律师见证在行政领域的应用、问题与对策

摘 要 律师见证一开始是在民事领域实施并迅速“走红”，律师见证作为“私证”正一步步渗透到行政领域，参与到行政行为中。但是行政领域的律师见证还存在着诸多问题，在行政行为中由行政主体和行政相对人共同委托律师见证，见证中更加注重被见证行政行为的合法性，同时推动我国证明体系改革，提升律师见证的法律地位，将更好的实现律师见证制度介入行政领域。

关键词 律师见证 行政行为 合法性

作者简介：官精灵，三峡大学法学与公共管理学院硕士研究生。

中图分类号：D926.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.197

律师见证制度进驻行政行为，律师见证业务在行政领域的蓬勃发展不仅是律师行业的福音，也是行政机关及广大民众的福音。律师见证不但可以保障行政行为的合法性、真實性、公正性，也可以增强行政行为的权威性和稳定性。但是由于律师见证制度本身存在的问题以及行政领域的特殊性，行政领域的律师见证制度还需进一步完善。

一、律师见证及其在行政领域的应用

原对外贸易经济合作部1996年7月2日颁布的《关于印发<机电产品出口招标办法>的通知》第二十九条“招标工作由注册律师进行法律见证，并出具律师见证书”，这是律师见证第一次直接以文字表达的形式出现在部门规章中。原对外贸易经济合作部1998年4月28日颁布的《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》第五条“对于已经批准成立的企业，因严重亏损或其他原因而无法继续经营的，确需解散的，且合资、合作一方或数方股东所委派的董事两年以上不出席或者不招募董事会会议，致使企业董事会不能做出企业解散的有效决议，经其他股东多次书面催告，仍无任何音信的，经中国公证机关公证或律师见证，其他股东可以向企业原审批机关申请解散企业……”更是第一次将公证处公证与律师见证相提并论。虽然律师见证直接文字表述及应用出现较早，但是全国人民代表大会常务委员会1996年5月15日颁布的《中华人民共和国律师法》并未将律师见证列为一项明确的法律服务，也未对“律师见证”进行准确的定义。即便如此，法学界和律师界的普遍观点还是认为律师见证是包含在《律师法》第二十八条、第六项中的“非诉讼法律服务”。律师见证的准确定义出现在2007年中华律师协会制定的《律师见证工作细则》中的第二条，“律师见证是指律师应客户的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。”

可见，虽然律师见证的出现、合法化及应用是很早之前的事，但是律师见证的定位却出现的比较晚，且法律地位不明。从律师见证以直接文字表达出现的法律文件可以看出，律师见证最早出现的领域是涉外经济事务。现如今，律师见证被视为与“公证”相对的“私证”已经在民事领域风靡，正一步步渗透到行政领域。

很多地区都对政府的采购行为实施律师见证制，例如山东省济南市已经全面开始实施政府采购的律师见证制，委托律师对政府采购、招投标、政府谈判等方面提供专项的律师见证服务以及相关法律事务的咨询。现在，律师见证不仅仅是介入政府采购、招投标等带有一定经济色彩或者说民事性质的行政行为，也开始介入不带任何经济色彩的行政行为。例如湖北省宜昌市远安县洋坪镇政府对于部分非法占地行政处罚决定的强制执行也实施了律师见证制度，委托本单位法律顾问以外的律师事务所对行政处罚决定强制执行过程的真实性、合法性进行律师见证。

那么行政领域为什么会允许律师见证这一“私证”的进入并且成为一种风尚更有甚者成为一种制度建设呢？

首先，实施见证的律师和律师事务所是相对于行政机关的第三方机构，对于行政相对人而言，是独立于行政机关和行政相对人而存在的，是中立的，不属于“官方阵营”，其公平性比较可信。

其次，律师见证主要是对行政事务的合法性和真实性进行审查和见证，在行政行为的实施过程中行政行为的合法性可以得到有效保障，不合法的行政行为可以由律师直接指出，行政机关予以取缔或改正 ，促使行政行为的合法化，推动法治建设的进程。

再次，基于行政相对人对于律师见证公平性的认可，以及对行政行为真实性、合法性的保障，行政机关作出的行政行为的权威性和稳定性可以得到更好的保障，更容易建立起国家信赖及国家荣誉感。

最后，律师见证会对见证的整个过程进行记录，对于见证行政行为的相关资料进行收集、整理并作出律师见证书。对于行政机关和行政相对人来说都不失为证据保存的有效途径之一，减少行政主体及相对人在争讼阶段证据收集的成本和压力。

二、行政领域律师见证存在的问题

虽然律师见证对于行政行为的公平性、合法性、真实性以及权威性有了一定的保障，但是由于律师见证制度在行政领域实施过程中某些因素的影响，以及律师见证制度本身存在的问题使得律师见证制度在行政行为中的作用并不十分突出。

