土耳其保函风险防控

文/吴志琛 编辑/韩英彤

对于开往土耳其的保函，银行在保函开立时应做好合同中规定的保函违约事项的调查，对可能引发索赔的事项有合理的预期和评估。

土耳其地处三大洲交界的战略要地，经济发展活跃，是“一带一路”倡议的重要合作国家。中土双方在贸易、投资、能源等领域具有广阔的合作前景。保函对于推动双方设施联通、贸易畅通、资金融通，建立多样化的经济关系具有重要作用。本文分析了开往土耳其保函可能面临的风险，并提出了风险防范建议。

保函基础交易风险防范

从根源上说，保函的风险来自于基础交易的纠纷。要规避保函的风险，需要了解对应基础交易的特点，做好前期调研，防范风险发生。

甄别优势行业，发挥自身优势。土耳其和中国往来以工程承包为主，如高铁项目、自然资源开发等。相较具有一定实力且具有相对成本优势的土耳其当地承包商，中方的优势在于技术和资金，但也同时面临其他发达国家的竞争。在合作中，企业需要甄别自己在行业中的优势，做好行业的调查，在比较自身实力和当地行业状况的基础上，扬长避短，避免面临较大的竞争压力。

土耳其贸易和工程标准偏欧美化。上世纪80年代起，土耳其在法律和制度中兴起了效仿欧洲国家的改革，进入新世纪后更是积极向欧盟靠拢，其贸易流程与工程标准均偏向欧美化。对此，中方可能水土不服，导致工程项下成本提高，造成工程延期和亏损。因此，在交易中应当做好调研，了解土方对外国公司的资质要求，法律是否对工程中设备和材料有强制性规定，对劳务人员是否有要求等，做好成本控制，提早做好防范。

宗教与内乱因素影响。土耳其虽然世俗化程度较高，但由于穆斯林占人口比例高，穆斯林的斋月和开斋节等都会对工期造成影响。此外，土耳其处于中东，受恐怖主义影响明显，加之政变导致的动荡，当地的工程项目很可能受到影响而中断。对此，赴土企业应当做好预案，提前防范风险。

保函的法律风险控制

保函风险的一个重要源头是法律和监管，因此要了解土耳其保函实践的风险必须要了解其法律。

土耳其司法体系下的独立保函

土耳其法院很早就对独立担保的地位进行过确认。在1967年的1966/16E, 1967/7K号判决中，土耳其法院将银行保函认定为一种完全独立于基础交易的一种特殊的第三方担保。这一认定最终在1969年的最高上诉法院判决中得到确认。根据土耳其最高法院的解释和司法实践，银行保函的核心特性为见索即付：受益人提出单证相符的书面索赔，担保人应立即无条件付款。除此之外，银行保函作为一种担保，需要受《土耳其义务法》（818号法，下称《义务法》）的规制。

《义务法》最初于1926年颁布，现行的《义务法》（6098号法）为原法在2011年的新修法。在《义务法》中与保函直接相关的是146条。该条规定，所有到期债权享受十年时效。根据这条规定，一个保函关系中，只要保函担保的违约事项发生在保函效期内，受益人可以在事项发生后十年之内提出索赔；如果无法确定违约事项发生的时间，受益人可以在保函失效日后十年内索赔。这就意味着银行可能需要等到保函失效日的十年之后才能彻底解除自己的担保责任。

这种做法与国际惯例实践是相悖的。为了平衡这种情况，土耳其在1981年的《义务法》中（818号法第110条，6098号法第128条）规定，对于有明确效期的保函，可以约定除非失效日前有索赔，失效日后保函立即失效。这并不能完全解决上面的问题，但是有了这个规定，银行可以通过保函内的约定来规避失效日后保函无法闭卷的问题。

值得注意的是，仅约定索赔应当在保函效期内做出，或是仅约定保函在失效日后无效，担保行仍不能援引第128条来解除自己的责任。土耳其高院在2012/798 E.1542 K号判决中言明，银行必须要在保函中明确规定“除非索赔在保函效期内做出，失效日后保函立即失效”，才可以在失效日后解除责任，否则保函在失效日后十年内仍然有效。

