论司法解释制定中的公众参与

王群

摘要：司法解释制定过程中的公众参与既有理论支撑，又有现实动因，最高人民法院和最高人民检察院相关规定对此亦认可。然而，当我们追问公众是否真正参与司法解释制定的时候，公众部分参与、配合参与和形式参与问题逐一浮现，抑制公众参与司法解释制定的功效。鉴于此，司法解释相关信息必须依法公开，司法解释制定公众参与渠道必须实效化，司法解释制定公众参与责任机制必须补正，藉此建构司法解释制定公众参与的制度事实和民主事实。

关键词：司法解释；公众参与；参与困境；制度完善

中图分类号：DF61 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2018）05-0112-005

2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》规定任何公民和组织均可动议司法解释立项，以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见。此规定已逾10年。回顾这些年，我们在这方面确实取得不少成绩，但成绩背后的仍存在一定的不足。司法解释制定是否需要公众参与，司法解释制定过程公众是否真的参与了其中，如何保障公众参与司法解释制定？这些问题，都需要我们对于司法解释制定公众参与现状进行系统反思，回应质疑，催生共识，优化方案，力促司法解释制定公众参与实至名归。

一、司法解釋制定公众参与的价值叙事

（一）理论基础

唯心史观主张：“我们所见到的世界上存在的一切成就，是来到世上的伟人的内在思想转化为外部物质的结果。”[1]恩格斯对这种英雄史观进行了严厉的批判：“与其说是个别杰出的人物的动机，不如说是使广大人民群众引起的重大历史变迁的行动”[2]，决定历史发展的是“行动着的群众”而不是“个别的英雄”。司法解释制定公众参与是唯物史观内在要求，基于此，应通过有效的公众参与推动司法解释制定从杰出人物的理性思辨迈向公众的重叠共识。解释学现代转向亦为公众参与司法解释制定提供了佐证。长期以来，在科学主义范式下，解释呈现主客二元对立的逻辑惯习，即逻辑推演主体能够认清知觉对象全部真实含义，遗憾的是，这一结论并无多少经验性证据支撑，尤其伴随人本主义哲学思潮的兴起，人们开始认识到，解释不再仅是主体对知觉对象的客观认知，相反，通过主体间的沟通对话挖掘认知对象可能含义的几率更大，换言之，主体间就知觉对象的交往、对话直至达成共识的过程才是解释的真谛。这给司法解释带来最直接的影响就是，司法解释制定过程应当是开放而不是封闭的，司法解释制定主体应当是多元而不是单一的，司法解释制定内容应当是主体互动沟通的共识而不是个别意志垄断的结果。即司法解释制定必须引入公众参与，通过主体间互动沟通，开放自己视域同时进入他人视域，实现不同视域的融合，在商谈、讨论和辩论中了解彼此观点并识别其中利弊，动之以情，晓之以理。共识既是司法解释制定的基础，也是司法解释制定的边界。

（二）现实考量

长期以来，我国司法解释制定过于依赖法官或专家的理性技艺，认为司法解释涉及管辖、证据、程序、时效和送达等一系列专业法律术语的理解，司法解释宜由专业的人去完成。举例说明之，最高人民法院2001年5月15日《关于审理非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第6项对《刑法》第125条定罪起点进行了解释：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或雾烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索30米以上的，即可按此罪定罪处罚。这一解释的结果是，无论出于何种原因，即便是因生产、生活需要，只要非法制造、买卖爆炸物的，均以该罪定罪处罚。该司法解释引起了地方法院和群众的强烈反映。鉴于此类案件社会影响较大，2001年9月17日最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》予以补充：对于《解释》施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照《刑法》第13条的规定，不作为犯罪处理。而对于《解释》施行后发生的非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等行为，构成犯罪的，依照刑法和《解释》的有关规定定罪处罚。行为人确因生产、生活所需而非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或者从轻处罚。从这两个司法解释实施过程来看，如果最高司法机关在早先制定解释时就能广泛调查研究，让公众参与讨论甚至辩论，这类补充通知完全可以避免。

