刑事诉讼中专家意见的法律属性问题研究

摘 要 2012年修订的《刑事诉讼法》第192条将刑事专家辅助人制度以成文法的形式固定下来，但对专家辅助人出庭发表的专家意见到底具有何种法律属性以及具有何种法律效力并未作出明确的规定，本文通过对专家辅助人意见属性的有关学说进行分析，明确专家意见的仅作为质证意见而存在，并不具有证据效力。同时，细化专家意见对鉴定意见、委托人及庭审法官的效力，以期该制度得以更好的服务于司法实践。

关键词 刑事诉讼 专家辅助人 专家意见 证据效力

作者简介：陆春晖，天津市宝坻区人民检察院侦查监督部检察官助理。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.343

《刑事诉讼法》第192条规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。但是对“专门知识的人”提出的专家意见到底具有何种属性以及意见效力如何并未作出明确的规定，面对这一立法的缺憾，理论界对此众说纷纭，严重的影响司法实践。由于“专门知识的人”即专家辅助人通过出庭参与诉讼的形式发表专家意见，对案件涉及鉴定意见提出质疑，或对案中的专业性问题进行解释说明，其作用的表现形式与证人较为类似，导致众人对专家辅助人是否即为“专家证人”产生质疑，本文将以此为切入点对专家意见的法律属性及效力问题进行分析。

一、专家辅助人与证人

刑事诉讼中的证人是指就其所知道的案件事实，向公、检、法等机关提供证言的人，其所作证言也是重要的刑事证据种类之一，具有法定的出庭作证义务。虽然刑事专家辅助人与证人都可以通过出庭作证的方式参与诉讼，且在庭审过程中做出的意见和证言均对诉讼产生不同程度的影响，但是其二者仍有很大的不同，表现在以下方面：

（一）对能力的要求不同

在诉讼过程中，证人作证并不需要掌握专业的知识或者特定的技能，只要具有对客观世界正常认知能力及语言表达能力即可，但是专家辅助人却必须拥有比证人更高的资质或能力，其必须具有某个领域较高水平的专业知识，且能够运用此类专业知识对鉴定意见提出质证意见。

（二）有无强制出庭义务不同

我国刑事诉讼法中明确规定，除了生理、精神存有缺陷或者无法明辨是非、不能正确表达的人外，凡是知悉案件事实的人，都有出庭作证的义务，这一法定的出庭义务并不以证人的意志为转移。与之相反，专家辅助人是基于民事委托关系而产生建立的，其受委托人的聘请参与刑事诉讼，并无法定义务的约束，其可以自由选择接受或拒绝委托人的委托。

（三）向法庭表述的内容不同

证人需要其就所了解的案件事实向司法机关作出客观陈述，必须是亲眼所见、亲耳所闻，不能是自己的主观猜测，带有主观臆断的证言将不能被法庭采信。而专家辅助人仅仅是就鉴定意见提出质疑或对案件中涉及的其他专门性问题作出评价判断，其所发表的意见虽然遵循了客观的科学规律，但是仍是自己的主观判断，此外，由于其受托于委托人，维护委托人的利益，不能排除其意见的倾向性。

（四）有无可替代性不同

由于证人亲历了全部或部分案件事实，其自身具有不可替代性。而对于专家辅助人来说截然相反，委托人可以聘请一名或多名专家辅助人参与刑事诉讼，对专家人选也可自由选择。由此可见，专家辅助人具有可替代性。

二、关于刑事专家辅助人所提专家意见属性的主要观点

现今，专家辅助人就鉴定意见所提出的专家意见到底属于何种属性，主要集中在证据说和非证据说这两种观点：

（一）专家意见不可以作为证据使用

非证据说的观点认为专家意见不能作为证据使用。专家辅助人针对鉴定意见提出的专家意见仅仅属于参考意见，是以一个案外人的角度出发，对案件涉及的专业性问题发表自己的观点，并不具有诉讼法上证据的效力，其仅仅是对案件涉及的专业性问题作出的判断方式，该意见只能对法官起到参考作用，增强法官的内心确信，不属于新的鉴定意见，不能作为证据使用。 刑诉法并未将专家辅助人明确列为证人的范畴，故其所做的意见不能称之为证言，也不能作为定案的依据。