因此，在土耳其开保函必须要慎重对待保函文本，明确约定至年、月、日的失效日，并明确约定上述条款，以避免责任加大延长；否则，担保行很可能会面临保函失效日后无法闭卷的风险敞口。

公开采购法律对保函的专门规定

在土耳其参与公共工程建设等项目，需了解当地关于公开招标的法律。土耳其现行关于公开招标的法律有两部——《第4734号公共项目采购招标法》（下称《第4734号法》）和《第2886号政府采购招标法》。前者作为新法，适用范围和主体更广，且覆盖后者的部分内容。《第4734号法》主要用于规范当地公共部门和企业对商品、服务和工程建设的采购招标项目（不包括涉及国防军工和国际融资项下的项目），是当地应用最广泛的采购法。该法在一定程度上增加了土耳其项目招标的公平和透明度，但也使得招标流程效率不足。

《第4734号法》中对公开招标项目中的投标保函和履约保函做了明确规定。比如项目中的投标保函金额不得少于投标金额的3%（第21条），投标保函必须要由当地银行开立或转开（第34条）以及如果标期延长，保函效期也应当延长（第35条）等。此外，该法还对投标保函的违约事项做了规定，包括（1）投标人自身不适格，包括违反反恐法规定和回避制度（第11条）；（2）拒绝修改保函中的数字错误（第37条）；（3）中标后不签订合同和提交履约保函（第52条）。有意思的是，该法在45条规定，如果招标因为招标方不公正等原因违约导致合同未签订，保函被退回，中标方可以申请要求自己开立保函费用由违约方承担。

而对履约保函的规定则较为简单，只规定履约保函应当为合同金额的6%，以及提交保函后才能签订合同等。

需要注意的是，如果涉及签订合同，投标人还需要了解《第4735号公共项目采购合同法》的内容。该法中对部分合同义务做了强制性规定。根据该法第25条规定，在执行合同期间，除了不履约合同义务之外，履约方以欺诈、诱骗、贿赂等行为破坏交易、制作或使用伪造文件、在项目中使用劣制或有缺陷的材料、侵犯知识产权和将合同转让给不适格的公司等行为，都属于法律禁止的行为。如果投标人签订合同后不注意遵守，也会被认定为违约，导致履约保函被索赔。

使用土耳其语义务的规定

土耳其的商事交往中英语被广泛使用，但是按照土耳其《第805号使用土耳其语的义务法》的规定，在当地进行保函相关交易的企业，有义务使用土耳其语。该法在1926年通过，并在2010年得到土方最高法院确认继续有效。

该法规定，所有土耳其籍公司都必须要在土耳其境内交易中使用土耳其语（第1条）；而所有在土耳其的外籍公司，在同土耳其籍公司和个人的交易中以及在给政府提交的文件中，也要履行该义务（第2条）。而使用土耳其语有两层含义：其一，在所有交易文件中必须使用土耳其语； 其二，如果文件有英语和土耳其语等多个版本，且版本间的内容存在冲突，则文件内容以土语版为准。

同时，法律还对没有履行该项义务的行为规定了相应的法律处罚：如果交易文件中没有使用土耳其语，出具文件的当事人即丧失文件赋予其的大部分权利以及相应的抗辩权，而法院也会向对其不利的方向解读文件。在2006/89E.2007/15338K一案中，当地银行同客户签订了一个即期与远期外汇合同，尽管客户有过失，但是法院仍因该合同未以土耳其语撰写而判定合同无效。而土耳其法院在2009/2051 E.2009/5292 K号判决中也强调，“……如在交易文件中未使用土耳其语，不得依靠合同……”。此外，法律还在第7条中为违反该法的公司规定了不超过一百天的惩罚（每天20至100里拉）。

当然，这并不意味着违反该法的合同是完全无效的：如果合同涉及《义务法》中规定的强制义务，合同出具方则不能以文件未以土耳其语出具、合同无效来逃避自身的责任。

中国在土耳其的企业应当注意到在当地仅使用英语的风险。如果交易符合《805号法》的条件，就会受到该法的规制。因此，在土耳其进行保函相关的交易时，应当注意土耳其语的使用，或是在出具的文件里附上土耳其语的版本，以免交易无法进行，招致不必要的损失。

