论公司治理中的独立董事制度

刘 姣

起初，我国独立董事制度的出现，是为了国内企业在海外上市。然而，在不断的实践中，独立董事制度表现出了其相对于监事会制度极大的优势，完善的公司管理制度对于限制管理层和大股东，维护中小股东的利益起到了关键的作用。所以，独立董事制度以《公司法》的形式得到认同。

独立董事制度最早起源于英美法系一元制公司治理模式的国家，所谓一元制的公司治理模式，就是有别于我国二元制公司治理模式在董事会之外并不设立监事会，董事会本身既能行使决策权的功能又有行使监督权的功能。而一元制的公司治理模式由于董事会身兼业务执行权利和监督业务权利，必然会存在两种职能之间的冲突与矛盾，这种矛盾在60、70年代的美国大型公众公司充分爆发了出来，70年代初的美国“水门”事件就是其中的典型。在此之后，独立董事制度就开始在全球盛行起来。

一、研究文献回顾

吕妮（2010）在研究关于独立董事制度的现状中提到，我国独立董事引进的时间较短，因此存在很多弊端。从法律层面上来看，现行的法律不完善且配套法规迟迟不出台，独立董事制度并不完善，从而严重影响独立董事的监督力。从公司现有的制度层面上看，公司股权结构本就呈现“一股独大”的形式再加中国传统的企业文化，独立董事还难以真正发挥监督作用。因此，完善独立董事制度，使之与中国的公司治理体制更加契合是当务之急。田建芳（2007）认为，独立董事制度有内部监督、事前监督、决策过程的监督等特点，而监事会拥有事后监督、经常性的监督及外部监督的特点，两者发挥功能上的互补。作者通过对我国自2000年设立独立董事制度的上市公司的违规行为和经营业绩进行了实证分析，可以得出结论独立董事在对维护中小股东的权益和公司盈余管理方面起到了重要的作用，但是要充分发挥其作用和职责仍有很长的路要走。综上所述，由于我国采用独立董事制度时间较短并且传统的企业文化观念深入人心，目前独立董事制度并没有达到我们预期目标，对于完善我国独立董事制度，建立独立董事制度的“独立性”有很大的研究空间。

二、独立董事制度现状分析

独立董事顾名思义，要想使得其在董事会中发挥监督制约的功能，主要还是得保证其独立性。离开了独立性，其职能就无法发挥，又将成为大股东控制董事会的新一轮傀儡。缺乏独立性的独立董事就好像没有承重墙的房子，任何与独立董事有关制度、体制都将崩塌。而就目前来说，最主要的影响因素是任免机制的缺陷。

“二元制”公司治理结构模式是我国的基本模式，也是我国《公司法》规定所规定的，这样就使得董事会与监事会同时存在，一方面，董事会主要是对公司日常经营的决策，另一方面，监事会是对履行监督高管的职能起到关键作用。这样就显得独立董事可有可无。但是，监事会并不能取代独立董事的位置，董事会对大型决策的掌控和企业经营者的监督都是至关重要的。监事会与独立董事地位不同，监事仅仅具有对财务及其他重大问题的合法、合规性采取监督，但是对董事会的表决事项没有投票权，导致监督的效果大打折扣，然而独立董事拥有表决权，因此两者发挥监督的职能力度有很大差别。其次，独立董事的任职人员是与上市公司无关联的局外人，这一特性使得独立董事具有特有的独立地位，能更好的代表出资人发表公正、客观和合理的看法或建议。然而监事会往往会有置身于公司的利益关系，这决定了它不可能真正意义上独立履行监管的职能，当然不能代表全体股东的利益。另外，在行驶监督权时，监事会作为非专业人因为没有任何责任机制的约束而往往无法获取与董事会相同的关于表决事项的信息，独立董事有其自己的优势，独立董事大部分是财经、法律等方面的专家，能够很好地保证会议决议时的理性分析，从而做出恰当的表决。最后，关于权力的行驶范围方面，独立董事相较于监事具有特殊的权力，使得其可以更好地在公司中发挥作用。综上所述，虽然监事和独立董事的职能有重叠的地方，但是这四个差异性决定了独立董事制度是一个企业管理监督制衡机制的重要组成部分，能更好地对股东权益的维护和加强对董事会的监管。