互联网技术进步为司法解释制定公众参与提供了支撑。互联网时代的信息交换不仅免受时空限制，还能实现人与信息、人与人之间实时互动。以互联网为核心的信息革命正在加速着权力的分散。[3]每个社会公众均是司法解释内容是否合理的感知主体、评判主体和实践主体，通过互联网技术有效撮合，建构公众互联网商谈场域，使公众意见得以在互联网上汇聚、博弈、选择、确认，并在此过程中完成充分的信息交换，减少因信息不对称引发决策失灵，提高司法解释内容制定的科学性。

从程序正义的角度讲，公民参与有助于提升司法解释的可接受性。[4]或许，专家垄断司法解释制定固然能提高解释出台的效率，但源于高效率司法解释制定的溢出效应却给司法解释公众认同带来严峻的挑战。如果说人民陪审制是消解裁判任性的个案民主，那么，司法解释制定公众参与就是减少司法恣意的集体民主。

二、司法解释制定公众参与的现实困境

（一）部分参与，公众范围实际受限

实践中，最高司法机关虽然也会经常像立法机关那样，就拟制定司法解释征询相关公众的意见，但大多数时候，这里的“公众”是专家学者，例如，最高司法机关经常就司法解释制定召开专家咨询会或论证会（1），或者是成立由最高司法机关工作人员和专家学者联合组成的司法解释起草小组（2），以及专门委托专家学者提出司法解释建议稿，专家俨然是公众御用代言人。据统计，2015—2016年最高人民法院总共制定了47条司法解释，其中，在最高人民法院官网或者媒体上公开征求公众意见的司法解释制定仅7条（3），占比14.9%，其余40条司法解释制定都没有向公众公开征求意见。即便是前述公开征求公众意见的7个司法解释，由于绝大部分涉及知识产权、海商和保险这些普通公众理解起来相当吃力的专业领域，公众难以真正参与。

（二）配合参与，公众主观能动性受限

其一，最高司法机关决定哪些法律需要制定司法解释。根据规定，司法解释的立项来源，公众有“提出制定司法解释的建议”的权利，但没有决定哪些法律能制定司法解释的权力。实际上，哪些法律在具体适用过程中需要制定司法解释的决定主体只有最高司法机关，最高司法机关的检委会或者审委会要求制定司法解释的，由研究室直接立项。其二，最高司法机关决定司法解释制定有无必要征求公众意见。司法解释制定征求公众意见不仅要有“涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题”的实质标准，而且还要有“分管领导审批后报常务副院长或者院长（检察长）决定”的程序标准，即便如此，最高司法机关也是“可以”而非“应当”征求公众意见，而对诸如全国人大相关专门委员会或工作机构、相关专家学者这类特殊主体，最高司法机关的司法解释意见稿则是“应当”而非“可以”征求他们意见。（4）其三，最高司法机关决定哪些司法解释制定需要征求公众意见。最高司法机关对司法解释立项后，只有那些它认为符合“要求”的司法解释制定才会征求公众意见。其对哪些司法解释需要征求意见拥有实质判断的权力，最高司法机关认为没有必要征询意见就可以不征询。其四，最高司法机关决定司法解释制定征求哪些人意见。一般情况下，司法解释制定应当向全社会公开征求意见，但也不尽然，有向相关行业委员会征求意见，有青睐司法系统内部征求意见，有偏爱征求专家学者的意见。2016年4月12日，《最高人民法院就公司法司法解释（四）向社会公开征求意见》时就指出：“欢迎社会各界人士踊跃提出宝贵意见，特别欢迎各高校法律院系及各法学科研院所组织讨论并集体提出意见。”[5]“特别欢迎”向公众传递了最高司法机关在司法解释制定时对征求意见对象的“偏爱”。其五，最高司法机关决定公众哪些意见能被采纳。无论是公众向最高司法机关提出制定司法解释的建议还是就司法解释征求意见稿提出的意见，最高司法机关都有权决定是否接受以及多大程度上接受，甚至在不接受公众意见时也不必说明拒绝的理由。

