上市公司跨境并购要点梳理

文/杭东霞 编辑/王亚亚

作者系上海均瑶集团有限公司法务总经理

目前境内上市公司的境外并购，大多构成了重大资产重组，需要同时满足发改委、商务部、外汇局、国资委、证监会和证券交易所等多个主管机构的行政许可和合规要求。

上市公司进行跨境并购的优势，在于其融资来源及手段丰富，并且境内估值普遍高于海外市场，更有利于其发挥融资优势。但与此同时，上市公司跨境并购也面临着更复杂的监管环境。与普通的境外并购相比，上市公司境外并购除了需要符合发改委、商务部、外汇局和国资委等多个部门的常规监管要求外，还需要符合证监会和证券交易所的信息披露要求；若达到上市公司重大资产重组的条件或者上市公司在整个境外并购交易中采用非公开发行的方式，则整个审批流程和信息披露要求会更加复杂和严格。

谨防财务新风险

首先，对于跨境并购越来越普遍的“分手费”问题，上市公司需要慎重。在西王食品和春花资本收购Kerr公司的案例中，西王食品在签订了《股权购买协议》后即向交易对方开具了银行保函形式的履约担保，金额为1500万美元。该保证金主要用于在西王食品违约不履行购买义务时作为对卖方的补偿。其合同约定在以下三种情况发生时，履约保证金应支付给卖方：（1）买方利益的交割条件全部满足或被豁免,但是因为买方未履行交割义务而导致标的公司终止股权购买协议；（2）因为买方违反股权购买协议的相关约定而没有能够获得加拿大投资审批；（3）买方未能就本次交易相关事项获得上市公司股东大会审议通过且该情形不是因为标的公司或卖方违反其在股权购买协议项下承诺所致。此外，协议还约定，如果西王食品没有能够完成中国境内的审批事项，需向交易对方支付500万美元的保证金，其余1000万美元则可以退还。类似的高昂的“分手费”一旦支付，必然会影响上市公司当年的业绩和利润。这是上市公司在境外收购中必须要慎重考虑的内容。

其次，境外公司成为境内上市公司的控股子公司或全资子公司后，其盈利需要通过分红进入上市公司，应关注相关影响分红回流的政策规定或其他特殊事项。如该境外标的公司在境外存在贷款等项目，须审查外部债权人是否存在优先分配权等约定权利，该等权利会影响到上市公司的利润分配。在蓝帆医疗收购柏盛国际一案中，柏盛国际就在并购前与境外债权人签订了贷款协议。该贷款协议明确规定，柏盛国际的未分配利润在利润分配前要优先向债权人进行清偿。

此外，上市公司在完成境外收购时，需要同时关注可能发生的税务重组。在西王食品和春花资本收购Kerr公司的案例中，境外标的公司与交易对方基于税收策划进行了税务重组，税基发生了改变，无形资产等税基得到了提升，即利用加拿大的税务政策，用重组后资产税基进行税务折旧和摊销，来减/抵应税收入，并拟以此为基础，减少收购公司每年应缴纳的税款，提升收入和现金流。但是此项重组方案是否能够得到当地税务部门的认可，在收购发生时并不知晓，所以西王食品就该项内容和交易对方做出了特别约定：如上述税务重组方案不被税务主管机构认可而导致补交税款和相应的罚款、滞纳金等费用，均由交易对方承担。

关注不确定因素

一是上市公司境外收购中涉及的主体较普通收购更多，境外标的公司一般都有二至三层的股权架构，所以所涉及的保密义务较普通收购更难以监督，重大资产重组等信息泄露的可能性较普通收购更大。所以保密义务能否得到切实履行，会直接影响着上市公司的股价走势。如果上市公司的股价因信息泄露而发生了异常波动，甚至发生涉及内幕交易的异常交易，必然会影响重大资产重组的顺利进行，给跨境并购交易带来很大的不确定性。需要关注的，如果因为上述原因而导致交易暂停、终止或者被取消，即使在满足法定条件后能重新启动，也会给跨境并购的交易定价、交易架构和交易条件带来较大的变化，或者需要重新调整和设定。

