商标权犯罪客体适用问题研究

2018-12-08王吉春

青岛科技大学学报(社会科学版) 2018年3期

王吉春

[摘要]从我国现有的法律规定来看，商标权是私权，商标权犯罪是法定犯，商标权刑法保护的犯罪客体是一种超私权的经济秩序。刑法对于商标权的保护应该是以经济安全为标准，对商标权犯罪客体的研究能够区分犯罪行为是否应当按照侵犯商标权犯罪来认定。权利人的私权是商标权刑法保护的前提条件，但不是充分条件。对商标权犯罪客体的考量因素应当包括社会的现实状况、刑法立法的谦抑性以及刑事司法的实效性。所以，正确地界定商标权犯罪客体的范围，有助于解决实践当中商标权的合理使用和商标权用尽原则的刑法界定。

[关键词]商标权；犯罪客体；经济秩序；财产；适用

[中图分类号]D923.43 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2018）03-0074-05

刑法理论学说将犯罪客体放在首要位置作为认定某一行为是否构成犯罪，以及构成何种犯罪的评价标准。但是在立法和司法实践中，犯罪客体在犯罪的认定当中并没有充分地发挥其应有的作用。目前，学者们对犯罪客体的争议大多停留在某一犯罪客体是单一客体、双重客体还是混合客体的研判中。以商标权犯罪客体为例，主张商标权犯罪客体为单一客体的学者认为，商标犯罪的法益是他人注册的具有专有性和排他性的商标专用权[1]。主张商标权犯罪客体为双重客体的学者认为，商标犯罪的法益既包括国家商标管理制度，同时也包括他人注册商标的专用权[2]。主张商标权犯罪客体为混合客体的学者认为，由于商标权犯罪的罪名不同，其犯罪客体也存在差异。具体来说，假冒注册商标罪，其犯罪客体包括国家的商标管理秩序和他人注册商标的专用权；销售假冒注册商标的商品罪，其犯罪客体包括国家对注册商标所有人专用权和消费者的合法权益；非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，其犯罪客体是国家对注册商标标识的管理制度[3]。纵观我国商标权犯罪的理论研究成果，由于对商标权犯罪客体的研究还不够深入，所以导致了刑事立法的方向不够明确，从而影响了刑事司法对具体条文的正确解读。因此，对商标权犯罪客体的准确界定，无论是对刑事立法还是对刑事司法都将起到重要的作用。

一、研究商标权犯罪客体的意义

（一）界分商标案件民法和刑法的关键

在民法角度下，商标权是物权还是债权抑或是单独的权利，对此问题理论界是存在争议的。有的学者认为，物权是调整有形财产归属关系的一种权利，调整包括商标权在内的无形物权只是现有物权的一种补充[4]，并且提出了“商标物权化”的表述 [5]；有的学者认为不能把金融服务、邮电服务、计算机网络服务、律师服务、知识产权等“服务”归属于“物”或者“物权”，而应当认定这些权利为一种债权[6]；有的学者认为，包括商标权在内的知识产权是与物权、债权并列的一种独立的权利[7]。虽然学术界到目前为止对商标权尚无统一的认识，但商标权无论是作为无形的物权、债权，还是独立的权利，都应当受到民法的保护，亦即当商标权受到侵害时，商标权人可以请求侵害人支付一定数额的金钱予以赔偿。在刑法角度下，商标权是明确区别于传统的物权和债权的一种无形的、独立的权利，是特定的智力成果在特定的时间和空间内能够带给权利人利益并赋予权利人排他性使用的专有性权利。对于这类权利的保护，刑法立法上是有类似先例的。例如，公民个人信息是有经济价值的，但是有些公民个人信息是无形的。根据2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的第1条规定，凡反映特定自然人活动情况的各种信息包括行踪轨迹等都属于公民个人信息。然而，对于商标权这种无形的权利在何种程度上可以利用刑法对其进行保护，则是商标权犯罪客体应当解决的问题，即刑法保护商标权的犯罪客体是什么、在何种程度上应当认定侵害商标权满足了严重的社会危害性，是应当用刑法来进行调整的。这也是界分民刑案件、区分民事责任和刑事责任的关键。