在英美系国家，其独立董事的独立是指独立于公司本身，故其独立董事又都是外部董事。然而在我国，独立董事往往只需要独立于公司股东即可。我国相关的政府文件中，在关于提名权这一块的内容中，没有对我国企业的实际情况进行分析。我国不同于英美国家股权分散的情况，“一股独大”一直是我国公司治理的难题，正是由于这种情况，中小股东很难与大股东争夺提名权。这种“一股独大”的情况也延伸至了董事会，董事会可以说是大股东的傀儡，大股东通过操纵这个傀儡，采用发生大量关联交易的手段来迫害侵占中小股东利息的现象屡见不鲜。而在种情况下，如果只能由占公司股份1%以上的股东来参与提名独立董事，而1%股东无权提名的话，这些由大股东提名的独立董事即便入选了也很难对董事会进行有效监督，反而可能成为他们的又一个傀儡。中小股东即便通过其他途径指控大股东侵占其利益，大股东也可以以获得独立董事的同意作为其进行侵害的合理证据，从而使他们免于惩罚。

由于独立董事需要一定的专业知识和声望，大多数企业往往把目光集中在少数社会名流身上，而目前国内此类人数不多，故往往所有独立董事均为兼职。这些社会名流由于其独特的社会地位，通常会有较多的应酬和较多的社会兼职，如果再让其担任公司的独立董事，很难保证他们有足够的时间和精力来履行职责，即便履行了其相应职责，也很难保证其工作质量。独立董事难以履职的最大原因就是时间精力不足。我国政府文件上也要求对于单个独立董事，其任职的企业最多不得超于5家，然而即便是5家时间也显得有点拥挤。当然，社会上总有那么一些人精力旺盛，哪怕工作时间少，任职家数多，也能保证良好的工作效果及敬业态度。

三、如何改善我国独立董事制度？

（一）通过培训提高独立董事的履职能力

独立董事的根本是要具备独立性，是之所以称之为独立董事的根本，独立性不够完善的独立董事就像没有打好地基的楼房，是无法长久存在下去的。对于公司独立董事独立性的确定，应该从正反两面来规定独立董事的任职资格，即既从正面规定那些人能担任独立董事，又从反面规定那些人不能担任独立董事，具体来说就是对原有的任职资格进行补充，明细如下：

（1）杜绝与公司管理层有关联关系的人担任独立董事，关联关系除父母、子女、兄弟姐妹之外还包括师生联系、同学联系、上下级联系、债权债务联系。（2）杜绝与公司本身具有关联关系的人担任独立董事，具体包括公司的供应商，公司客户，公司债权债务人等。（3）杜绝为公司或其隶属公司供给过法令、财政、征询等服务的人员在提供完服务之后立马担任独立董事，即便要担任也需要有具体的手续流程经常长时间的考察和考核才可能任职为该公司的独立董事。

同时，法律背景、财务背景等背景的独立董事，考虑到其任职的相关专业知识处于一种随社会发展不断更新的地步，故此类的独立董事在任职期间仍需要不断地学习充电，更新知识，从而更好的运用到公司治理中去。目前我国独立董事的培训要求十分的宽松，甚至可以说是没有要求，很少有独立董事会去参加后续培训，少数参加培训的独立董事的效果也并不明显。对此，建议公司本身适当可以对独立董事的再教育做出相关规定，也可以与其他公司一起组织对独立董事的充电，具体还要对其内容、次数等做出明确规定。