（二）专家意见可以作为证据使用

部分学者认为，虽然刑诉法并未明确对专家辅助人的身份加以认定，但是其所发表的专家意见是对鉴定意见的异议或驳斥，可以起到证明案件事实的作用，应该属于专家证言的范畴。 还有部分学者认为专家辅助人所发表的意见是根据自身所掌握的专业知识进的专业判断，应该被归纳为“鉴定意见”。也有学者认为大部分的专家意见具有增强己方证据，削弱对方证据的证明能力，应该属于弹劾证据。 此外部分学者还认为可以将专家辅助人理解为广义的证人，那么其所作出的专家意见就具备证据的属性，庭审法官可以据此加以判断，认定案件的事实。

三、刑事专家辅助人意见的法律属性及考量因素

刑事专家辅助人制度被创立以来，专家意见的法律属性就引发了理论界的广泛争议，对其是否属于证据类型以及何种证据类

型展开了深入的探讨，但是就其本质而言专家意见是对鉴定意见提出的意见，并不是证明案件事实的活动，不宜作为证据对待，应作为鉴定意见的质证意见被纳入诉讼中来，该观点主要从以下几个方面考量：

（一）专家意见的属性受其诉讼地位的影响

我国目前对专家辅助人的诉讼地位尚无明确的规定，若将其定位为诉讼代理人或辩护人，则专家意见就没有任何证据的属性，仅为对法官断案的一种参考。若将其定位为鉴定人或者证人，则其意见就具备证据的属性，待法庭查证属实后作为定案的依据。若将其定位为不属于上述诉讼主体的其他独立的诉讼参与人，则其意见的属性到底如何定位有待商榷，不能简单的归入上述任何一种证据类型。

（二）专家意见针对的对象不是案件事实而是鉴定意见

刑事专家辅助人仅对鉴定意见提出专家意见，对案件的专业性问题也仅仅是提出专业解释，为法官依法作出正确的判断提供参考，其所提出的意见并不能用于证明案件事实，也就是说专家意见作用对象是鉴定意见，而并非案件事实本身，通过对鉴定意见的质证来增强法官心证，帮助法官作出判断。假若将专家意见作为证据使用，就会出现用一个证据证明另一个证据的情况，即用专家意见证明鉴定意见，那么专家意见又将用何种方式加以证明、如何证明、是否会出现新的证明循环造成证明逻辑上的混乱。因此未将专家意见纳入证据种类是有其理论依据的。

（三）专家意见的作用大小与是否被认定为定案证据并无直接关系

专家辅助人的意见不能作为证据使用，并不能否认其对诉讼活动的重要作用。在訴讼中，辩护人的辩护意见并不属于任何证据种类，但其对法官如何认定案件事实、如何保护当事人的正当权益有着极其重要的作用，以此类推，专家辅助人的意见作用也不能因未被纳入证据而被简单忽视。

（四）刑事专家辅助人制度设置的本意并非将专家意见作为证据使用

专家辅助人制度是对鉴定意见提出质疑或确认鉴定意见是否具有证明力和证据能力，防止法官对鉴定意见盲信盲从，作出错误裁判。在复旦大学投毒案二审的审判过程中，审判人员表示，有专门知识的人胡志强向法庭递交的书面审查意见以及当庭作出的专家意见，不属于刑事诉讼法中规定的任何一种证据类型，仅能作为对鉴定意见的质证意见使用，不能作为定案依据。 专家意见的关键作用并不在于其是否被纳入证据的范畴，而是其为法官如何正确认定、采信鉴定意见提供参考。

注释：

王戬.“专家”参与诉讼问题的研究.华东政法大学学报.2012（5）.

龙宗志、苏云.刑事诉讼法修改如何调整证据制度.现代法学.2011（6）.

程雷等.新《刑事诉讼法》的理解与实施——中国刑事诉讼法学研究会2012年年会综述.中国司法.2013（1）.

王烨捷，等.复旦投毒二审——死因成控辩焦点.中国青年报.2014-12-09.

郭华.司法鉴定制度与专家证人制度交叉共存论之质疑——与邵劭博士商榷.商法研究.2012（4）.