（三）形式参与，公众参与效果式微

首先，我国司法解释制定行政化色彩浓厚，公众难以有效参与。根据规定，司法解释制定要经过研究室立项、业务庭起草、研究室审核、业务庭经分管领导审批后提交审委会讨论、讨论通过后院长或常务副院长（检察长）签发等程序，其中，审委会（检委会）的角色耐人寻味，它可以自己立项司法解释，自己通过司法解释，甚至还能对已立项司法解释暂缓讨论和撤项。相较而言，司法解释制定中公众角色就显得无关紧要，要么是提出制定司法解释的建议，要么是对司法解释征求意见稿献计献策，公众建议性意见采纳与否完全取决最高司法机关的态度，而公众没有任何诸如对最高司法机关决定申诉、复议这类救济权利。其次，我国司法解释制定过程中信息公开不够，公众难以有效参与。根据规定，最高司法机关应当在每年年初制定本年度司法解释工作计划或者是由业务部门在每年年底提出下一年度司法解释立项建议，但遗憾的是这些司法解释工作计划或者是立项计划及其相关背景资料几乎不对外公开。我国司法解释制定征求公众意见时间本身就短，据统计，近7年来，我国司法解释征求意见持续时间一般1个月左右，有的甚至只有半个月时间（5），很难想象公众能在如此短的时间内就拟制定司法解释征求意见稿充分讨论并提出高质量的意见或建议。最后，公众参与司法解释制定渠道的功能单一。公众参与司法解释制定理应是最高司法机关和公众彼此意见良性互动的过程，而现有公众参与渠道仅是信息渠道，例如，最高司法机关通過媒体和网络等方式发布司法解释的征求意见稿，公众通过互联网和纸质方式就司法解释征求意见稿提建议，网络媒体虽然会报道司法解释征求意见稿，但对最高司法机关就公众意见的整理反馈内容却鲜有报道，换言之，现有司法解释制定公众参与渠道只负责传递信息而不关心信息间如何交换并完成共同的场域建构，尚无法完成通过信息主体间对话进而达成解释意见共识的任务。

三、司法解释制定公众参与的制度改进

司法解释制定公众部分参与、配合参与和形式参与的问题削弱了司法解释公众参与的制度初衷，然而，一味抱怨问题对实践于事无补，我们提出问题，更应该针对问题提出建议，更好地去解决问题。

（一）司法解释相关信息依法公开

首先，信息公开内容应当包括最高司法机关制定的司法解释年度立项计划、司法解释制定过程中的调研情况报告、专家咨询意见以及相关法律、法规、司法解释和其他相关背景材料，特别是对司法解释征求意见过程中的公众异议情况也要依法公开。司法解释制定过程中如果有召开司法解释座谈会、听证会和论证会的，应当将会议召开的时间、地点和拟讨论的事项内容事先通过特定途径，譬如通过最高司法机关门户网站予以信息公开。其次，信息公开方式分为依申请公开和依职权公开，如果公众认为最高司法机关依职权公开的司法解释相关信息不能满足自身参与司法解释制定的信息需要，可依法向最高司法机关申请进一步的信息公开，后者应设有专门机构处理公众的申请及对公众意见的受理、反馈和落实。最后，要充分发挥新闻媒体在司法解释信息公开中的纽带作用，充分发挥以“两微一端”为代表的新媒体在司法解释信息公开中的信息裂变和聚合的作用，例如，通过手机信息来推送司法解释征求意见稿，使公众及时了解并关注司法解释制定过程中的信息。

（二）司法解释制定公众参与渠道的实效化

1.开辟司法解释制定更多的公众参与渠道

首先，发挥全国人大代表在公众参与司法解释制定中的桥梁作用，人大代表本身来自人民群众，公众可先将对司法解释制定的意见就近反映给全国人大代表。一方面，分散的公众意见建议能够在全国人大代表手中实现初步集中，另一方面，由于全国人大代表之公意代表身份，由其转交的意见建议更能获得司法解释制定机关的重视，例如，最高人民法院就专门在互联网上开通了全国人大代表沟通联络平台，对代表们的提案建议专门编号，专人跟进，专人反馈。其次，挖掘互联网技术在公众参与司法解释制定中的联通作用。对司法解释制定过程中召开的听证会可考虑视频直播，公众在观看直播的公众留言区发表即时评论。对司法解释制定过程中的重大争议问题可考虑通过电视辩论的方式呈现，在相互辩论中阐明观点，助益更合理的司法解释生成。

