防控涉汇大要案执法风险

文/王婧文 编辑/任风远

近年来，在人民银行、外汇局、最高人民法院、最高人民检察院、公安部等五部委的联合打击下，全国地下钱庄案件破获数量逐年增加。从查处情况看，此类案件通常资金交易规模大、划转次数频繁、客户分散交叉、涉及省份和境内外个人众多，执法风险的种类、范围和发生频率也与一般的外汇违规案件不可同日而语。如何在查处涉汇大要案，特别是地下钱庄案件的过程中防控执法风险，提高监管成效，已成为新时期外汇管理执法部门在履职中亟待深入思考和解决的问题。

涉汇大要案执法风险点

相对于一般的涉汇案件，地下钱庄等涉汇大要案的案情复杂、审案耗时长、取证困难，其执法风险有显著的特征和表现。根据笔者对近年来多起地下钱庄案件执法行为的分析，涉汇大要案执法风险大致可分为以下几种类型。

制度风险

制度风险主要体现为外汇执法制度缺失、滞后、操作性差及部分法律文书规范不明确。一是对跨境人民币违规行为的处罚权缺失，罚则滞后。《中华人民共和国外汇管理条例》中的罚则仅适用于外汇违规行为，对于跨境人民币业务却无处罚依据。二是对法定追溯期的规定不明确，操作性差。根据现行规定，违法行为从发生之日起在2年内未被发现的不再给予行政处罚；违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算追诉时效，但如何认定违法行为的连续或继续状态，规定并不明确。地下钱庄的非法买卖外汇行为对庄主而言是持续的；对于交易对手而言则是按需发生的，可以绵延数年，是否应视为连续行为，目前仍存在争议。三是对听证、执行等环节均未明确相应的法律文书。地下钱庄非法买卖外汇系列案件案情复杂，几乎涵盖了案件查处过程中所有的种类，除通常使用的处罚告知书、处罚决定书外，调查、听证、复议、诉讼、强制执行等环节均应使用对应的法律文书。目前，听证、外汇处罚执行环节仍无明确的对应法律文书格式，部分已明确的文书格式要素不合理，如缺少告知被执行人权利的要素，加上办案人员对同类违法事实表述不一，容易影响法律文书的质量，进而引发执法风险。

操作风险

涉汇大要案件办理过程大致分为接收、立案、调查、处理、执行等环节，各个环节和程序均存在操作风险。

接收阶段。公安机关移送涉汇重大系列案件线索时，由于涉案当事人可能多达数百人且案情复杂，容易出现重复移送或者交叉移送等情况。在案件接收过程中，容易发生案件线索、金额漏登记等操作性差错，进而导致对部分违法行为未进行外汇行政处罚或行政处罚金额不适当。此外，若未对公安机关随案件线索一并移送的相关证据材料进行妥善保管，将导致后续调查针对性弱、证据补充难度大、事实认定缺乏有力证据支撑等问题。

立案阶段。对应当立案的案件不予立案，对不该立案的案件强行立案，对行政和刑事处罚责任的认定存在偏差，都是该阶段外汇执法的风险点。在涉汇大要案中，若过分依赖公安机关批量移交的证据数据，可能导致对应当立案的违规金额发生认定错误、立案金额过少或过多等问题。地下钱庄非法买卖外汇案件涉案金额大于二十万美元即符合刑事移送标准，为明确行政和刑事处罚责任，避免发生执法风险，立案阶段的外汇违法行为认定至关重要。

调查阶段。调查阶段是办案的核心环节，未经双人办案、调查时未出示执法证和执法公函、实际检查人员未出现在执法公函中、证据不符合法定形式、原始证据收集不足等，都易引发执法风险。相对于一般涉汇案件，地下钱庄非法买卖外汇案件调查阶段的风险成因主要有二：一是因当事人语言文字交流障碍需要翻译人员参与办案，翻译人员如果在翻译中按照个人理解对相关内容进行“二次加工”，可能会引发当事人对调查程序及证据效力的质疑。二是证据链条缺乏严密性。地下钱庄非法买卖外汇交易隐蔽，在认定非法买卖外汇的违规行为时，很难采集齐全完整的交易证据链条，做到“当事人自认、犯罪嫌疑人指证、人民币交易流水、外汇交易流水”四证齐全。

