“工程量清单错漏风险由承包人承担”的问题分析

姜泓列

摘 要：从《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的法律性质入手，对该规范强制性条文第4.1.2条进行效力分析，并在此基础上对“工程量清单错漏风险由承包人承担”这一约定的认定与处理提出建议，即应当结合合同价款的确定方式、招标计价模式、招标文件的具体规定及当事人的过错程度等综合做出判断，既要尊重当事人的意思自治，也要尽力合理地平衡当事人的利益。

关键词：工程量清单；错漏风险；问题分析

1 引言

《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第4.1.2条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”。但在工程实践中，有的工程项目在招标文件和建设工程施工合同中明确约定，工程量清单的错漏风险均由承包人承担。显而易见，上述约定违反了《建设工程工程量清单计价规范》强制性条文的规定，但对于该约定的效力则存在争议，这就涉及到《建设工程工程量清单计价规范》强制性条文的效力问题。

2 《建设工程工程量清单计价规范》的法律性质

《建设工程工程量清单计价规范》不是部门规章，是带有规范性文件性质的国家标准

《清单计价规范》虽由住房和城乡建设部发布，但其内容和形式均为国家标准，并按照一般技术标准的程序制定，且非以“部长令”的方式发布。因此，《清单计价规范》不应被认定为部门规章，是带有规范性文件性质的国家标准。

3 《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2条的效力分析

《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第4.1.2条规定：“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”。该条在《建设工程工程量清单计价规范》中被规定为强制性条文，该条并不属于效力性强制性规范，违反该条款并不当然产生无效的法律后果。

4 对“工程量清单错漏风险由承包人承担”约定的具体分析

“工程量清单错漏风险由承包人承担”的认定与处理如前所述，尽管《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第4.1.2条的规定并非是效力性强制性规定，“工程量清单错漏风险由承包人承担”的约定并不会因其违反该强制性条文而无效。但由于建设工程实践的复杂性，此类约定的处理还要根据合同价款的确定方式及招标文件的规定作具体分析。

4.1 单价合同

工程量清单模式下单价合同的特点是，在“量价分离”的基础上，量的风险由发包人承担，价的风险由承包人承担。承包人的报价基础是发包人提供的工程量清单，在合同履行过程中，清单项目的工程量、项目特征与实际不符或出现漏项的，则应当按照实际发生的项目进行调整。在单价合同计价方式下，若招标文件规定“投标人承担工程量清单的错漏风险”，则与实际招标投标情况并不相符，也违反了工程量清单的计价原理。因此，在单价合同计价方式下，即使合同约定“工程量清单错漏风险由承包人承担”，发包人也应按工程实际发生的项目、量及项目特征支付工程价款。

4.2 总价合同

以工程量清单为计价模式的招标。在该模式下，发包人招标时会提供工程量清单，此时要判断投标报价的依据是工程量清单还是招标图纸，具体来说，可以按以下情形分别认定：

1）首先要看招标人是否明确投标报价以工程量清单为依据，或其是否提供了招标图纸。如果招标人明确投标报价以工程量清单为依据，或虽未对此进行明确但并未提供招标图纸，则表明该总价合同的报价基础是招标人提供的工程量清单。一旦实际实施的工程项目与清单项目不一致，则工程造价应当按实际实施的项目进行调整，或者说总价合同的总价并不固定。《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）第8.3.1条规定了采用工程量清单方式招标形成的总价合同，其工程量应当按照该规范第8.2节所规定的“单价合同的计量”来计算。

2）如果招标人在提供工程量清单的同时也提供了招标图纸，并说明投标报价以招标图纸为依据，则要看招标人是否明确“工程量清单可以修改或补充”。如果招标文件规定，投标人不得对工程量清单进行修改或补充，只需按照招标人提供的工程量清单列出的工程项目和工程量填报综合单价及合价，那么，即使招标文件给予了投标人问题澄清及工程量清单复核的时间，或注明“工程量清单仅供投标人参考”，则投标人也只能按照招标人提供的工程量清单进行报价，无法达到对工程量清单错误、漏项进行修正、补充并重新组价的目的。在这种情形下，若工程量清单存在不准确、不完整的情况，则投标人的报价必然与以图纸为依据的报价不一致，招标人对此存在明显过错，“工程量清单错漏风险由承包人承担”的条款不能适用。

3）如果招标人在提供工程量清单的同时也提供了招标图纸，规定“投标人投标报价以招标图纸为准”、“工程量清单仅供投标人参考”，并明确“工程量清单可以修改或补充”，同时，也给予投标人充足的时间进行现场踏勘和工程款清单的复核，则工程量清单上所报的综合单价仅是作为合同履行过程中单价确定的依据，合同约定“工程量清单错漏风险由承包人承担”的，可以按照该约定处理。

关于具体个案的处理方式，由于实践中的情形复杂多样，也不宜一概而论，还需针对具体案件具体分析。如果发包人和承包人在招标投标过程中均存在过错，则应当根据当事人的过错程度对因工程量清单错、漏项引起的工程造价差额进行分担。关于对当事人过错的认定，可以从以下几个方面进行考量：招标文件条款之间是否存在冲突；招标文件中对投标人的报价依据是否明确；是否给予投标人充分的时间对工程量清单进行复核；投标人是否有对工程量清单进行修改或补充的可能；承包人实际报价的依据等。

5 案例研究与讨论

某学校就校内工程的建设发出招标文件，要求投标人采取工程量清单报价，承包方式为固定总价，费用一次包干。招标文件还要求投标人必须使用招标人的工程量清单，同时声明招标人提供的工程量清单项目仅供投标人参考，如按图纸有遗漏，投标人必须补上，否则，造成的一切损失和责任由投标人负责。某建筑公司投标时对工程量清单遗漏项目进行了补充，并以4650万元的价格中标。

此后，双方发生争议，经鉴定，漏项漏量部分造价为2630万元。法院最终酌情确定由学校支付建筑公司因漏项增加的工程款1231

万元。

本案中，发包人既提供了工程量清单也提供了招标图纸，同时，招标文件既要求投标人必须使用招标人的工程量清单，又规定了工程量清单项目仅供参考，投标人可以补充漏项。可见，招标文件条款之间存在矛盾，造成投标人的报价基础不够明确，发包人对此存在过错。而承包人投标时虽然补充了部分漏项，但不完整，而且其补充漏项的行为被接受也表明，本案工程的报价基础应当为招标图纸。从这个意义上看，承包人的过错更大。由于漏项漏量超过了合理范围，法院从诚实信用和公平合理的角度出发，综合考虑双方的过错大小，对漏项漏量的责任进行了分配。

參考文献

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