日本最高额抵押权研究

□ 曹宇航

最高额抵押权作为抵押权的一种在中日民法中皆有规定。随着银行交易的愈加频繁，对已有债权进行一次性担保的抵押权已不能满足实务上的需要，故在最高限额内对将来一定期间内连续性交易产生的债权进行担保的最高额抵押权开始被广泛地利用。将复数的债权一起进行担保，能够提高效率且减少成本，能充分适应飞速发展的经济。最高额抵押制度在日本民法对其规定以前就已经在实务上有所利用，并发展到判例与法理中。从1971年日本民法的修订到现在，日本现行民法以第398条之2至第398条之22为主的相关条文对其进行了详细的规定，解决了当时在判例中出现的许多问题，为最高额抵押权的运用起到了极大的作用。

一、被担保债权的范围

日本民法第398条之2的第1项规定：“抵押权，也可依据设定行为的设定，将属于一定范围内的不特定债权以最高限额为限为了担保而设定”。最高额抵押权作为抵押权的一种得到承认，且作为最高额抵押权的担保债权需具备以下二个必须项：第一，属一定范围内的不特定债权；第二，最高限额。

将一定范围内的不特定债权作为担保对象是因为要应对将来持续性交易中所产生的需求。其中，设置“属一定范围”这一限定否定了过去所提的“包括性最高额抵押权”[1]，使最高额抵押权的法律关系不会过于复杂。“不特定债权”则是因为设定最高额抵押权时被担保债权尚不确定，直到最终确定时为止都处于波动状态。日本民法第398条之2的第2、3项将上述属一定范围内的不特定债权分成以下4类，除此以外的债权原则上都不能设立最高额抵押权（当约定将既存债权作为被担保物权时除外）。1.与债务人所签订的特定持续性交易的合同中产生的债权；2.与债务人所签订的一定种类的交易合同中产生的债权；3.基于特定原因在与债务人之间产生的债权；4.票据、支票上的请求权。

第一类中所指的债权包括“短期透支合同”“石油买卖合同”等所产生的债权，在对最高额抵押权进行登记时必须明确表示其成立时间和名称，如“×年×月×日短期透支合同”。第二类中所述债权仅指定交易种类，与第一类不同，其针对的被担保债权范围只有抽象的基准，需要第三人能够在客观上明确的区别对象债权是否为最高额抵押权所担保的债权。[2]例如，买卖行为、票据贷款等交易的对象债权范围是很明确的。银行交易、信用金库交易等因为在法律上有所规定，故也能明确其范围，能够在其上设立最高额抵押权。农业合作社交易、租赁行为等因为不能在法律上明确其产生最高额抵押权的对象债权范围，故在登记实务上并不被归至第二类的范围内。[3]第三类中的债权则是通过交易之外的特定原因产生的，如酒税债权、因某工厂排出废液而产生的损害赔偿债权等。第四类中所述的票据、支票上的请求权是指向背书转让票据、支票所产生的债权。因交易在债权债务人之间授受的票据、支票上的请求权属情形第二类的范畴，因支付特定原因产生的债权而交付票据、支票上的请求权则属情形第三类的范畴。

根据日本民法第398条之3第1项的规定，最高额抵押权所担保的债权包含了确定后的原本财产及利息、其他的定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿，在最高限额限度内全都能够优先受偿。即被担保债权在确定后，只要债权人还未受偿且未对标的物实行最高额抵押权，所继续产生的利息在最高限额额度内债权人仍可以优先受偿。日本民法第398条之3的第2项列出了非交易途径取得的票据、支票上的请求权（背书转让票据、支票上的请求权）作为被担保债权时，在满足下列事由的条件下可在其之前取得物上行使最高额抵押权。但即便是在其后取得，只要是在不知道事由的情况下取得的就不妨碍最高额抵押权的行使。第一，债务人停止支付。第二，申请债务人破产程序开始、再生程序开始、更生程序开始或者特别清算程序的开始。第三，申请抵押不动产的拍卖或者因滞纳处分导致的扣押。即债权人在债务人经济状况产生上述恶化情况后取得上述票据、支票上的请求权，则不具有实行最高额抵押权的权利，而当其无恶意即对恶化情况不知情时，可作为例外认可其实行最高额抵押权的权利。[4]

