基层央行依法行政工作面临的法律风险及建议

■潘 姝

近两年，南昌中支对省、市、县三级5家单位开展了依法行政专项审计。该文结合审计中发现的情况，从法律制度建设、行政许可、执法检查、行政处罚等四个可能面临法律风险的领域进行分析并提出相关建议，以期达到推进基层行依法行政工作依法依规开展的目的。

一、面临的法律风险

（一）法律制度建设层面。

主要表现为法律制度缺失、法律位阶较低、法律规定滞后、法律规定模糊、法律条文冲突等，依据这些法律作出的行政行为的合法性、有效性缺乏支撑。如，《现金管理条例》、《国家金库条例》、《储蓄管理条例》、《金融违法行为处罚办法》、《票据管理实施办法》等均制定于上世纪，与现实脱节严重；又如，人民银行部分新职能，如宏观审慎管理、金融业综合统计、跨境人民币业务等，均依据总行有关规范性文件开展，法律位阶较低、法律依据不充分；再如，《金融统计管理规定》对金融机构“虚报、瞒报金融统计资料”行为规定给予“警告并处以3万元以下罚款”，与《商业银行法》对商业银行“提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的”行为给予“二十万元以上五十万元以下罚款”相冲突。

（二）行政许可领域。

1.未严格落实公示制度。基层行普遍存在行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等未在办公场所公示的问题，不符合《行政许可法》的相关规定，侵害了行政相对人知情权，增加了行政许可办理难度。

2.存在以备案、年检为名变相设定或实施行政许可的嫌疑。有些业务部门为了达到加强管理的目的，建立备案、年检制度，要求行政相对人报备有关情况。这种行政管理措施最大的风险就是以备案、年检为名增设行政许可，严重违背中央“简政放权”精神和要旨，增加行政相对人负担，潜藏被诉风险。

3.使用编制外用工人员从事行政许可办证岗位面临行政行为无效的法律风险。根据法律规定，从事行政执法工作的人员必须依法取得执法资格（持有执法证）才能执法；根据人民银行有关规定，从事行政许可办证人员必须为正式行员，如果执法主体资格不适格，将导致行政行为无效。

（三）执法检查领域。

1.程序不合法的风险。程序不当现象在基层行执法检查过程中普遍存在。如，执法主体不适格，不具备执法资格的人参与执法检查，非检查人员未经任何程序中途参与执法，未按法定程序通知当事人执法检查事项以及向当事人出示执法证件，法律文书相关要素不齐全等；又如，有的执法部门在实施执法检查时，以暗访、“钓鱼执法”等非法定方式收集证据，有的甚至不进行证据收集和固定，使检查认定结果面临无效的风险。

2.各类管理措施和手段使用随意性较大。如，人民银行履职中存在认证、验收、核查、检查等多种手段，有时严格按照执法检查程序，有时则随意启用简易程序完成执法活动，造成执法活动程序各异，标准不一。

3.行政不作为风险。这一点极易被忽视。十八届四中全会决定指出，“法定职权必须为，法无授权不可为”，既不能乱作为，也不能不作为。执法部门发现职责范围外的违法问题，应及时移交有管理权限的部门；执法部门在职责范围内接到举报、投诉或收到其他单位、部门移交的违法线索后，应及时开展检查或调查，并根据检查结论做出进一步处理。如，支付结算部门在参加综合执法检查过程中，发现某银行业金融机构存在法人身份未识别或未联网核查的问题。尽管支付结算部门对该问题不具有处罚权，但是应当移交给对该问题有检查、处罚权的反洗钱部门依法进行调查和处罚。

（四）行政处罚领域。

1.查而不处、应罚未罚面临腐败风险。查而不处、应罚未罚问题可能暗藏“人情执法”、“关系处罚”、“权力寻租”，易致行政相对人浮想联翩，滋生腐败土壤。

2.行政处罚自由裁量权过大的风险。没有法定情节和理由，对被处罚单位从轻、减轻甚至免于处罚；行政处罚告知阶段处罚金额很高，但决定阶段处罚金额很小甚至不罚；法律明确规定应对单位和个人实行“双罚”，但实际操作中对个人未进行处罚；现实中同案不同罚的情况在一定程度上也存在。

3.处罚证据缺失风险。证据的采集与固定不充分，能够直接证明案件事实的证据缺失等。行政相对人若提起行政复议或行政诉讼，可能面临处罚失效的风险，影响人民银行声誉和形象。

4.行政处罚重罚款轻整改。罚款是行政处罚的种类之一，但不是纠正违法行为的最终目的。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”。然而，审计中发现很多部门只将“责令改正”写入报告或虽写明“责令限期整改”但未明确整改期限，后续也未进行跟踪，违法行为是否继续不得而知。

二、相关建议

（一）落实领导责任，领导干部要带头依法行政。

增设许可、应罚未罚等问题虽然反映出执法人员存在专业素养不高、法律意识不强等问题，但更深层次的原因不排除领导干部存在“行政干预”、“人情处罚”等情况。习近平总书记强调，“全面依法治国，必须抓住领导干部这个关键少数，领导干部要做尊法学法守法用法的模范”。因此，人民银行各级领导干部要带头树立法治信仰，自觉尊重法律、敬畏法律，彻底摒弃人治思想、长官意志和管理思维；要带头强化法治思维，从法律的视角谋划工作，以法律规范、原则、精神作为判断是非和处理事情的准绳；要带头提高法治能力，不断提高依法决策、依法行政、依法沟通的水平。

（二）上下协调，健全法律制度体系。

法律制度是人民银行开展金融管理活动的基础。法律制度的不健全和滞后，会严重影响人民银行依法行政作用的发挥。解决法律制度建设问题，一是强化顶层设计。总行层面应进一步推进金融立法步伐，加强与全国人大、国务院的沟通协调，加大力度推动在实际工作中有异议、严重滞后的法律条款的修订完善。二是当好“研究所”和“情报站”。分支机构要积极开展立法前调研和立法后评估，及时反馈法律法规规章运行中存在的问题和建议，为完善金融法律制度提供有益参考。

（三）规范行政行为，树立人民银行权威。

一是逐步规范行政处罚自由裁量权。探索研究自由裁量问题，将案件处理中某些具有普遍性的裁量方式、手段和标准，上升为制度或指导意见，彻底避免应罚未罚、应双罚未双罚案件发生；逐步实现同案同罚，有效解决法律法规规定的处罚标准幅度内同案异罚的问题。二是在行政许可过程中，严格按照法定权限和规定程序实施行政许可，依法对行政许可事项进行公示，提高行政效率，保障公众知情权。

（四）立足根本，加强依法行政能力建设。

依法行政所需要的法治理念和法治思维，最终都要落实和体现在执法人员个人能力上。一是进一步加强法治宣传。在全面推进依法治国的大环境下，要更加突出法治理念和法治精神的培育，突出运用法治思维和法治方式能力的培养，在人民银行全系统培育良好的法治文化，提高执法人员法律素质。二是进一步强化程序意识。依法行政是法治央行建设的关键。要牢固树立程序意识，坚决摒弃只要目的正当、结果正确便可以牺牲程序、不计手段的错误观念，把法定程序的要求落实到工作的全过程和各环节，规范执法流程。三是进一步强化法治考核。要逐步把法治素养和依法办事能力作为执法人员年度考核的内容，引导和督促干部职工把依法行政的要求落到实处，自觉养成依法办事的习惯。