二是上市公司境外收购中审批环节始终是影响结局的关键因素。和境内收购相比较，上市公司境外收购除了证监会等必备审批事项外，还需要经过发改委、商务部门对境外投资的审批或者备案。在这个环节中，要注意境外标的公司所属的行业类别，是否属于国家政策所限制的境外并购行业；同时，上市公司在境外标的公司所在国的投资审查，也是必备的审查项目。如在西王食品和春花资本收购Kerr公司的案例中，上市公司就履行了加拿大的投资审查。上市公司境外收购涉及反垄断事项的，还有可能需要完成境内、境外的反垄断审查。除了上述并购事项的审批外，对于特定行业的审批也是决定性的因素。在蓝帆国际收购柏盛国际一案中，由于标的公司的核心业务是球囊扩张导管、输送系统、心脏支架等介入性医疗器械，所以这类业务在世界各国会面临不同的医学审批标准和程序。比如欧盟就在2017年的出台了《医疗器械法规》，以逐步替换原来的CE认证；美国的审批机构为FDA（美国食品药品监督管理局），而在我国，主管机构则是国家市场监督管理总局。不同审批机构的审批结果会影响到产品的注册许可、生产经营许可及产品上市等重大关键要素。

信息披露慎之又慎

相较于境内收购，证监会和交易所对于上市公司境外并购的信息披露要求更加侧重于上市公司是否对境外标的资产情况做了充分完整的信息披露；整个收购方案，特别是收购协议是否符合监管要求等。其根本目的是为了保护小股东的利益。

一是对于境外标的公司情况要作出完整、详尽的披露，包括：标的公司的基本信息；标的公司历次股权变动情况；标的公司在上市公司收购前以及收购完成后的股权架构；标的公司的组织架构；标的公司的子公司信息；标的公司的主要资产、主要负债和对外担保情况；标的公司的主营业务情况，包括标的公司的主要情况，标的公司的核心业务情况和流程，标的公司的盈利模式、经营模式和结算模式，标的公司安全生产和环境保护情况，标的公司的主要经营资产、固定资产、无形资产和生产经营要素（尤其是商标、专利等知识产权，以及域名等无形资产），主要产品销售和经营变动情况，标的公司的董监事高管及关联方，标的公司的主要经营许可及资质情况等；标的公司所处的行业情况和行业的法律、政策；标的公司员工情况以及核心技术人员变动情况；标的公司所涉及的处罚和重大诉讼仲裁情况；标的公司的合规经营情况；标的公司的会计政策、会计处理和财务数据。

上市公司在进行上述内容披露时要针对境外收购的一些特殊事项作出特别提示。比如以美国为典型代表的公司，其股票一般会进行分层安排，即存在A股和B股之分；上市公司要从股票所对应的收取红利的权利和投票决策的权利来披露不同股票的性质。在西王食品和春花资本收购Kerr公司案例中，境外标的公司Kerr公司在2016年9月将公司100股股票进行了拆分，其中41股股票为A类普通股，剩余的59股股票为B类普通股。上市公司在并购时对上述不同类别的股票性质进行了甄别，发现B类股票代表的权利除分红外没有其他差异，而且分红方面的差异也仅体现为分红的时间可能不一致，所以不会对上市公司的境外收/并购构成障碍或产生影响。

二是要对交易文件做详尽披露。首先要对交易文件的类别、份数和签订时间、签订主体等逐一做出介绍，对于交易协议的主要条款进行披露，包括：合同主体和签订时间；购买的股份或资产以及价款；支付方式；交割方式；过渡期安排；交易先决条件；履约保证金；协议终止条款；赔偿责任等。除了主体的股权转让协议之外，和交易相关的股东协定、董事会决议、股东会决议等也需要披露。需要强调是，上述披露内容中和境外并购及上市公司权益有关的重要条款，如董事会安排、少数股东保护条款、拖售条款、共同出售条款、额外承诺、不竞争条款以及进一步约定条款等，也需要详尽披露。

三是要对定价加以详尽介绍。首先要披露对价的估值方法以及采用该估值方法的原因；对采用两种以上估值方法的，还要分别披露不同估值方法所得到的结果。由于境外标的公司与上市公司所采用的财务准则不同，所以上市公司在做上述内容披露时应考虑该方面差异，并尽量详尽地进行披露。董事会和独立董事对于估值事项的意见也需要同时披露。此外，在风险披露章节中，需要对估值风险进行对应披露。

四是上市公司要针对境外并购可能发生的风险进行披露。上市公司需要对交易可能被暂停、中止等因素进行披露，让投资人可以预见交易不成功的可能性。对于境外标的公司所存在的资产瑕疵、抵押情况、经营风险等内容，尤其要真实地进行披露，包括对业绩承诺无法实现的可能性和后果作出披露；如果约定了业绩补偿，则还需对补偿不足的风险作出预判。对于商誉减值风险，更需要予以明确披露，尤其是在发生商誉减值后，要对上市公司可能存在的减值金额和业绩影响作出披露。