二、最高额抵押权的确定以及减额、消灭的请求权

（一）最高额抵押权的确定

被担保债权的持续性和可能不断产生消灭的流动性是最高额抵押权的特征所在，然而该债权不可能一直都处于不特定状态中。故在实行最高额抵押权之前必须要确定哪些债权是被担保的债权（被称为原本确定）。被担保债权的确定使最高额抵押权失去担保不特定债权的特性，同时恢复了对被担保债权的附随性而近似于普通抵押权，但并不能因此认为确定后的最高额担保债权就成为了普通抵押权。[5]因为即使最高额抵押权确定，确定后产生的利息、延迟损害赔偿在最高限额内仍属于被担保债权范围，即仍具有普通抵押权不具备的一定的限制流动性。

关于确定时间，根据日本民法第398条之6，对于最高额抵押权应担保的原本财产可约定于某一天确定（是期日不是期间），这一天便被称为原本确定期日（以下称之为决算期），而该决算期必须在从约定日起五年以内。但决算期并不是必须约定的，在没有对其进行约定时，按照398条之19的规定债务人在从最高额抵押权设定时起三年之后便可请求确定，这种情况下应被担保的原本财产在从请求时开始的两个星期之后确定。而债权人则可以随时请求被担保债权的确定，原本财产从请求时起得以确定。一方面抵押人在无约定时不用一直束缚在最高额抵押权的流动性中；另一方面解决了抵押权人在实务中经常遇到不良债权转让和营业转让的问题。

关于确定事由，日本民法第398条之20列举出了以下使被担保债权得以确定的情形：1.抵押权人就所抵押的不动产申请拍卖或申请担保不动产收益执行或申请物上代位上的扣押时。但只限于拍卖程序、担保不动产收益执行、扣押开始时。2.抵押权人对于所抵押的不动产有因滞纳处分而产生扣押时。3.抵押权人自知抵押的不动产的拍卖程序开始或因滞纳处分产生扣押起经过两个星期时。4.债务人或抵押人收到破产程序开始的决定时。

在第一和第二种情形中，抵押权人为实行最高额抵押权而做出上述行为，这时最高额抵押权便就开始得以确定；第三种情形虽是最高额抵押权人以外的抵押权人在实行其抵押权，但若不确定被担保债权则标的物很有可能因第三人抵押权的实行归于消灭，从而使最高额抵押权丧失。第四种情形则是因债务人经济状况恶化而产生的确定事由。

一旦确定生效，最高额抵押权便失去其流动性，此时只以已存在的债权为担保对象，而在确定后取得的债权不再为担保范围内。但确定后产生的利息、迟延损害赔偿金可不受前述限制，在最高限额内均属被担保债权的范围。通过确定使被担保债权特定化，最高额抵押权也从而产生附随性，即随着被担保债权的转让、代位清偿的发生，最高额抵押权也随之转移，且可适用日本民法第376条第1项的规定，转让、放弃抵押权与其顺位。[6]

（二）最高限额的减额请求权

最高额抵押权确定后，在被担保债权的合计额低于最高限额的情况下，抵押权人可以暂不行使权力而等待被担保债权中的利息累计到最高限额为止。但因为这种行动不利于抵押人对其不动产的利用，故民法第398条之21的第1项规定，最高额抵押设定人可请求将最高额抵押权的最高限额降至现在所存债务额度加之后2年内产生的利息、其他定期金以及因不履行债务而产生的损害赔偿额的合计额。虽现存的被担保债权额度低于最高额度，但在最高额抵押权确定前是无法预测该债权会发生怎样的数额变化而不能贸然请求减额，所以抵押人的减额请求权应以最高额抵押权的确定为成立要件。通过制定这样的减额请求权制度，赋予了抵押人请求减额的权利，使其能够利用抵押物的剩余价值进行再融资。也防止了抵押权人恶意操纵抵押物全部价值的可能。通过同条的第2项规定可知，当在最高额抵押权上设立共同抵押（称为纯粹共同最高额抵押）时，基于纯粹共同最高额抵押权人是对同一债权进行担保，故只要对其中一个被抵押不动产做出减额请求则全部被抵押不动产上的最高额抵押权都发生减额的效果。[7]