（二）区分商标行政违法和刑事犯罪的界限

由《中华人民共和国商标法》（以下简称为《商标法》）的规定可知，商标犯罪是法定犯，其具有法定犯的一切特征，应当适用“二次性违法理论”，即首先违反了行政法之后并且具备了法定情节，才能由刑法对侵权人追究刑事责任。商标权的犯罪客体是以商标权行政从属性为基础的，而我国采用的是行政保护与司法保护并行的双轨制，虽然这是我国商标权保护的一大特色，但是缺失对商标权犯罪客体的具体描述，缺乏行政法和刑法对商标权在犯罪客体方面保护的界定，目前仅仅存在形式上“质”的认定和实质上“量”的认定，而这种规定必然会动摇罪刑法定的根本原则，在司法实践中模糊行政违法和刑事犯罪之间的界限。所以，在承认商标权行政法属性的基础上研究商标权的犯罪客体是十分必要的。

（三）判定此罪与彼罪的界限

在法律上，商标是一种应受保护的财产[8]，我国将商标权看作与其他财产权一样，可以进行占有（法律拟制的占有）、使用、收益和处分。但在我国刑法中，商标权的保护被列入“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，这意味着国家在制定商标权刑法保护方面更多考虑的是其对政治和社會的评论的压制、阻碍产品销售中的竞争、高昂的商标许可成本等“经济秩序”[9]，也就是我国现有刑法中双重客体的学者所认为的，商标犯罪的客体包括国家商标管理制度，而并非只是简单地将商标权定性为财产权，并将其划归我国刑法“侵犯财产罪”一章中进行保护。这说明商标权人的这种权利不是绝对的，其适用范围有着特别严格的限定，要求商标权人注册商标只能是出于标示产品来源为目的，而不仅是为了圈占那些被选作商标的词语本身，防止他人使用[10]。为什么刑法做出这种规定？这就需要对商标权的犯罪客体进行研究，从而得出商标权的犯罪客体是“破坏社会主义市场经济秩序”而非“侵犯财产”的结论。

二、商标权犯罪客体的考量因素

（一）现实社会的适时性

“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”[11]结合我国商标权刑法立法制度可以发现，我国商标权刑法保护属于超前立法，我国刑法为商标权的犯罪客体提供的保护将社会需要远远地抛在了身后。这是因为我国的商标权制度是为了求生存和发展，在利弊权衡下的无奈选择。法律的工具主义则是构建商标权刑法立法超前的帮凶。从20世纪90年代开始，为了配合经济体制改革和加入WTO，从形式上大量移植西方国家的商标权法律制度，立法的数量以前所未有的速度和规模增长，而这种增长则导致了我国刑法保护商标权的无效性，直接损害了我国刑法的权威。商标权超前立法追求广泛的犯罪化和司法实践中的低追究率之间的紧张关系导致商标权刑法立法条文备受冷落，这不仅浪费了刑法立法资源，同时也严重损害了法律的尊严。“实际追究率是认定反社会行为成立的一个重要指标，制定和保留那些仅仅被偶尔执行的刑事法条不仅无效用，而且还会带来实际危害，必然影响到这种法条的威慑效果。”[12]因此，法定先进性并非是依靠刑法本身规定的现代性的、先进性的指标来衡量，而是要以刑法对现实生活的适应性与可行性为标准。如果立法者秉持法律工具主义而不顾及社会现实，仅仅为了满足纯粹立法设计而自娱自乐，其结果必然是刑事立法不能获得公民的尊重和遵循。

（二）刑法立法的谦抑性

刑法谦抑性是大陆法系和英美法系国家刑法普遍认同和坚守的基本原则[13]。对于商标权刑法保护的谦抑性应当从横向和纵向两个方面展开。在横向方面明确刑罚保护范围的大小，在纵向方面明确刑罚程度的轻重选择。但是无论横向还是纵向，都需要刑法对不同的商标权犯罪客体进行明确的界定。

