关于死刑替代刑的可行性分析

李鹏飞

摘要 学界对于死刑的存废已争论多年，争鸣至今可以发现支持废除死刑的学者占据多数。虽然支持废除死刑的声音越来越强烈，但囿于我国特殊的国情，死刑的废除必将道阻且长，基于此，学界提出了是否可以设立一项刑罚制度来替代，死刑制度，从而达到与死刑相同的刑罚效果而又比死刑更加符合人道主义的观点，本文以此切入来讨论有没有一种刑罚能够在功能与社会效果上达到与死刑相当的程度。

关键词 死刑 替代刑 终身刑

中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.354

意大利刑法学家贝卡里亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》》一书中提到：“历史上任何最新的酷刑都从未使决心侵犯社会的人们回心转意。”“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”“因而，取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。”死刑的或存或废的争议在我国理论界和实务界一直没有停止之势，近年来，伴随着刑法理论与法治观念的不断进步与发展，进而有部分学者提出了能否设立死刑替代刑来达到限制或废除死刑的目的。所谓死刑替代刑，即不使用死刑，而找到一种可以替代死刑适用的惩罚。在我国，死刑包括死刑立即执行与死刑缓期两年执行两种形式，笔者认为死刑替代刑所谓的“死刑”指的是死刑立即执行，若设立死刑的替代刑，就要寻找一种刑罚既符合现代文明的潮流又能达到与死刑相当的功能与社会效果。

一、关于死刑替代刑界定的理论焦点

如何设置替代死刑的措施，如何界定死刑替代的内涵，在刑法理论上也有较大的争议，但主要集中在以下几个方面：首先是立法层面，立法层面更多的是思考如何完善刑罚体系，探索一种在不规定死刑的状况下如何更好地配置一种刑种与刑度；其次在司法层面，应当思考在罪犯实行了应当被判处死刑的情况下，如何能够不执行死刑而是取而代之其他严厉的惩处措施。就此学界提出是否可以突破有期徒刑的最高刑度或者设置一种更加严格限制减刑与假释的无期徒刑（甚至不得减刑与假释的无期徒刑），抑或设置类似于终身监禁的终身刑。笔者认为，在司法与立法两个层面来讲，立法比司法更能有效地达到替代死刑的目标。就目前来看，终身刑的呼声较高，本文以终身刑为侧重点切入加以讨论。

二、我国刑罚体系中有无死刑替代刑的容身之处

我国目前的刑罚体系包括主刑与附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑五种类型，附加刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利，对外国人还可以附加适用驱逐出境。总的来说可以分为自由刑与生命刑，对于我国的刑罚体系争议较大的问题在于有的学者认为我国刑罚体系存在“生刑过轻、死刑过重”，即在自由刑与生命刑之间缺乏过渡，落差较大。笔者认為，在我国目前的刑罚结构中，死刑缓刑二年执行将生命刑和自由刑衔接起来。死刑缓期二年执行之上为死刑立即执行，之下则为自由刑。从实际执行的刑期来看，被判处死刑缓期二年执行的犯罪分子不能少于15年（不含作为死刑缓期执行期间的两年），被判处无期徒刑的犯罪分子不能少于13年，而被判处有期徒刑的犯罪分子则在6个月至25年之间。有的学者认为可以设立终身刑以替代死刑，进而弥补自由刑与死刑之间的差距，笔者认为，既然有期徒刑最高可以达到25年的刑度，所谓“生刑过轻、死刑过重”的看法是多虑的，而且《刑法修正案（九）》仅对贪污受贿行为可以适用终身监禁的刑罚执行措施，刑罚执行措施并不是与有期徒刑、无期徒刑等那样独立的刑罚种类，但是能够表明我国对于设立终身刑采取谨慎的态度。超过10年的刑罚已经属于十分严厉的惩罚程度，在自由刑已经达到足够严厉程度的情况下，将终身监禁作为一种刑罚类型对于优化刑罚体系的意义并不大。

三、从刑罚的作用与效果讨论死刑替代刑是否必要且合理

刑罚具有惩罚与预防的作用。惩罚，也就是说，行为人对他所犯的罪行负有责任并为此付出代价。预防，可以分为一股预防与特殊预防。一般而言，一般预防的重点是重视刑罚的社会作用，通过实施刑罚可以遏制社会中潜在的不稳定因素。特别预防强调对个别罪犯的改进和教化，其目的是消除行为人的人身危险，防止其再次犯罪。设立刑罚的目的一方面在于使罪犯得以“赎罪”，另一方面在于对罪犯进行思想改造，使其成为守法公民而回归社会并且给社会中潜在的不稳定分子予以警示。对其进行惩罚的目的也包括抚慰被害人及其家属的情绪，对其预防与改造的目的在于实现一般预防与特殊预防的社会效果的统一。根据《中华人民共和国监狱法》第三条之规定，“监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则，将罪犯改造成为守法公民。”基于刑罚的目的可以看出，死刑的弊端在于无法达到特殊预防的目的，这与我国刑罚的基本原则背道而驰。

