网络文化背景下著作权刑法保护的困境与出路

2018-12-04程莹孟文玲

理论导刊 2018年11期

程莹孟文玲

摘要：随着网络文化的快速发展，著作权犯罪突破传统载体和原始形态的限制，给刑法治理带来不少困难。整理分析我国近10年247个著作权犯罪案例，发现网络文化发展中著作权犯罪刑法规制存在保护范围局限、规制手段滞后、刑罚适用混乱、“运动式”司法痕迹明显等问题。顺应网络文化发展，我国有必要通过拓宽刑法规制范围、加大治理力度、完善相关刑罚制度、建立刑事司法长效运行机制等措施，不断强化刑法对著作权犯罪的规制，健全著作权刑法保护体系。

关键词：网络文化；著作权犯罪；刑法

中图分类号：D923.414 文献标志码：A 文章编号：1002-7408（2018）11-0088-06

作者简介：程莹（1984-），女，河南焦作人，河南理工大学副教授，硕士生导师，厦门大学刑法学博士，东吴大学访问学者，研究方向：刑法学、网络文化；孟文玲（1992-），女，河南焦作人，河南理工大学文法学院硕士研究生，研究方向：网络知识产权。

数字网络时代，文化的生产、传播与载体等呈现新的特点。网络文化应运而生，且形式多样、传播便捷、影响广泛。网络文化的兴起为著作权提供了数字化创新发展路径，带来了前所未有的发展空间。与此同时，著作权犯罪形态也发生了显著变化，犯罪的可能性与危害性不断提高，打击难度不断加大。本文通过搜集整理2008年至2017年间我国著作权犯罪案例，对近10年网络文化发展中的著作权犯罪特点和趋势以及司法机关的应对措施进行梳理和归纳，力求从中找出规律和共性，完善著作权刑法保护体系与路径。

一、网络文化与著作权犯罪概述

（一）网络文化的概念与特征

网络文化是网络与文化的有机结合，是由网络信息整合、汇集的一种智力成果，是网络环境下的特殊意识载体。网络文化是时代发展的成果，反映了高新技术为基础的社会变革[1]，体现了新时代背景下的生产生活方式。2011年文化部《互联网文化管理暂行规定》指出，网络文化是一种抽象的文化形态，其具体样态表现为网络游戏、网络动漫等文化产品。2016年习近平总书记在网络安全和信息化工作座谈会上提到：推进网络强国建设，重点在于加强网络内容建设，培育积极健康、向上向善、大众喜闻乐见的网络文化。网络文化已成为我国文化建设的重要内容。

除文化的一般特征外，网络文化还具有一定的特殊性。首先，网络文化的商品性、经济性显著[2]。网络文化以传统文化为依托，表现形式丰富，相关产品多样，例如网络文学、网络游戏、短视频、网络符号、有声读物等。网络文学作为网络文化发展的典型代表，主要通过网络传播便捷、高效、成本低廉等特性广泛吸引读者，然后改编成影视、游戏等以获取高额的商业利润[3]。其次，网络文化的生产、传播和反馈方式独特。网络文化以信息技术为生产基础，借助网络平台进行互动传播，通过大数据、云平台等实现信息反馈。常见的网络文化产品为网络游戏、微博等。最后，网络文化是经济发展新的助推力。AI、VR等新一代网络文化成果的推出，自媒体等新兴网络文化传播方式的发展，带动了相关经济的快速发展，加速了传统文化产业积极贴合互联网需求向数字化转型，推动了新型文化消费热点，如游戏直播、体育赛事、内容聚合平台等的兴盛。

（二）著作权犯罪的内涵与治理

著作权犯罪是指在未得到著作权人许的情况下，以营利为目的侵犯其合法权益，违法收益数额较大，或有其他严重情节的行为。其罪名主要包括侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪。1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，对于非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行等行为，可以非法经营罪认定。除传统罪名外，《刑法修正案（九）》还增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪，通过“共犯行为正犯化”的方式进一步规制著作权犯罪。我国先后出台了多个司法解释，分别对“以营利为目的”“信息网络传播权”“复制发行”等著作权犯罪构成要件进行明确细化。根据国务院部署，从2010年开始打击侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪专项行动，即“亮剑”行动，每年工作重点是打击网络盗版侵权。近年来，我国出台了《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》等一系列重要政策，提出加大对著作权犯罪的打击，加强对网络文化领域的著作权保护，提升犯罪侦办力度，推动相关法律法规的完善。从以上举措，我们不难发现，加强网络文化中的著作权刑法保护已成为我国建设知识产权强国战略的重要组成部分。