1.商标权刑法应当保护的犯罪客体的范围

利用刑法对商标权进行保护的犯罪客体范围的确定应当包括客观标准和定量标准。客观标准是指侵犯商标权的犯罪行为必须是侵犯社会主义市场经济秩序的行为，这是由于商标犯罪是行政犯罪，通过侵害商标的行政管理制度，损害社会主义市场经济秩序，危及国家、社会的基本生存条件。基于此，国家和社会为了维护自身的生存条件才会动用刑罚这种最后的、最严厉的手段来惩罚和遏制这种行为。

所谓的定量标准就是商标权犯罪必须是在质与量上都应当进行处罚的行为。英美法系刑法和大陆法系刑法虽然对商标权犯罪客体没有直接规定定量因素，但是两者通过一定的途径实现了对侵犯商标权行为的质与量的统一评价。譬如，在英美法系国家，通过赋予警察、检察官、法官等较大的自由裁量权，将情节轻微，危害相对较轻的行为排除在犯罪圈之外[14]。大陆法系国家则借助可罚违法性等刑法解释理论，通过司法活动从实体上解决侵犯商标权法益的免罪行为[15]。我国刑法对于商标权犯罪客体的规定，应当是被认为既有定性因素又有定量因素，即在对侵害商标权行为的性质进行考察的同时，又对侵害商标权行为中所包含的数量进行评价，而侵权数量对侵犯商标权的犯罪客体是否构成犯罪具有决定性的作用。

刑法调整的范围具有广泛性，几乎所有的生活关系都受到刑法的调整，但是刑法所调整的对象都是经过民法、行政法调整后所形成的法律关系。以商标权为例，刑法仅仅调整的是侵犯了我国社会主义市场经济的犯罪客体，从而保障我国社会主义市场经济的正常运转秩序。因此，坚持刑法抑或刑罚的必要性就必须坚持国家在迫不得已的情况下才能规定并适用刑法或刑罚[16]。同时，商标权的个人财产说与国家的经济秩序说之间的分离限制了刑法对于商标权犯罪客体的调控范围。商标权的个人财产说的存在在一定程度上限制了国家为维护经济秩序所做的努力，从而限定了刑法对商标权犯罪客体的调整范围。在调整商标权犯罪客体的过程中，刑法由以往的无所不及抽身为仅仅调整经济秩序，成为与保护商标权益的私法相对立的公法的组成部分 [17]。这意味着我国现有的对于商标权犯罪客体的保护必须是在个人与个人的关系涉及经济秩序时，才能纳入刑法的视野。

2.商标权刑法应当保护的犯罪客体的程度

我国商标权犯罪的刑法处罚程度要结合商标权的犯罪客体来认定。考察刑法对商标权犯罪处罚的轻重是否合理，应当结合商标权犯罪客体来认定其配置的法定刑是否合理。首先，要确定商标权犯罪客体与罪责刑相适应原则之间的关系，从而确保罪责刑相适应原则的公正价值，而这种公正价值体现在罪刑关系的对等性中。其次，要防止由于没有考虑商标权犯罪客体而导致重刑化或者轻型化。在现实社会中，人们无限试图接近这一理想状态，即罪刑均衡，然而在具体实践中，罪刑关系的失衡则是常态：一方面均衡的罪刑关系未被法律规定下来；另一方面，失衡的罪刑关系却被法律规定下来[18]。究其原因，就是刑罚的过重或者过轻所致。具体到商标权犯罪，应当结合其保护的犯罪客体来认定刑法所需要保护的程度，必须反对过重的刑罚，同时也要避免轻化的趋势。

