美国对境外投资企业反贿赂法律规制及其启示

石 玉 英

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)*

对境外投资企业反贿赂法律规制①作为全球反腐治理的重要一环，其理念来源于美国，它于1977年通过世界上第一部《反海外贿赂法》②(下文简称FCPA)。之后，一系列区域性及全球性的反腐公约的通过，为反海外贿赂理念的全球化奠定了坚实基础[1]，越来越多的国家开始着手对境外投资企业进行反贿赂法律规制[2]。在我国，对境外投资企业反贿赂法律规制具有现实的紧迫性。首先，早在2015年10月《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出“加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系”，而对境外投资企业反贿赂法律规制是其中重要的一环。其次，在当下我国越来越多的企业走出去、越来越多的外资企业走进来的背景下，海外贿赂的预防与惩治日益彰显其现实的紧迫性。第三，我国作为《联合国反腐败公约》③的成员国，完善反海外贿赂的国内立法与公约接轨，也是我国在该公约下所负有的义务。有鉴于此，本文拟对美国对境外投资企业反贿赂法律体系进行研究，以期于我国未来反海外贿赂立法的具体构建有所裨益。

一、美国对境外投资企业反贿赂法律规制体系

美国早在1977年就通过了反海外贿赂单行法FCPA，现已发展成以FCPA为核心，其他相关法律并行的反海外贿赂法律体系。具体而言，美国反海外贿赂法律体系主要由六部法律构成：1934年《联邦证券交易法》(Federal Securities Exchange Act)、1977年FCPA 、1988年《综合贸易与竞争法》(Omnibus Trade And Competitiveness Act of 1988)④、1998年《国际反贿赂和公平竞争法》(International Anti-Bribery and Fair Competition Act of 1998)、2002年《萨班斯法案》(Sarbanes-Oxley Act)和2010年《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act，下文简称Dodd-Frank Act)。

其中，以1977年FCPA单行法为核心，历经1988年《综合贸易与竞争法》和1998年《国际反贿赂和公平竞争法》两次对其主要修订，与其他相关法律并行而形成一个完整的法律体系。这六部法律以时间为维度先后出台，每一部法律的出台都有其深刻的政治、时代背景，都有其历史使命需要通过立法去实现，因而每一部法律自有其关注的重点，从而对美国反海外贿赂法的实施产生了影响。

二、美国对境外投资企业反贿赂法律规制

经过修订和完善，目前美国对境外投资企业反贿赂法律已成为世界各国立法的蓝本,其主要内容可归纳为规制的对象、规制的行为和法律责任。

第一，规制的对象。1977年FCPA反贿赂条款的规制对象仅限发行者(issuers)、国内相关者(domestic concerns)及其高级职员、董事、雇员、代理人或者代表其行事的股东。1998年《国际反贿赂和公平竞争法》将1977年FCPA反贿赂条款的规制对象进一步扩大，增加了发行者、国内相关者及其高级职员、董事、雇员、代理人或者代表其行事的股东以外的任何人。综上所述，作为美国反海外贿赂法中反贿赂条款规制对象的境外投资企业，包括到境外投资的美国企业、到美国境内投资的外国企业以及与美国有某种联系的到美国境外投资的外国企业。

第二，规制的行为。1977年FCPA反贿赂条款规制的行为是其规制对象使用邮件或任何州际商业途径和方法，腐败地向任何外国官员、外国政党或其官员、外国政治职位候选人提供、支付、许诺支付或授权支付任何金钱、允诺或礼物、或者承诺或授权给予任何有价物，以期影响其公务行为，或引诱其利用自身影响力来对该政府或机构的任何决策施加影响，以期取得或保留给任何人的业务，或将业务指定给任何人的行为。以及该规制对象知道或有理由知道该金钱或有价物的全部或部分将被基于上述同样的目的提供、给与或承诺给与上述同样的对象，而使用邮件或任何州际商业途径和方法，腐败地向任何第三人提供、支付、许诺支付或授权支付任何金钱、允诺或礼物、或者承诺或授权给予任何有价物的行为。1998年《国际反贿赂和公平竞争法》进一步扩大了反贿赂条款规制的行为，将“为了取得任何不正当利益”而实施的非法支付行为也纳入其规制的范围，这里“寻求不正当利益为目的”并不要求不正当利益的目的必须得逞。