（三）网络文化背景下著作权犯罪的演变

网络文化突破了传统文化载体和生产传播方式的束缚，成为发展最迅速、内容最丰富、创造最具活力的领域。网络文化主要经历了单向传递、交互式和“三网融合”等发展时期。其阶段性发展的同时也对著作权犯罪产生了一定影响，使之呈现不同的犯罪类型。

第一，传统型犯罪。1994年互联网进入中国，网络文化逐渐走入公众视野。1996年，商业网络服务商崛起，公众开始具有网络意识，“网上冲浪”成为时尚。网络文化进入单向传递时期。该阶段的网络文化主要以网络论坛、电子邮件为中心，以网站为单方信息传递平台，由各大门户网站信息控制网络文化的发展方向。这个时期的著作权犯罪以传统型为主利用网络文化进行犯罪，具体包括系统入侵行为、网络复制行为等。犯罪技术低，涉及范围小，案件数量少，对传统刑法的冲击力度不大。

第二，扩张型犯罪。2002年博客兴起并成为网络文化发展的转折点。网络文化从单方传输转化为交互式传播，其平民化、草根性不断增强。该阶段著作权犯罪进入快速扩张期，犯罪形式不再局限于简单的数字化复制，犯罪手法逐渐专业化、科技化，架设游戏私服、盗取复制软件数据库、截取网络音频等犯罪不断出现，引发司法实践对刑法定罪量刑标准和“营利为目的”等要件的质疑。

第三，终端型犯罪。从2008年“三网融合”开始，网络文化的商业化规模不断扩大，娱乐化和互动性逐渐增强。例如：2009年网购市场达400亿，2010年电商大规模上市，阿里巴巴、百度等在国际数字广告中位居前列[4]。微博、微信等成为网络文化的发源地和聚集平台。网络音乐、网络游戏、网络文学成为网络文化的主要消费对象。该阶段围绕手机端的著作权犯罪大幅增多。《中国网络文学版权保护白皮书》显示：我国网络文学盗版规模巨大，如果以正版计价，2014年电脑端和移动端的阅读收益损失共计79.8億元。著作权犯罪形式和手段的复杂性与多样性增强，且具有损害难以控制，成本低廉，经济收益易获取等特性[5]。

二、网络文化背景下著作权犯罪的特点：基于近10年著作权犯罪案例的分析

（一）著作权犯罪相关案例的整体分析

通过对北大法宝案例数据库的检索和统计，2008年1月1日至2018年1月1日笔者共整理247个涉及著作权的犯罪案例。这些案例可以在一定程度上反映逐个年份网络文化中的著作权犯罪发案率，从整体的趋势分析其犯罪规律。其中，案件数量的时间分布为：2008年2件，2009年3件，2010年2件，2011件10件，2012件14件，2013年44件，2014年56件，2015年52件，2016年27件，2017年37件。2010年之前案件数量较少，2010年至2014年间处于快速上升阶段，2015年和2016年有所下降，2017年又重新呈现上升状态（见图1）。近年来网络和手机的发展使得音像制品基本被市场淘汰，在一定程度使得近三年著作权犯罪案件数量大幅下降。这些案例涉及的罪名主要是侵犯著作权罪以及部分销售侵权复制品罪，并未包括非法经营罪。这些著作权犯罪案例有以网络利益为侵犯对象的，也有犯罪手段、销售途径等借助网络空间的。

（二）网络文化背景下著作权犯罪的特征

1.犯罪主体分析。根据对近10年著作权犯罪案件犯罪主体统计，自然人单独犯罪占47%，单位犯罪有8%，单位犯罪数量较少，犯罪主体的个体化特征明显（见图2）。现实中单位实施著作权犯罪比较普遍，集中体现在印刷厂和一些发行销售非法音像、图书制品的单位。而网络文化迅猛发展使得个人的“公开性”“社交性”增强，个体得到了更广阔的展现个人技能的空间，在个人意愿的驱使下也更容易侵害他人著作权。此外，司法实践中存在帮助行为实行化现象。网络文化的生产、传播和营利等环节相互关联，需要文化内容的填充和网络技术的支持，因而著作权侵权犯罪行为的实施通常以共犯的形式出现。例如：架设网络游戏私服的侵权行为，主要通过广告和虚拟游戏币、虚拟物品的交易进行营利，很难通过个人完成。然而，在整理的247个案例中，我们发现共同犯罪占到45%，处罚帮助犯的案例仅有13件。大部分案件是将帮助行为直接归属于实行行为。其中，帮助行为主要有：明知而提供服务器托管的；明知而提供广告服务的；明知而帮助系统维护的；明知而提供第三方结算的等。