2.完善司法解释制定现有公众参与渠道

首先，现有通过网络公开征求意见渠道的问题在于它只发布一次网络征求意见稿，公众对司法解释制定提出了哪些合理化的建议、最高司法机关是否采纳这些合理化建议，公众不得而知，更重要的是公众提出的意见建议难以形成有效竞争，最高司法机关和公众意见也难以互动，即渠道只有信息传递的告诉功能，没有信息交换的场域功能。鉴于此，司法解释制定通过网络渠道征求公众意见，宜至少有两次征求意见，在第一次通过网络征求意见后，将各种意见总结分类，之后将意见以及由此形成司法解释修改意见稿再次通过网络公布出来，使各种不同意见再一次发生碰撞、借鉴、修正、承认乃至达成重叠共识。这样，司法解释制定过程就能凝聚更多人的智慧。其次，司法解释制定的听证会上，最高司法机关应就制定司法解释的必要性、现存问题以及这些问题对社会的影响、拟制定司法解释的主要内容以及要解决的问题、通过网络与书面所征求的公众的意见内容进行说明和介绍，在此基础上，听证会成员对拟制定的司法解释内容展开讨论，司法解释听证会人员以100人左右为宜，尤其要注意吸收普通公众参与，听证会应当就司法解释内容是否通过或者需要作哪些修改后再通过提出建议，听证会决议实行少数服从多数的表决规则，公众听证会的建议对最高司法机关审委会（检委会）制定司法解释要有相应约束力，如果后面审委会（检委会）审议拟拒绝采纳司法解释公众听证会建议的，应当说明理由。

（三）补全司法解释制定公众参与的责任机制

世界上从来没有哪项制度实施可以不依靠责任机制而取得成功，毕竟只有责任才能让参与者明白什么该做，什么不该做，具体说来，司法解释制定公众参与的责任机制包括由谁追责、追责情形和追什么责等内容。首先，追责主体宜是司法解释制定机关的工作人员和其他公众联合组成的独立惩戒委员会，成员组成要保持一定外部性，不能由某个组织成员全部包揽，否则不仅影响追责的公信力，还可能出现新的权力寻租。其次，追责情形一般是指相关主体在司法解释公众参与中实施不当行为并应予追究的事实，例如，最高司法机关及其工作人员依法应当接受公众司法解释制定立项建议而不接受，依法应当征求公众意见而不征求公众意见，依法应当向所有公众征求意见而只向部分公众征求意见，依法应当公开司法解释制定过程中相关信息的而不公开，依法应当畅通司法解释公众参与渠道而不畅通，等等。最后，追什么责的问题，对单位主体通过发出不当行为纠正建议书、通报批评等方式追责，对单位工作人员参照《公务员法》的惩戒规定，包括警告、严重警告、通报批评、记过、记大过、降级、撤职和开除等处分，如果行为涉嫌玩忽职守或者滥用职权，情节严重构成犯罪的还应追究其刑事责任，当然，对相关主体追责的同时也要保障它们合法的申诉救济权利。[6]

代结语：兼对几点质疑的回应

有学者指出：“不管我们用什么概念来指称民意，‘社会趋势也好，‘公众舆论也罢，民意或多或少地隐含着散乱的、一时的特性。”[7]这种观点值得商榷。司法解释制定公众参与不是司法机关主导也不是民意决定司法解释，而是通过创设科学的机制让专家技艺和公众智识在互动博弈中取得平衡，在主体间性基础上形成意见竞争，从而提高司法解释制定的质量。司法解释制定并不是质疑者所理解那样对民意“拿来主义”，它是在特定程序约束下的民意进入，民意也不是杂乱无章的民意而是经过辩论达成共识的意见导入。因此，它不会对解释的科学性造成很大冲击，恰好相反，民意所带来的信息或知识开放还在一定程度上提升了司法解释的实质合理性。再者，民意虽然在短期之内可能呈现杂乱的特征，但就长期来看，只要不受外在力量的压迫，民意本身也具备一定自我净化功能，人类历史上或许某些“舆论”在某一时段被误导，但从来没有哪种民意长期处于“非理性”的状态，古今中外，概莫能外。