第三，法律责任。法律责任分别表现为民事责任、刑事责任和行政责任。1988年《综合贸易与竞争法》明确规定对违法者应当判处不超过1万美元的民事罚款。并且公司不得以任何方式为其高级职员、董事、雇员、代理或股东的罚款买单。同时，在证券交易委员会(Securites Exchangs Committee,SEC)提起的民事诉讼中，法院还可以判决追加罚款。

1977年FCPA规定对违反反贿赂条款的发行者、国内相关者判处不超过1百万美元的罚金；而作为自然人的发行者的高级职员或董事、或代表其行事的任何股东，违法发行者的雇员或代理商，国内相关者或其高级职员或董事，或代表其行事的股东，故意违反反贿赂条款的，将被判处至多1万美元罚金或者至多5年监禁，或者两者并罚。1988年《综合贸易与竞争法》增加了罚金的数额。对违法的自然人判处的罚金的上限由原来的1万美元增加到10万美元，对违法的境外投资企业判处罚金的上限由原来的100万美元增加到200万美元。

违反FCPA反贿赂条款的境外投资企业将被某些联邦机构剥夺或中止其参与政府采购的资格；将难以取得出口许可证；将不能进出口由总统决定的军需品。此外证监会可能禁止违法公司参与证券事务。

三、美国对境外投资企业反贿赂法律的实施

第一，实施机制。FCPA实施机构为司法部(Department of Justice,下文简称DOJ)和SEC两个部门。DOJ负责所有刑事指控以及关于非发行人的反贿赂条款的民事诉讼；SEC负责关于发行人及其高级职员、董事、雇员、代理人或者股东违反前述反贿赂条款和会计条款的民事诉讼；SEC在对发行人进行民事调查过程中如发现涉及刑事指控事宜，则须将案件交给DOJ，DOJ每年向国会监督委员会报告这些证据的处理情况；DOJ和SEC可对案件进行“平行调查”(Parallel Investigation)，即在DOJ对一个违法行为展开刑事调查后，SEC也可以同时对违反证券法的情况展开调查；DOJ负责“司法解答”为公司提供司法咨询，SEC负责“政策声明文件”，公开对一家公司提出指控的所有考虑因素[3]。此外，美国商务部负责指导与解答出口商有关 FCPA的基础问题。

为了更好地实施FCPA，其实施机构新采取了一系列制度设计。其一是美国DOJ于1999年确立了解决法律模糊性的“解答程序”和2012年颁布了实施指南。该“解答程序”和实施指南解决了FCPA的法律模糊性，为美国公司开展海外业务提供了行为指南。其二是通过Dodd-Frank Act加大了对举报人的奖励与保护。美国国会于2010年7月通过Dodd-Frank Act ，该法案对FCPA构成了修改：一方面，Dodd-Frank Act鼓励举报者直接向美国监管机构或情报部门反映情况，并承诺将追缴资金的10%～30%作为奖金奖励给举报人；另一方面，增加了对举报人的保护条款，鼓励举报人向执法者提供真实有效的信息，并为其提供反报复保护⑤。其三是FCPA实施机构加大了实施力度。DOJ和SEC都增加了其职责与FCPA实施相关的公职人员的数目[4]。联邦调查局也做了相应的机构调整，新设了一个FCPA工作组，专门致力于FCPA的调查[5]。其四是FCPA实施机构还采用了一些新的侵略性的调查策略。比较典型的调查策略是采用“行业清理”(industry-wide sweeps)，即实施机构通过调查一个公司的可疑行为，如果怀疑相同国家同一行业内的竞争者也有类似行为，则进一步把调查的范围扩大至整个行业及其供应链[6]。