生效阶段。该阶段的执法风险主要在于文书要素不规范、当事人陈述申辩权利未予保障、法律文书送达无效、自由裁量权幅度过大、从轻或减轻处罚证据不充分等。对于涉汇大要案而言，执法期间计算是否准确，直接影响行政行为的法律效力，也是容易被忽视的风险点。地下钱庄非法买卖外汇案件办案过程复杂、存在多种“期间”，而目前对部分期间的法律属性理解不统一，如对工作日和自然日以及起止时间点计算规则不明确等，都易导致期间的计算错误，进而引发执法风险。此外，地下钱庄非法买卖外汇案件中的很多处罚对象是个人主体，在依法采取直接送达、邮寄送达、委托送达、见证送达、留置送达等法律规定的方式均无法送达的情况下，需启动公告送达程序。而目前对公告送达的载体和公告文书的内容并无明确规定，各地法院对文书送达是否有效，也缺乏统一的认定标准，直接影响了行政处罚文书的法律效力。

执行阶段。该阶段的执法风险主要在于违规同意当事人缓期或者分期缴纳申请，应加处罚款而不加处，或者擅自降低加处金额，违规减轻或者免除当事人的执行义务等。此外，为保证结案率，在行政处罚告知书送达前甚至在立案前就与当事人沟通，对确定能顺利执行处罚的案件才印发行政处罚文书，让当事人一次性在数个文书上签署姓名以及预先推算的日期等行为，均违反规定程序，易引发执法风险。

人员风险

外汇执法行为最终要落实为执法人员的具体行动。部分执法人员工作能力不足和素质不高，对法律法规的认知能力不强，对执法依据理解不准确，调查不深入等，都容易导致对案件事实认定不准、处罚不当，给正常执法带来风险隐患。

从内控视角分析风险成因

一是对内部控制理论缺乏全面了解。内控建设和风险管理局限于对单一风险的防范，没有形成系统的风险防范体系和机制，外汇检查内控制度的修订和完善工作有待加强。

二是内部控制目标不清晰。目前，外汇检查系统虽然制定了一系列内控制度，但内部控制目标只是隐含在相关制度规定中，内部控制和风险防范的目标并不明确。

三是执法关键环节的风险管理不完善。第一，缺乏对外汇执法关键环节风险事件的识别程序，对影响外汇检查目标实现的内部与外部事件无法进行有效甄别；第二，风险评估方法有待改进，缺少对外汇执法风险的系统性评估；第三，缺乏风险反应程序，对外汇检查工作中存在的显性和隐性的风险，尚未建立有效的应急预案。

四是内控监督工作有待深化。第一，内控监督机构设置缺乏独立性。外汇局内控监督部门多设在综合部门或检查部门，内控监督工作缺乏独立性，容易影响内控监督的客观性、公正性和有效性。第二，缺乏复合型内控监督人才。由于外汇检查系统缺乏足够数量的既熟悉外汇业务又精通内控理论的内控人员，内控监督工作往往流于形式化、浅层次，对于全局性、系统性风险的识别和评估缺乏有效的方法和手段。第三，内控监督机构职责不明确。外汇局内控监督部门的职责边界不够清晰，易导致内控监督职责履行不彻底和重复交叉检查并存的问题。

完善外汇检查内控机制的建议

一是加强职业道德教育和执法技能培训。通过加强职业道德教育，帮助外汇执法人员形成规范执法的自律意识，树立执法使命感，使其认识到通过规范执法打击外汇违法行为的重要性；通过开展执法技能培训，促进执法人员增强风险意识，掌握必要的涉汇案件调查行政法律知识。

二是完善法规与制度建设，强化办案执纪要求。在遵循已有执法规范的基础上，要进一步做好外汇执法规范化、制度化建设，确保外汇执法的每一环节都有章可循、有规可依。除严格依法办案外，还应要求外汇执法人员严格遵守保密纪律和廉政纪律等。

三是进一步健全监督制约机制，并通过跟踪了解案件办理进展情况，使监督制约落实到具体环节。第一，在各环节落实双人办理要求，案件由办案人员交叉互审，建立第一道监督制约机制；第二，案件应由法务人员全面审核，并出具法律意见，落实第二道防控措施；第三，明确主查负责制，由检查组长审查把关，筑牢第三道防线；第四，适时组织开展专项审计监督，探索大要案审计方法，对案件查处工作进行内控监督检查，强化外汇执法的外部监督制约。