2.犯罪目的分析。通过统计发现：2011年以后的案例中，间接营利开始出现。网络文化中有些行为人仅仅是为了满足好奇心、虚荣心或者是单纯的分享资源，虽然数量巨大，但并未以获得收益为目的，从而得以逃脱刑法制裁。目前网络文化已成为社会的消费热点，网络著作权产业的崛起甚至带动了实体经济的发展。据《中国网络版权产业发展报告》统计：2017年我国网络著作权产业的市场规模达6365亿，相比于2016年增长了27.2%。然而，作为著作权犯罪的入罪条件，“以营利为目的”在网络文化发展中却出现不适。行为人可以通过网络小说、网络影视、网络游戏等充值会员的方式直接营利或者通过侵犯著作权产品间接营利[6]。比如：破解著作权人的软件并捆绑第三方软件供网民下载；私自抓取网络小说并添加广告供网民浏览；架设游戏私服并与广告联盟合作等。因而，“以营利为目的”在一定程度上阻碍了网络文化发展中刑法对著作权犯罪的规制。

3.犯罪模式分析。通过案例整理和对犯罪对象的归类，我们发现犯罪对象为文字作品的有68件，为音乐作品的有5件，为影视作品的有37件，为美术作品的有4件，为架设网游私服的有88件，为游戏外挂的有12件，为其他软件的有33件（见图3）。其中，网络游戏是著作权犯罪的重灾区，继而是网络文学。网游私服和网络文学基本呈现链条化犯罪形态。比如盗版小说网站主要通过手打、截图、网络爬虫等方式，在正版网络文学更新后短时间上线，并在搜索引擎或浏览器主页进行推广获取人气与点击量。在此期间，广告联盟会在网站页面嵌入大量广告，并与搜索引擎和盗版网站依据约定共享广告收入，由此形成一条完整的著作权犯罪产业链。2016年查处的“顶点小说网”“269小说网”等多个侵犯著作权案件都属于链条化模式下的犯罪形态。在网络影视和网络游戏等领域也存在类似链条化、产业化的著作权犯罪。该模式加大了刑法对著作权犯罪的打击难度。

4.量刑状况分析。所搜集整理的案例中，著作权犯罪行为人主要是为了获得经济回报，这体现了著作权犯罪的从利性。随着网络文化生产由传统模式向数字化模式转变，从下载式逐渐向用户生成式发展[7]，行为人能够快速从网络文化中察觉网民需求，进而发掘可得的经济利益。在法院的相关判决中我们发现，这些著作权犯罪的刑罚主要为在3年以下自由刑的基础上，加上不同数额的罚金刑，即对于从利性的处罚主要是通过自由刑完成的。例如：这些案件都是对行为人判处有期徒刑或拘役，比例达到100%，没有一例是单处罚金。事实上，自由刑并不能很好的对以经济利益为追求的犯罪行为进行规制。此外，该犯罪的罚金刑适用也比较混乱。例如：行为人非法获利达500万以上的，被判处的罚金刑却只有11万；行为人非法获利达250万的，被判处的罚金刑却是300万。由此可见，自由刑的过度适用以及罚金刑裁量标准的缺失，抑制了刑法对网络文化发展中著作权犯罪的有效规制。