第二，实施的效果。在新的制度设计下，美国DOJ和SEC对境外投资企业反贿赂的执法实践取得了很大的成效。其一是与以往相比，案件的数量急剧增加，例如1991-2000年十年期间只有18件，从2001-2006年之间缓慢上升，而在2007-2017年之间急剧增加。其二是极大提升了反海外贿赂法律的威慑力。动辄上千万或上亿美元的巨额罚款或罚金，以及涉案人可能面临的监禁，对违法者起到了震慑作用。其三是有效促进了公司的内控合规管理。在已有的案件里，多数FCPA涉嫌违反者或为了免于被起诉、或为了避免毁灭性的损失，而同意与DOJ和SEC在公司内部治理、内部合规以及后续的调查等方面加强合作。其四是为财政提供了丰厚资金。截至2017年10月遭FCPA罚额最高的前10名中有7名是外国公司，并且是该国相关行业的龙头公司。其五是促进了反海外贿赂国际司法合作。美国不断加大与外国同僚机构合作调查和起诉类似贿赂案件的力度，加速与更多国家签订新的引渡和相互法律援助的条约[7]，更对至少35个国家建立和完善相关机制提供了援助，通过刑事侦查培训国际援助项目培训了近3000名外国执法人员，使得FCPA的违反者不再能轻易找到海外避风港[8]。

四、我国反海外贿赂之法律现状及不足

自2003年我国签署《联合国反腐公约》以来，随着我国企业海外投资与经营的规模增长，尤其是2013年对我国进行了履约审议后[9]，我国的反腐败正经历着从专注于国内反腐转向海外反腐的改变。

第一，我国反海外贿赂之法律规制现状。在立法层面，我国目前还没有专门的反海外贿赂法，尚未建立反海外贿赂法律体系。仅有零星的相关法律法规和司法解释：一是《中华人民共和国刑法》第164条第二款，首次将海外贿赂入法，具有里程碑意义；二是司法解释《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(五)》增设了一个全新罪名“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”；三是《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)的补充规定》，规定了“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”的立案标准。该罪的主体包括自然人和单位，以“谋取不正当商业利益”为目的要件，以“给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物”为规制的行为，追究的是“刑事责任”。

在执法层面，自从上述法律开始实施以来，还没有一例“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”的判例。很多外国跨国公司因为在我国行贿被美国依据FCPA惩处，而我国却风平浪静。2011年5月1日我国相关海外贿赂法律条款生效之后，很多跨国公司由于在我国行贿而被美国依据FCPA进行了制裁，这些公司也发表了认罪声明，而我国却几乎没有对其进行司法介入。

第二，我国反海外贿赂法律规制之不足。深入梳理我国相关立法，分析反海外腐败相关法律的实施，不难发现，我国反海外腐败法律规制存在非常大的问题，无法应对经济全球化背景下、尤其是“一带一路”建设中我国日益庞大的对外投资和外商不断增加的直接投资的需求。我国反海外贿赂法律规制之不足具体体现在：(1)反海外贿赂立法碎片化严重，反海外贿赂条款过于简单，缺乏具体而详细的界定和规定。(2)反海外贿赂缺乏配套的实施细则，使得《中华人民共和国刑法修正案(八)》新增的海外行贿条款形同虚设。(3)反海外贿赂内容不统一，程序的设计不合理，如对涉及公职人员的贿赂查处在移交司法之前已由纪检委未审先判，移交司法或沦为形式。(4)处罚轻微，没有资格罚，缺乏足够的威慑力，难以起到遏止海外贿赂的作用。(5)约束的主体部分缺失，仅涵盖海外贿赂的一部分主体和一部分犯罪行为。如犯罪主体不包括在我国证券市场上市的外国公司，犯罪行为不包括外国自然人或外国公司在我国贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为。(6)重处罚轻建设，没有类似美国FCPA那样的必须在处罚后指定期限内完成的合规要求。(7)立法中规定的管辖部门呈现多头状态，相互之间缺少协调和衔接，管辖权存在重叠与冲突。总而言之，目前我国反海外贿赂没有形成一个完整的法律法规制度体系。