如果设立终身刑来替代死刑的执行，同样无法达到特殊预防的目的，甚至对于一股预防也没有益处。当人们触犯了死罪，就会抱着“反正是一死”的心理继续实施恶性犯罪，倘若以终身刑替代死刑，那么人们也会抱着“反正一关就是一辈子”的心理实施恶性犯罪，既然终身刑和死刑达到的效果并无二致，那么何尝不使用死刑这一更加经济的方式呢。而且，被处死的人绝对不可能再犯罪，而被判处终身刑的人仍然可能在监狱内实施某些犯罪。

终身刑不能合理且合法的替代死刑，一方面是因为刑法规范必须承认无辜者的生命的不可侵犯性和神圣性，因此惩罚必须均衡；另一方面，终身监禁在某些时候并不能充分地预防与惩治罪犯。例如，对杀死一个人与杀死众多人的行为如果都判处同样的刑罚，那么刑罚的效果就无法得到保障，所以可以得出的结论是，终身监禁的预防效果在那些人身危险性难以消除，对社会始终保持着一定的危险性的人来说是毫无作用的。基于此，如果终身刑不能够充分合理地达到死刑的效果，那么使用终身刑来替代死刑便是行不通的。

四、从人权保障角度看待死刑替代刑

自“人权保障”被写入宪法，充分表明了我国对于人权保障的重视程度，刑法作为处分公民自由与生命的法律也应重视对人权的保障。死刑保受违背人权保障的诟病，死刑如果要发挥其保卫社会秩序的作用，保障人权的作用必将受到妥协，学界对废除死刑的一个极为重要的理由是国家拥有剥夺公民生命的权力是不道德、反人权的。所以有学者呼吁使用终身刑来规避死刑的弊端。但是如果使用终身刑，其所达到的效果必将与死刑的效果至少是相当的，甚至更为残酷。死刑对于罪犯来说虽然是痛苦的，但是痛苦是短暂的；而终身刑对于罪犯来说是持续且强烈的痛苦。贝卡里亚曾说：“我们的精神往往更能抵御暴力和极端但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼。”确切地说，终身刑也是死刑的一种“形式”，实际上将死刑给“分期”执行罢了，它损害了犯人的个性。即使被剥夺了自由的人也应该给予其应有的尊重与尊严。而终身刑不仅对罪犯带来无尽的痛苦，而且对其也是一种侮辱，使其对于生活没有一丝的希望。所以终身刑并不能避免死刑在人权保障方面的弊端。

五、如何设置死刑替代措施

在立法上如何设置死刑替代措施，中国刑法理论界存在不小的争议，具体来讲具有以下几种观点：

第一，改良无期徒刑以替代死刑，具体还包括以下三种观点：

1.对现有的无期徒刑进行改良，设置一种无期徒刑，对其不得减刑与假释。

2.设置不同的无期徒刑，包括既可减刑也可假释的无期徒刑与不可减刑不可假释的无期徒刑。

3.设置一种25年内不得减刑或者25年内不得假释的无期徒刑。

第二，扩大死缓的使用范围来代替死刑立即执行的适用。如果要对罪犯判处死刑，可以在适用死刑前先适用死缓，并且设置一段期限的考验期，在考验期内设置考验项，最终确定是否对其适用死刑立即执行。

第三，主张严格执行死缓、严格执行无期徒刑、提高有期徒刑的刑度，并且附带赔偿，最大限度地限制死刑的适用。

六、结语

综上所述，可以得出如下结论。我们承认死刑是不人道的，需要被废除。抑或直接废除，抑或寻找一种可以替代死刑的刑罚。但基于我国的国情来看，直接废除死刑是一个漫长且曲折的过程，而寻找死刑的替代刑也并未能完全消除死刑的弊端，而且死刑替代措施众说纷纭，无法达到一个统一的大多数学者较为赞同的观点。笔者认为，在维持我国现有的刑罚体系下，进行内部结构的合理优化，使用无期徒刑、死刑缓期两年执行的配套措施，从刑罚执行措施入手，也可借鉴国外较为合理的方法。当然，一项刑事法律制度的合理运行不仅要依靠立法上的锐意改革，也要充分发挥刑事司法制度的作用。在良好的刑罚体系被良好地执行的情况下，便可以达到刑罚所需要的功能与效果，也符合法治的基本要求。