经营含“氯霉素”的肉制品是否构成犯罪？

文/刘钢

案情回放

2017年10月，某县级市场监督管理局按照国家食品安全监督抽检计划，对辖区内一家持有《营业执照》和《食品经营许可证》的个体工商户“贾氏腌腊肉制品批发门市”采购经营的腊猪脸进行监督抽检，经送省级食品药品检验检测院检验，2017年11月，检验报告结果显示“氯霉素”实测值为0.27μg/kg，而标准为“不得检出”。该批腊猪脸食品含有不得添加的非食用物质“氯霉素”，执法人员依法向“贾氏腌腊肉制品批发门市”负责人送达了检验报告书，负责人放弃复检申请。经初步查证，贾某在采购该批腊猪脸时，并没有依法查验、索取和留存其出厂检验报告等合格证明文件，也未建立并执行保证食品安全的规章制度，执法人员依法对其进行调查处理。

意见分歧

在如何处理“贾氏腌腊肉制品批发门市”的行为时，执法人员产生了分歧，提出了三种不同的处理意见。

意见一：应按照“未查验许可证和相关证明文件”查处

“贾氏腌腊肉制品批发门市”负责人的行为，违反了《食品安全法》第五十三条第一款：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称‘合格证明文件’）”的规定，符合《食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项“食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度”的情形，应当依据《食品安全法》第一百二十六条第一款“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证”的规定进行处罚。

如果该门市负责人的行为符合《食品安全法》第一百三十六条：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”的规定，还可以免予罚款等行政处罚，只没收其经检验不合格的腊猪脸即可。

意见二：应按照“经营用非食品原料生产的食品”查处

“贾氏腌腊肉制品批发门市”负责人的行为，违反了《食品安全法》第三十四条第一款“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品”及第（一）项“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”的规定，符合《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项“用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”的情形，应当依据《食品安全法》第一百二十三条第一款：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留”的规定进行处罚。同时，该门市负责人采购腊猪脸食品未尽到进货查验义务的行为，也违反了《食品安全法》第五十三条第一款的规定，还应当依据《食品安全法》第一百二十六条第一款的规定进行合并处罚。

意见三：应该依法移交公安机关查处

“贾氏腌腊肉制品批发门市”负责人经营的腊猪脸，经检验确定其中含有对人体有害的非食用物质“氯霉素”，已经涉嫌“生产、销售有毒、有害食品罪”，根据《食品安全法》第一百四十九条的规定，违反《食品安全法》的规定，构成犯罪的，将依法追究刑事责任；按照《食品安全法》第一百二十三条规定，违反《食品安全法》的规定，尚不构成犯罪的，才由县级以上人民政府食品药品监督管理部门实施行政处罚。因此，该案应当依法移交公安机关查处。

综合评析

笔者比较赞同第三种观点，该案应当依法移交司法机关处理

一是根据我国《刑法》第一百四十四条：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚”的规定，“生产、销售有毒、有害食品罪”属于“行为犯”和“结果加重犯”，同时也是“情节加重犯”。“行为犯”是指只要有生产、销售有毒、有害食品的行为就构成此罪，而不管其是否造成后果。“结果加重犯”是指生产、销售的有毒、有害食品对人体健康造成严重危害或致人死亡的结果将加重处罚，最高可判处死刑。

二是农业部于2002年4月9日发布了《食品动物禁用的兽药及其它化合物清单》的公告（农业部公告第193号），全面禁止将“氯霉素”用于所有食品动物，即：禁止用于来源于动物可供人类食用的动物产品，包括肉、脂肪、脏器、血液、蛋、奶等动物源性食品之中。2017年2月20日,国家食品药品监督管理总局发布了《关于动物源性食品生产经营环节兽药残留若干管理规定的公告》 （2017年第17号），其中明确指出，“动物源性食品经营者应严格落实食品安全主体责任，履行法律义务，规范经营行为，严把畜禽肉和水产品进货关，应严格查验相关检验检疫合格证明，索取相应的产地证明或者购物凭证、合格证明文件等，并做好查验记录”。“动物源性食品经营者对抽检中发现兽药残留超标的应立即停止销售，依照有关法律法规的要求予以销毁，防止再次流入市场。”“涉及刑事犯罪的，及时移送公安机关。”

三是全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组于2008年12月发出了《关于印发〈食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第五批）〉的通知》（食品整治办〔2008〕3号），明确将“氯霉素”列入在“生食水产品、肉制品、猪肠衣和蜂蜜”中可能添加的非食用物质。

四是最高人民检察院、公安部于2017年4月27日印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（公通字〔2017〕12号）中明确指出：下列物质应当认定为本条规定的“有毒、有害的非食品原料”：（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》中所列物质；（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（四）其他危害人体健康的物质。

结合本案，“贾氏腌腊肉制品批发门市”负责人经营的腊猪脸，经检验其中含有的“氯霉素”，属于国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》中所列的物质，在客观上实施了采购销售“掺有有毒、有害的非食品原料的食品”的行为，扰乱了国家食品安全监管秩序，侵犯了人体健康权利，在主观方面，该批发门市负责人的表现应当视为“明知”，一是该门市负责人违反《食品安全法》第三十三条第一款第（三）项和第四十二条第二款的规定，未建立并严格执行保证食品安全的规章制度；二是该门市负责人没有履行《食品安全法》第五十三条规定的进货查验等义务，没有充分证据证明其不知道所采购的腊猪脸食品不符合食品安全标准；三是按照《食品安全法》第五十二条：“食品、食品添加剂、食品相关产品的生产者，应当按照食品安全标准对所生产的食品、食品添加剂、食品相关产品进行检验，检验合格后方可出厂或者销售”的规定，该批腊猪脸的生产者应该有出厂销售的“检验合格”证明，该门市负责人应当依法严格查验并索取、留存供货者的许可证、食品出厂检验合格证或者其他合格证明等文件资料。由此可见，该门市负责人不履行《食品安全法》的义务性规定，并违反了《食品安全法》禁止性的规定，其行为在主观上存在有违法的故意，应当认定该门市负责人属于“应当知道”的明知行为，符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成要件，此案应当依法移送公安机关查处。

根据《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会〔2006〕2号）的规定，如果公安机关对该案的违法行为进行审查，发现贾某没有犯罪事实，或者立案侦查后认为犯罪情节显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，应当及时将案件移送行政执法机关，有关行政执法机关应当依法做出处理，并将处理结果书面告知公安机关和人民检察院。