沈岿教授以最高司法机关赋予公众司法解释制定的动议权为例，提出当人们普遍认为某项司法解释建议合乎立法规定及其精神，但最高司法机关基于时宜决断等因素考量而拒绝了该项建议，即便这种拒绝在当时是符合实际情况的，但公众只会看到最高司法机关“无故”拒绝其建议而不会主动去思考这种拒绝到底有没有道理，进而指责最高司法机关所谓司法解释制定“民主化”是荒唐作秀之举，这就使最高司法机关陷入了尴尬，它本来推动公众参与司法解释制定是想民主化，最后却落个不民主化的骂名。（6）[7]细究之，最高司法机关在时宜决断时的利弊权衡，而公众在信息不对称情形下就误以为最高司法机关不是真诚欢迎公众参与司法解释制定。可见，如果在信息相对对称的情形下，双方就所谓的“苦衷”反复商谈和博弈，相信公眾能够理解最高司法机关时宜之决断，甚至还可能提出更好的解决问题的建议。

“法律首先产生于习俗和人民的信仰，其次乃假手于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声的伟力，而非法律制定者的专断意志所孕就。”[8]作为准立法类型的司法解释，同样亦是如此，司法解释制定应当强调公众参与，只有在公众智慧和专家理性的互动中方能达成科学的见解。

注释：

（1）例如，2013年12月，最高法院召开“民事诉讼法司法解释”专家座谈会，会议对第三人撤销之诉、担保物权实现之诉和公益诉讼等问题进行了论证；2016年8月，最高法院民一庭在长春召开“民事诉讼证据司法解释”专家座谈会，会议围绕民事审判中证据裁判规则、民事案件举证责任分配等12个议题进行了论证。

（2）例如，2015年2月开始施行的《民诉法司法解释》起草小组就是由最高法院的法官，部分高级法院法官和来自中国人民大学和中国政法大学等著名学者组成。

（3）它们分别是最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题规定》《关于办理财产保全案件若干问题规定》《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》《关于海事诉讼管辖问题的规定》《关于海事法院受理案件范围的规定》《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

（4）参见《最高人民检察院司法解释工作规定》第15条，《最高人民法院关于司法解释工作规定》第17、18条内容。

（5）例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）自2016年4月12日开始向公众征询意见，5月13日截止；《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定〉》（征求意见稿）从2014年8月6日开始向公众征询意见，8月25日截止，征求意见时间仅20天。

（6）沈文以公民熊伟向最高法院递交的《建议最高人民法院就村委会成员被非法撤换、停职、诫勉等能否提起行政诉讼做出司法解释》为例，分析了“村官”任职被非法干预的复杂成因，展示了最高法院若干年前和现在接受该项司法解释制定建议可能面临的不同后果，得出“凡有说服力的动议未必要被最高法院采纳”的结论。

参考文献：

[1][英]托马斯·卡莱尔.论英雄、英雄崇拜和历史上的英雄业绩[M].周祖达，译.北京：商务印书馆，2005：1.

[2]中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局.马克思恩格斯选集（第4卷）[M].北京：人民出版社，2012：255～256.

[3]杨冬梅.“互联网+”时代公众参与城市风险治理探析[J].行政论坛，2016，（6）.

[4]丰旭泽.论通过司法程序制定公共政策——兼论最高人民法院司法解释模式的转型[J].政治与法律，2015，（1）.

[5]刘子洋.最高法就公司法司法解释（四）公开征求意见[N].法制日报，2016-4-13：01.

[6]王磊.公共行政中的“效率-民主”张力及其社会基础[J].江淮论坛，2017，（4）.

[7]沈岿.司法解释的‘民主化和最高法院的政治功能[J].中国社会科学，2008，（1）.

[8][德]萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润，译.北京：中国法制出版社，2001：11.

（责任编辑 吴 楠）