（三）最高额抵押权消灭请求权

最高额抵押权确定之后，在被担保债权的合计额高于最高限额的情况下，若要通过清偿使最高额抵押权消灭则必须要清偿全部的被担保债权额度。但是因最高额抵押权是在最高限额内的支配权，虽然债权人和保证人负担债务全额的清偿义务，但考虑到物上保证人以及利益第三人、用益权人等利害关系人的利益，只要上述利害关系人能够提供最高限额的清偿便可使最高额抵押权消灭。因此日本民法第398条之22第1项规定，最高额抵押权确定后，若现存债务总额高于最高限额，则为担保他人债务而设定最高额抵押权的抵押人（即物上保证人）或取得被抵押不动产上的所有权、地上权、永佃权、可对抗第三人的承租权的第三人可以通过支付最高限额等值金额或提存以请求最高额抵押权消灭。这时的支付、提存产生清偿的效果。而在纯粹共同最高额抵押的情况下，和减额请求权一样，因为纯粹共同最高额抵押权人是对同一债权进行担保，故只要对其中一个被抵押不动产做出消灭请求则全部被抵押不动产上的最高额抵押权都发生消灭的效果（同条第2项）。

三、最高额抵押权的变更

最高额抵押权在被设定后，设定合同中最高额抵押权的内容可在确定之前根据抵押权人与抵押人双方合意进行变更。最高额抵押权在确定前还并未和被担保债权连接在一起，故不管最高限额如何增减，被担保债权的范围如何改变，两者之间并不互相影响。日本民法中以3个条文规定了最高额抵押权变更，分别是被担保债权的范围或债务人的变更、最高限额的变更以及决算期的变更。

（一）被担保债权范围或债务人的变更

依照日本民法第398条之4的规定，在被担保债权确定前，可根据抵押权人与抵押人双方合意变更被担保债权的范围。举例来说，将设定的石油买卖合同产生的债权变更为银行交易产生的债权，或是在其上追加银行交易产生的债权等。但在确定前若不对该变更进行登记，则此次变更没有效力。另外，同条文也肯定了债务人的变更。例如，可将债务人A负担的债权变更为债务人B负担的债权，亦可将债务人A负担的债权变更为债务人AB两方负担的债权或反之。同样的，在确定前若不进行登记该变更不产生效力。并且无论是被担保债权范围的变更还是债务人的变更，都不需要得到后顺位抵押权人等第三人的承诺。因为最高额抵押权是在最高限额这一范围内的支配权，只要是在最高限额的范围内便不会给上述第三人带去利益损害。[8]

（二）最高限额的变更

从日本民法第398条之5可知，最高额抵押权的最高限额与其他要件不同，其是作为最高额抵押权的担保价值支配权而决定的“框架”，故其变更不仅要得到设定当事人双方的合意，还需得到全部利害关系人的承诺。但并不包括只对做出承诺的利害关系人产生效力的相对性变更。需要利害关系人的承诺是因为其容易在变更过程中受到利益损害，比如在最高限额增减时后顺位抵押权人和扣押债权人等可能受到利益损害，在最高限额减少时转抵押权人等也可能受到利益损害。而且相对于上述被担保债权范围的变更与债务人的变更，以及决算期的变更都是只能在确定之前进行的，但最高限额的变更即使在确定后仍能进行。

（三）决算期的变更

据日本民法第398条之6，决算期可在最高额抵押权设定之后再设或者变更。设定合同一旦成立便可通过延期、新增等方式进行变更，但变更后的决算期需在变更时起5年之内。且若不在变更前的决算期之前进行新决算期的登记，则该变更不产生效力。决算期的变更有新增、延期、提前、废止这4种方式。根据不动产登记法第60条，在对决算期的变更申请登记时，原则上是以抵押权人作为登记权利人，抵押人作为登记义务人共同申请的。但提前这一变更方式作为例外，其是以抵押人作为登记权利人，抵押权人作为登记义务人进行申请的。

[1]香川保一.新编不动产登记书式精义·中（二）[M].帝范出版社，2000：1296.

[2]篠塚昭次，前田达明.新·判例评注民法4担保物权[M].三省堂，1991：201.

[3]鸟谷部茂.我国最高额抵押权的生成、比较、前景[J].广岛法学第39卷第3号，2016年.

[4]阿部裕介.最高额抵押权与被担保债权的让与—以安全信托论说为契机[J].东京大学法科大学院法律评论第3号，2008年.

[5]我妻荣，有泉亨.民法讲义Ⅱ·新编物权法[M].岩波书店，1983：542.

[6]舟桥秀明.关于最高额抵押权人的原本确定请求权的考察[J].札幌法学.第18卷第2号，2007年.

[7]铃木禄弥.最高额抵押杂考2消灭请求、减额请求结果的登记效力[J].法律专家第495号，1971年.

[8]柚木馨，高木多喜男.新版注释民法（9）物权（4）[M].有斐阁，1998：687.