五、美国反海外贿赂法律规制对我国借鉴与启示

第一，出台反海外贿赂单行法及其与之配套的细则，提高立法质量。从我国反海外贿赂法律规定及其实施效果上看，司法实务不彰的原因在于立法体系的缺失。相对于国内商业贿赂而言，海外贿赂有其特殊性与复杂性，应当“完善我国反海外贿赂的法律法规”。我国应明确规定反海外贿赂法律的基本概念与基本内容：规制的对象应当细化，给出“外国公职人员”“ 国际公共组织官员”等的定义和判断依据，便于司法实践的准确认定；规制的行为应当包含海外贿赂和会计合规，应当给出明确的犯罪行为的构成要素，设立法律条文模糊时的积极抗辩条款，给出模糊存疑的处理机制；法律责任应当不仅包含刑事责任，还应当包含民事和行政责任，明确处罚的依据和标准，避免自由裁量空间过大。

借鉴美国FCPA两次主要的法律修订的经验，应考虑国与国之间的文化与法律差异而合理设计相关条款，出台反海外贿赂单行法及其与之配套的细则，避免法律条文不严密、操作性不强等问题。前述第一次将海外贿赂入法可以理解为服务于2013年的《联合国反腐败公约》履约首次审议，该单行法的出台则可以将该公约相关规定转化为国内法。

第二，加大对公司和高管及其相关者的约束，提高违法成本。海外贿赂行为往往与公司高管有着巨大的关联，他们或是直接实施者或是知情者，出于自身的利益，常隐匿相关信息、或知情不报而导致海外贿赂行为很难被发现。因此，对公司和高管进行实质性约束对海外贿赂的预防与惩治至关重要。我国《公司法》《刑法》《证券法》《证券投资基金法》等，规定了高管负有忠实和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂，规定了执行职务时违反法律给公司带来损失的，应承担赔偿责任，股东也有权提起诉讼，也规定了会计账簿或财务信息虚假则相关责任人承担赔偿责任等。然而，从实践上看，法律威慑力明显不足，并没有对公司和高管形成有效的约束。

借鉴美国经验，我国应加强以下四个方面的工作：(1)加强对注册会计师和审计业务的监管，修改相关法律规定，包括保管审计工作底稿的责任等，采取多种强制措施保证其独立性，真正实现其有效监督功能；(2)明确公司高管的会计责任，修改法律规定加重惩处力度，细分不同层级的违法行为，改变惩罚过少且力度过小的现状，形成有效的法律威慑；(3)强化公司内控及报告制度，规定其快速而及时的信息披露义务，在法律中规定内控合规的尽职免责或从轻处理以及配合调查等相关条款，引导和激励公司和高管建立完善的合规制度与组织架构；(4)健全民事赔偿制度，设立投资者公平基金，使得投资者的权益保护真正落到实处，使得公司、高管及其相关者真正对自己的违法行为付出代价。

第三，加强对举报者的激励与保护。由于海外贿赂行为的隐蔽性，举报者的举报是获取犯罪线索的重要途径。我国《宪法》《刑法》《刑事诉讼法》《人民检察院举报工作规定》及《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》对举报者的激励与保护有相关条款规定，但是与美国相比，我国对举报者的激励与保护很不够，需要加强。首先，举报者的奖励力度不大，《人民检察院举报工作规定》的奖励上限是50万，《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》是按罚没款金额的1%且奖励上限为30万，也与美国追缴资金的10%～30%作为奖励以及3000万美元奖励的案例相差太远。其次，对举报人缺乏全方位的保护，既没有对举报人的就业保护，也没有对可能报复者的反报复诉讼，更没有在必要时秘密更换举报人身份、异地生存的“证人保护项目”等。再次，应建立举报奖励基金，明确各个工作环节，严惩违法虚假举报、打击报复举报人、受理举报机关保护失职等，提高可操作性。