土耳其的外汇管理

土耳其货币为土耳其里拉。土耳其是无外汇管制国家，外汇流出与进入几乎不受限制，仅需要对超出2万5千土耳其里拉或是1万欧元等值的外汇进行申报。当地的国际贸易也多以美元和欧元计价。

但由于近年土方外汇负债压力的增加，为了稳定汇率，当地官方也出台了一些鼓励使用土耳其里拉和增加外汇监控的措施。如在今年实行的第32号法令，就对当地无外汇收入的企业和个人申请外汇贷款进行了限制。因此，在和土耳其的贸易往来中，尤其是同土耳其官方部门和企业往来中，需要重视土耳其里拉的储备，并对里拉的汇率风险有一定预估。近年土耳其汇率波动大，对美元总体处于贬值的状态。保函管理中需要重视汇率风险敞口。

保函文本的风险控制

开往土耳其的保函，多为工程类保函项下的投标和履约保函。虽然根据《第4734号法》的规定，招标方可以自主决定保函的文本格式，但是工程项目中也有常用的保函格式。该格式文本（下称“土方文本”）的内容与URDG758中的范本（下称“惯例范本”）存在较大的差异，主要体现在以下几个方面：

担保事项。惯例范本仅通过索赔声明列明担保事项，而土方文本除了约定担保行担保申请人在合同项下的义务，还会明确申请人要遵守第4734号法（和第4735号法）下的义务。因此，在以此文本开立的保函基础交易下，申请人需要尤其注意自身的行为是否符合第4734号法和第4735号法的内容，避免承担预期之外的损失。

索赔条款。惯例范本会要求索赔声明中受益人声明申请人违约和违约事项，而土方文本约定，仅凭书面索赔声明即需付款。

担保金额。惯例范本会约定保函标明的金额就是担保行最大的赔付责任，而土方文本中除了保函金额之外，还会约定从受益人索赔日至担保行付款日期间的法定罚息。如果担保行未在索赔日付款，担保行的担保责任可能会大于保函表面金额。

效期约定。惯例范本除了失效日之外，还约定索赔必须在失效日前提出，且无论保函是否退回，保函失效日后自动失效；而土方文本除了明确的失效日之外还约定了“除非索赔在保函效期内做出，失效日后保函立即失效”，以避免陷入《义务法》十年时效的陷阱。

虽然上述文本在交易中较为通用，但也不是强制性的。法律明确了招标方可以自主决定保函格式。企业和银行为了自身的利益，应当积极同业主协商，修改不利条款，适用国际惯例，或是采用其他文本。

而如果在交易中选择其他保函文本，则应当注意保函中失效日的约定：一是要有明确的具体至年、月、日的失效日，二是要在文本中明确表明除非失效日前有索赔，失效日后保函立即失效。如果企业和银行对此问题不注意，很有可能面临保函失效日后无法闭卷的风险。

另一方面，鉴于《805号法》中使用土耳其语的强制规定，开往土耳其的保函应尽量以土耳其语开出，或提供保函的土语翻译件，以避免不必要的纠纷，导致交易无法进行。同时，企业与银行应当核实土耳其语保函内容。如果条件允许，尽量对翻译文本做好公证，避免翻译风险。

综上，对于开往土耳其的保函，中国的企业和银行可以从以下几个方面着手防范保函风险。第一，在土耳其项目的风险评估中做好事前调查，调查的内容包括当地的行业竞争状况，行业标准和资质要求与自身是否匹配，注意成本控制预案；第二，关注当地局势，做好内乱等情况发生的预案与防范措施；第三，在保函开立时，做好合同中规定的保函违约事项的调查，对可能引发索赔的事项要有合理的预期和评估；第四，谈判中尽量争取保函和合同的有利条款，特别是在保函币种和失效条款等关键问题的约定上，要做到清晰明确，符合当地法规和交易习惯；第五，在交易中注意土耳其语的使用，避免相关文件因未以土耳其语开出而导致交易无法进行，同时对土耳其语文本在当地做好公证，防止翻译风险。