（三）刑事司法的实效性

所谓刑事司法的实效性是指法律在社会秩序中的实际效果[19]。商标权的犯罪客体能够影响甚至决定刑事司法的实效性。然而，我国当前对于商标权犯罪所侵犯的犯罪客体的研究并不充分，这个结论可以从我国商标权刑法保护的一个悖论中得出：一方面，我国现阶段商标权犯罪行为日益严重；而另一方面，我国商标权刑事案件的移送率较低，各地案件移送率极不均衡。虽然商标权犯罪的移送率呈现增长的趋势，但是占违法行为总量的比例仍然相当小，其产生的原因不可避免地与商标权犯罪客体的理论与实践研究的不足有着一定的关系。第一，公众对商标权犯罪所侵犯的犯罪客体缺乏足够的认识。如前所述，刑法保护商标权必须具备相应的伦理道德基础才能够被公众所接受，而我国的商标权犯罪却是脱离了社会现实的超前立法，公众对商标权犯罪所保护的犯罪客体没有深刻地认知，甚至日益边缘化。第二，从犯罪原因来看，由于对行为人实施的侵犯商标权犯罪是基于利益考虑，致使行為人以为其行为仅仅是侵犯他人的无形财产权，而非国家的经济秩序。第三，商标权犯罪的性质决定了相关行为在空间上体现出较强的区域跨度和行业跨度，各地区在侦查过程中各自为政。第四，商标权犯罪属于智能型犯罪，违法犯罪分子具有一定的专业知识和技能，而与之相对的办案人员普遍缺乏办理相关案件的专业知识和经验。第五，行政执法处理了绝大多数案件，而且刑事案件中由于法条竞合理论也分流了部分案件，导致大量的商标权犯罪被以生产销售伪劣商品罪或非法经营罪等进行判决。而这都是由于在刑事司法中没有深入研究商标权犯罪的犯罪客体所导致的结果。

三、商标权犯罪客体的理性适用

在我国，商标权的行使与著作权、专利权一样，应当受到一定的限制，此种限制应当作为商标权犯罪客体的禁区，从而切实起到促进我国经济发展的刑法保护功能。

（一）刑法不得介入商标权的合理使用

商标的合理使用就是指在一定条件下非商标权人可以使用他人的商标但不构成侵权[20]，也有将之翻译为“法定合理使用”[21]。这包括提供商品或服务的基本信息而善意地使用商品通用名称或自己的地址、名称、原产地、商品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等，这种行为不构成侵犯他人的商标权。在立法上，2006年3月北京市高级人民法院发布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》明确规定了商标权人的合理使用制度，但是该解答从形式上规定了正当使用商标标识行为的三个构成要件，即使用出于善意、不是作为自己商品的商标使用、使用只是为了说明或者描述自己的商品。而在《商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》中并没有商标权人的合理使用制度，如果刑法以此作为惩罚商标的合理使用人，则意味着将商标权犯罪客体仅仅限定在无形的财产权，而并非是经济秩序。同时，这种无形的财产权是绝对排斥其他的合理使用，这就将商标权等同于普通的财产权，是不利于经济秩序的正常发展的。所以制定合理的商标使用制度才是真正保护商标权犯罪所侵害的犯罪客体。

（二）商标权用尽原则的刑法界定

商标权用尽原则主要是防止商标权人经商标专用权而控制商品的销售、妨碍商品的自由流通而确定的一种原则。这种原则在我国的《商标法》中没有做具体的规定。一般来说，大多数国家都承认商标专用权在一国范围内用尽，即贴附商标的商品经合法渠道投入市场后，商标权人无权控制商品后续发生的转卖等行为。只要商标所有人或者该所有人发出的许可证的注册使用人曾经同意过在某种投放市场的商品上适用其商标，那么带有这种商标的商品无论怎样分销、转销，该商标所有人及许可证持有人都是无权控制的[22]。所以我国商标权的犯罪客体仅仅保护的是商标所有人或者该所有人发出的许可证的注册使用人曾经同意过在某种投放市场的商品上使用他的商标，而对于带有这种商标的商品怎样分销、转销则是不予保护的。这有利于我国的社会主义市场经济秩序的正常运转。

从根本上讲，商标权犯罪设定的犯罪客体都是从公共利益的角度出发的，这种公权力是区别于商标权利人专有权利的一种私权。因此可以说，对商标权犯罪课题的研究要保证其科学性和可行性，应当在现实、立法和司法之间寻找平衡，并根据现实的变化，适时地调整刑事立法和刑事司法，明确商标权犯罪客体的范围和程度，从而发挥商标权犯罪客体的功能，保障商标权人和经济秩序之间的利益最大化。

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