第四，成立反海外贿赂专门机构，完善执法策略。专门的机构是反海外贿赂法律得以有效实施的重要保障。由于反海外贿赂涉及公安部、检察院、监察委员会、国资委、商务部等多个部门，我国可以效仿美国成立专门的反海外贿赂机构，配备专职人员。可以选择成立一个总负责的机构；也可以像美国一样，分别在司法部下设一个机构负责刑事诉讼及非发行人的民事诉讼、在证监会下设一个机构负责关于发行人及其高级职员、董事、雇员、代理人或者股东的民事诉讼，两者是平行关系。同时，在公安部经济犯罪侦察局也做相应的机构调整，成立负责专门的海外贿赂调查机构。

完善执法策略是美国绕开反海外贿赂执行过程中很多障碍的重要手段。我国可借鉴美国“行业清理”等侵略性的调查策略，化被动为主动，有利于公平与正义，有利于净化整个行业的发展环境，提升整个行业的国际竞争力；借鉴美国非诉讼解决机制，有利于提升执法的效率，最大程度减小对企业的伤害，也有利于克服通常证据不充分的缺陷，促使涉案企业花大力气建立内控合规制度，清除海外贿赂的土壤，制止不正当竞争。

第五，加强国际合作。在当前反海外贿赂全球化的背景下，我们应积极融入到反海外贿赂的全球治理体系中，依托已有司法协助立法、批准的多个区域或国际公约、双边或多边条约、多个合作机制以及争端解决机制等加强国际合作，积极推进反海外贿赂司法实践。

综上所述，反海外贿赂法律规制是一个系统工程，不可能一蹴而就。美国当初以水门事件为缘起，经历艰难的辩论、听证与各部门的利益博弈，最终于1977年出台FCPA，然后该法沉睡30多年，最近通过一系列新采取的制度设计才显示出其实施的强劲威力。我国于2006年1月13日批准《联合国反腐败公约》，为履行公约下所负的义务，于2011年2月25日在中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上通过《中华人民共和国刑法修正案(八)》，首次将贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为规定为犯罪，以此为基础对海外贿赂开始法律规制。研究美国反海外贿赂法律规制体系及其成功经验对我国反海外贿赂法律规制体系的构建和完善具有重要启示意义。

注释：

① 此处所述的境外投资企业，包括到境外投资的母国企业、到境内投资的外国企业以及与母国有某种联系的到境外投资的外国企业。此处所述的境外投资企业反贿赂法律规制，也称为境外投资企业反腐败法律规制，即对企业跨国贿赂行为进行法律规制。

② The Foreign Corrupt Practices Act，国内也有学者译为《反海外腐败法》。它主要包含反贿赂条款和会计条款两大部分，禁止发行者(issuer)和国内相关者(domestic concern)为了获得或保持业务、或指向任何人的交易而贿赂外国官员。

③ 该公约于2003年10月31日由联合国大会通过，我国于同年12月10日签署。公约于2005年12月14日依据其68(1) 条生效，我国于2006年1月13日批准。截止至2018年6月23日，该公约有185个成员国。https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-14&chapter=18&clang=_en，2018-06-24.

④ 该法第五编第一章第一部分标题为"对FCPA的修订"(Foreign Corrupt Practices Act Amendments)，并说明该法该部分可被引用为Foreign Corrupt Pratices Act Amendments 1988。See Omnibus Trade And Competitiveness Act of 1988, Sec. 5001.

⑤ 2014年6月SEC曾针对一家对冲基金及其大股东提起了第一例这样的诉讼。值得注意的是，该诉讼也是第一例针对举报人的报复独立提起的诉讼。SEC Accomplishments, https://www.sec.gov/about/sec-accomplishments.htm, 2017-11-02.