行为表现出了限制倾向。

尽管知情合意不为美国法案所明确认可，近年来的美国司法实践已经显示在消费仲裁中“缺乏合意”可以成为对抗仲裁协议包括放弃条款执行的抗辩事由。美国第九、第七巡回法院及最高法院均对消费仲裁的合意提出了类似于“知情合意”的判断标准：仲裁协议需要以平实易懂的语言呈现给消费者，并且经营者需要尽到合理的通知义务以使消费者能注意到且能读懂仲裁协议。

四、结 语

美国集团仲裁放弃条款的司法实践一直处于分化状态，反对者依靠显失公平之抗辩与法定权利的实现之抗辩对抗放弃条款的执行；支持者则依靠仲裁本质论和法案的优先适用确认和执行仲裁协议。但Conception和AmericanExp.过度强调仲裁协议的执行，这一态度在事实上剥夺了小额分散性消费者寻求救济的途径。放弃条款作为强制性消费仲裁协议的这一特质使得“缺乏合意”成为当下美国司法实践对抗放弃条款的新的发展趋势。美国放弃条款的教训表明消费仲裁与商业仲裁应区别对待，且知情合意更适于消费仲裁的合意要求。