首先，行政机关单方面委托挑战律师见证的公平性。律师见证制度进入行政行为，见证的律师和律师事务所是独立于行政主体的，但是一般是由行政主体单方面委托律师事务所，未经过行政相对人的同意。对于行政相对人来说，其公平性和信赖度尚待提高。

其次，律师见证重亲临，行政行为合法性无法全面保障。律师见证是对于自己亲眼所见的当事人权利义务关系明确的、不存在争议的法律行为和法律事实的真实性、合法性予以证明的单项的法律事务。通俗的来讲，律师只能见证所见到的法律行为及法律事实的真实与合法。虽然《律师见证工作细则》明确规定了律师在见证过程中需要尽到合理的审查义务，但是在实践操作中，律师见证所审查的材料都由见证的委托方提供，这些材料来源和真实性、合法性无法得到保证。如说对于行政强制执行过程的律师见证，一般只针对行政强制执行过程的合法性、真实性进行见证。而合法性审查一般也只包括行政强制执行的主体的合法性审查、行政强制执行程序的合法性审查、行政强制执行过程等的合法性审查，却未对行政处罚主体合法性、行政处罚作出程序合法性、行政处罚决定的合法性进行审查。

最后，律师见证书法律地位不明确，作为证据证明力薄弱。律师见证对见证过程的证据进行保存，是律师见证的基本功能之一，而律师见证书作为证据其性质证明力问题是律师见证制度本身就存在的问题。因为律师见证是属于社会中介机构的见证，源于当事人意思自治，不同于代表国家权力的公证机关，其本身没有强制执行的效力，因此律师见证书在行政诉讼程序中只能作为一般证据提供，法庭会对其进行审查，其证明力也次于作为公文书证的公证文书。因此，律师见证书的公信力有待提高。

三、行政领域律师见证制度的完善

就目前我国律师见证介入行政行为的情况来看，笔者认为应该从以下几方面来进行完善，以达到律师见证介入行政领域之初衷。

首先，共同委托律师事务所保证律师见证的中立性。在对行政行为的律师见证，应该由行政主体和行政相对人共同委托，只有在行政主体与行政相对人双方共同委托的情况下，行政相对人才会从内心认可律师见证的中立性，认为律师见证是公平的、可信的，从而为见证的稳定性奠定基础。

其次，重视合法性审查，改变律师见证的重真实性轻合法性的现状。律师见证重真实性轻合法性的现状主要是由于行政领域的律师见证没有从法律层面上形成制度架构。因此：

第一，要明确律师见证的法律地位。除了律师协会的行业规范外还必须从法律层面上明确律师见证制度。

第二，立法中明确律师见证的审查义务，特别是合法性审查。对于律师见证新发展的行政领域，必须明确哪些行政行为必须见证，哪些行政行为可以见证 ，行政行为的见证必须具备哪些条件。比如说对于行政强制执行的见证就不仅需要对行政强制的主体、行政强制行为的合法性进行审查，还应“溯及既往”，对行政处罚决定进行合法性审查，对行政处罚决定的主体、作出程序等等进行合法性审查。

第三，明确律师见证的法律责任。除了律师作为特殊群体的存在其本身需要承担的法律责任之外，还需要在律师见证的过程中承担哪些具体的法律责任，增强律师见证的严肃性、可信度。

最后，提高律师见证的法律地位，推动律师见证和公证制度改革。对于当事人来说与具备公文书证证据性质以及强大证明效力、执行效力、要件效力的公证文书相比，律师见证的法律地位有些尴尬。律师见证源于当事人的意思自治，在訴讼中律师见证书作为证据时只能作为一般的证据提交法庭，法庭还要对其进行审查，然后决定能否予以采信，其证明力更是次于作为公文书证的公证文书。要想改变这一现状就必须从法律层面提高律师见证的法律地位，推动律师见证和公证制度改革，建立公证机构公证和律师见证共同组成却各有侧重的国家证明体系。在改革后的证明体系中，律师见证与公证是并行而立的，公证文书和法律意见书没有证明力及公信力大小之分。律师见证作为第三方社会机构应侧重于在某些行政领域中，即行政主体及行政相对人趋于对抗或平等法律地位的行政领域。而带有国家权力和国家强制力的公证则应侧重运用于代表国家权力的事务管理中。而对于民事领域，当事人就享有完全自主选择权，可以根据自己的意思自治选择律师见证还是公证。当然，改革后的证明体系对律师见证的要求更加严格。证明体系的改革不仅仅可以增加律师见证的公信力，推动律师见证业的蓬勃发展，也将对我国证明体系的进一步完善起到积极作用，推动依法治国的进程。

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