浅析创造性判断中的整体考量

胡赢

摘 要：创造性的判断一直是实践中的重点和难点。审查实践中“三步法”容易造成“事后诸葛亮”的问题。如何正确把握发明创造性，本文中，笔者从发明申请与现有技术的整体考量作为参考依据，对比二者之间的异同，进而辅助对发明创造性的判断。

关键词：创造性；整体考量；现有技术

《专利审查指南（2010）》（以下简称指南）中规定了，“发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步”[1]。“三步法”，作为专利审查中最用的判断创造性的方法，在审查实践应用中，容易产生“事后诸葛亮”的问题，这也是一直以来创造性评判中的争论焦点。

1 “三步法”与整体考量

所谓“三步法”，其具体为：1）确定最接近的现有技术；2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见[1]。“三步法”有效地统一了创造性评判标准，但也一定程度上“惰性化”了创造性评判思维。步骤中，需通过特征对比确定区别，进而判断是否显而易见。若机械地进行技术特征对比，以操作方法替代创造性理解，则必将“本末倒置”。

回顾指南，在创造性“审查原则”部分指出，“在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待”。同时，指南还指出，在“三步法”过程当中，“要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示”[1]。可见，无论是对创造性的理解，或是“三步法”实践操作，整体考量都是审查中需要关注、理解的重要原则。

2 案例解析

现有技术中，爬虫抓取网页的时间间隔需恰当设定，若过长，则不能有效捕捉到网页的变化，或发现新的网页，从而影响时效性；若过短，则会对网页内容服务器造成访问负担，以致站点讨厌爬虫。为了解决上述问题，本发明采用了如下方法：搜索引擎服务器从用户终端接收网页的多个内容签名，该内容签名基于终端所下载的网页内容自动生成，每个内容签名对应于网页内容的不同部分；服务器通过分析确定终端内容签名与服务器端内容签名的不同来识别网页上已经改变的部分，然后，基于已经改变的内容部分，进行抓取。

对比文件公开了一种网页爬取方法，其在用户终端访问网页的同时，将网页内容签名发送给服务器，由服务器来判断内容签名差异，进而控制抓取。不同在于，本发明中内容签名为多个内容签名，每个内容签名对应于网页内容的不同部分，而服务器通过分析内容签名的不同来识别网页已经改变的内容部分，控制网页的抓取操作。

那么由网页签名到网页部分内容的签名是否容易想到呢？若是但从特征对比看来，由整体签名到部分签名，变化的仅仅是签名的对象，本领域技术人员既然可以对网页整体进行签名，自然也可以选择网页的一部分进行签名。然而，创造性的判断不单单是技术特征的对比，本领域技术人员还需要对技术方案进行整体考量，不仅对发明申请本身的整体考量，还要对现有技术方案的整体考量[2]。接下来，笔者将以该案为例进行阐述。

3 对发明申请的整体考量

对发明申请的整体考量，重在避免技术特征的割裂。本领域技术人员需要从特征所解决的问题、取得的效果入手分析，把握发明的整体构思。依据发明申请的原始内容，笔者列举了如下事实：1）使用内容的不同部分来为网页生成多个内容签名，例如，一个内容签名用于文本，另一内容签名用于图像等等；2）服务器通过比较内容签名来控制网页的抓取，控制网页的抓取频率；3）利用的算法可以生成允许确定网页改变的程度和/或网页改变的位置的内容签名，例如，利用哈希函数，根据网页的内容生成的哈希值的差与网页中改变的程度统计相关，例如，如果网页内容的15%改变，则在概率上，哈希值中15%的比特将是不同的，内容签名提供这种附加的信息，服务器可以利用所述附加的信息来确定网页的抓取频率。

由上可知，本发明中内容签名为信息载体，用于向服务器提供信息，因此，服务器在收到多个内容签名后才能识别网页上已经改变的内容的部分，进而智能控制网页抓取频率。 “多个内容签名”、“识别所述识别在所述网页上已经改变的所述内容的部分”、“基于所述内容的部分来控制网页的抓取”三者之间具备因果联系，不能割裂作为技术特征的叠加，而应当予以整体考量。

4 对现有技术的整体考量

对现有技术的整体考量，重在判断现有技术整体上是否存在某种技术启示，具体包括：一、本领域技术人员是否有动机对最接近技术进行改进；二、现有技术中是否存在克服缺陷的技术手段[3]。笔者认为应当以现有技术文件所包含的原始内容作为事实依据[4]，故针对性地列举公开事实如下：1）使用众所周知的方法，通过散列函数而将每个文档映射到整数，即对网页内容进行整体映射；2）客户机可以发送附加信息，若其具有网页的缓存副本，则它可以发送旧的散列值连同新、旧版本之间的差异以及新的散列值：服务器校验客户机的旧的散列值是否与服务器的当前散列值相匹配，若匹配，则更新该网页内容；3）客户机可以计算变化的重要性，并且要么利用该信息来为“更新”区分优先次序，要么将该重要性值连同其他网页信息一起发送给服务器，该服务器使用该信息来为其对该网页的抓取引区分优先次序，变化重要性的例子包括：已改变的文档百分比、变化的语言/语义重要性、以及将会受到该变化和类似物的影响的用户搜索百分比的估计。对于上述事实1），笔者通过查阅相关资料，确定本领域中“众所周知的方法”为对整个文档进行散列的方法，例如，SimHash算法。

由上可知，对比文件公开的散列值仅在服务器端用以匹配，继而判断是否爬取网页，散列值以附加信息的方式被传递。网頁更新的优先次序是基于重要性信息值来判断的，重要性信息值也是一种附加信息，其“连同其他网页信息一起发送给该服务器”。可知，在对比文件的方案中，散列值不携带该重要信息。进一步，分析方案技术效果，对比文件记载了“基于网页以往的变化频率来使某些网页比其他网页更加频繁地蠕动”，即阐明了网页的抓取频率是基于历史变化而确定，这与本发明中控制爬取频率的构思不同。

由整体内容签名到部分内容签名看似实现手段不难，但通过整体考量对比不难发现，本发明与对比文件虽然技术特征极其相似，但实则上采取了两种不同的技术手段，在解决技术问题的思路上也采取了不同的构思，二者实质上是不同的技术方案。

5 总结

整体考量对正确评判创造性具有重要意义。若忽视对本申请的整体考量，则容易造成技术特征割裂；若忽略对于现有技术方案的整体把握，则容易造成“事后诸葛亮”的错误。因此，把握整体考量的原则，有利于提升专利审查工作中创造性评判准确性，提升审查质量。

参考文献

[1]《专利审查指南（2010）》，知识产权出版社；

[2]《创造性判断中对发明构思的整体考量》，胡建英，张琪，国家知识产权局专利复审委员会；

[3]《创造性评判中如何做到对现有技术的整体把握》，哈雅坤，国家知识产权局专利复审委员会；

[4]《对创造性判断中有关事实认定的思考》，康恩待，《审查业务通讯》，2016年第4期。