（二）通过改革独立董事任免制度，提高其独立性

独立董事的任免，既要有严格的任职要求，还要有可靠的制度保障来确保其职能实行不受限制。

独立董事的任免制度在内容上可以划分为两类任命和免职。

1、独立董事的提名

和政府选举相同，企业在决定聘用独立董事之后，应该有多个独立董事预选者，然后公司在这几个预选者当中选出最合适的来担任公司的独立董事，值得注意的事，在公司董事提名的时候，其是无法保有选举权的，以保证其选举的客观公正。

2、改进独立董事的选举

一般来说，独立董事的选举与普通董事的选举一样，也是由股东大会选举决定，这样一来，等于说大股东也有权利将自己的一票投给自己提名的独立董事，相对于中小股东提名的独立董事来说，由于票数的问题，其先天就处于劣势。所以我们可以考虑规避的方式，即股东无法将票投给自己提名的股东，以此来避嫌，这样的话既保证了股东的选举权，又保证了独立董事的独立性。

累积投票制应当作为主要的选举方式。虽然由于中小股东的眼界狭隘和股东之间错综复杂的利害关系，很难将他们团结起来，但就目前来看，累计投票制在一定程度上还是能保证中小股东的权益的，也是目前看起来较为可靠的方法。

（三）通过完善独立董事的激励机制促发其积极性

由于目前阶段我国独立董事的报酬还是由股东大会决定的，作为一股独大的上市公司股东大会，也就是由大股东决定了独立董事的报酬，而独立董事领着大股东发放的报酬却要对大股东行为进行监督，这样看来显得十分的滑稽可笑，其监督效果也充满了异议。

所以，将独立董事的报酬脱离大股东，甚至于脱离其聘用公司显得十分重要。只要在经济上独立了，独立董事才有可能在发表意见的时候做到真正独立。具体来说，可以由证监会牵头，建立一个独立董事薪酬机构，各拥有独立董事的上市公司按公司规模大小向该机构支付一定的资金已发放独立董事的薪酬，各独立董事根据其发挥的作用向该机构领取薪酬。该机构甚至可以设立奖金，以奖励那些表现突出的独立董事。这样既避免了独立董事报酬由股东大会直接决定的尴尬，又没有完全脱离其聘用公司。

（四）通过完善独立董事的责任约束机制避免其违法

我国政府部门出具的相关政策中并没有明确规定独立董事的责任，这就使得独立董事责任与权力没有明显的界限。

相比较其他法律责任，独立董事的法律责任有三类，分别是民事责任、行政责任和刑事责任。但是在我国，由于很少有单位对独立董事的民事责任和行政责任进行追究和追责，即便追责了效果也不明显，所以我国独立董事的法律责任主要还是刑事责任。但这并不意味着民事责任与行政责任的追责不重要，如果我国能够建立起完善的民事与行政责任追查制度，那么依据该制度，独立董事就不能在公司治理过程中不作为或是随大流，更能够维护中小投资者的权益，并且改善证券市场秩序混乱的现状。

最严厉的责任形式——刑事责任，是不可或缺的，因为就民事与行政处罚来说，它们的处罚还是相对较轻的，不能有效地杜绝独立董事的违法行为，且随着公司独立董事数量的增多，其总会存在着一些害群之马，所以就必须依靠严格的刑事处罚来制约其行为。

基于以上理由，我们可以得出，一个良好的独立董事制度离不开刑事、民事与行政的三个法律制约，只有三者的有机结合才能更好地建立起完善的市场秩序。

（杭州市民卡有限公司，浙江 杭州311000）

参考文献：

[1]易双双.银行背景独立董事在公司中的作用:监督还是信贷资源供给[D].四川:西南财经大学硕士论文,2014.

[2]钟吉鹏.独立董事制度的形成和发展[N].经济日报,2002-05-16.

[3]何贤杰,孙淑伟,曾庆生.券商背景独立董事与上市公司内幕交易[J].经济学报,2014,5(8).