三、网络文化背景下著作权刑法保护的困境

（一）刑法保护范围局限

通过对《著作权法》和《刑法》的梳理，我们发现两者对于严重侵害著作权行为的规制范围并不一致，《刑法》保护范围明显小于《著作权法》。例如：对于著作权的规定，1991年《著作权法》主要包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权五項基本权利。2001年《著作权法》新增多项权利，如复制权、发行权、信息网络传播权等。2010年《著作权法》继续予以延用。著作权范围的不断扩张，对于保障网络文化有序发展具有重要作用。而权利范围的扩大需要对侵权行为的规制范围予以扩展。为此，《著作权法》第48条将可以追究刑事责任的行为限定为“未经著作权人许可，复制、发行、传播其作品，侵犯著作权邻接权等”八种行为。1994年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》将严重侵犯著作权的行为第一次纳入刑法规制范围，主要包括四种典型行为。1997年《刑法》予以延用，即第217条规定。除第217条第2项“出版他人享有专有出版权的图书的”与《著作权法》第48条第2项相同，以及第218条“销售侵权复制品罪”在《著作权法》第48条中有所体现以外，其余各项均与《著作权法》关于侵犯著作权罪的规定不同。通过比对可以看出，刑法注重保护的是著作权中的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件，享有专有出版权的图书，录音录像，美术作品等，其范围明显小于《著作权法》所确定的范围[8]。《刑法》对著作权的保护范围与《著作权法》规定的不一致，无疑会导致两法在衔接方面有所出入，从而影响网络文化健康发展的多样态发展。

（二）刑法规制手段滞后

为了保障网络文化健康发展，激发著作权人的创作热情，保护他们的合法权益，我国的著作权保护力度不断加强，主要体现在在民事和行政方面，通过制定法律法规全方面对著作权予以保护以适应网络文化发展需求。而刑法作为保护著作权的最后一环，具有一定的滞后性。如“以营利为目的”的犯罪构成要件与TRIPS协定相背离。该主观目的要求在2001年《著作权法》中被删除，但刑事立法对此并未改变。由于“以营利为目的”的入罪主观条件，著作权犯罪在理论上被归属于目的犯，而现在已经很少有国家对著作权犯罪的主观目的进行限制。尤其在网络文化背景下，行为人主观目的的限定会使刑法对犯罪行为的规制面临更大困难。此外，我国刑法对于著作权犯罪帮助行为在入罪方面缺乏准确定性。除了网络服务提供者和直接侵害行为的帮助者外，对行为人在网络文化生产传播中明知他人侵害著作权而提供技术支持的很少予以入罪。传统刑法要求共同犯罪具有犯意联络，共同故意实施某一犯罪行为。而著作权犯罪帮助行为人可以从多种帮助中选择最适合自己的方法实施犯罪，且帮助行为多出于炫耀、营利甚至单纯娱乐的目的，两者无需建立紧密的主观意思联系。显然该帮助模式与我国刑法共同犯罪基本原理相违背。事实上，刑法手段对制裁犯罪、打击侵权具有其他手段不可比拟的震慑力。为保障网络文化的多样态、可持续发展，作为保护著作权的重要手段，我国刑法应改变相对滞后的状态，以与快速发展的网络文化和日益变化的著作权犯罪形式相适应。

（三）刑罚适用混乱

目前我国刑罚对著作权犯罪适用较为混乱，无法适应复杂多变的犯罪手段和形式，不利于保障网络文化的蓬勃发展。例如：贪利性是著作权犯罪的一种常见心理，其行为动机往往是追求更高的利益，而刑罚重要的功能之一是使犯罪人感到痛苦，从而起到警示与惩戒的作用。虽然我国刑法相关条文规定著作权犯罪“可以单处罚金”，但司法机关并没有把罚金刑置于十分重要的地位，更多的是倾向适用自由刑，适用比例较低。即使处以罚金，也只是象征性的，判罚力度不足以弥补受害人的经济损失。目前我国刑法规制著作权犯罪采用的是无限额罚金制模式。因适用标准缺失使得罚金刑在司法实践中无法被具体操作运用，主要依靠法官自由裁量，公平正义得不到应有体现。此外，因缓刑适用没有统一的标准，司法实践适用混乱。例如：同样是被告人架设游戏私服侵权，2013年邱某等侵犯著作权案非法经营数额130万，5个被告人均被判处有期徒刑，全部适用缓刑，并处以6万至70万元不等的罚金；2014年李某等侵犯著作权案非法经营数额14余万元，两被告均被判处有期徒刑，并处10万元和0.5万元罚金，但未适用缓刑。

（四）“运动式”司法痕迹明显

回顾我国著作权保护进程，运动式执法对于著作权犯罪案件数量的影响不容忽视。2010年《关于印发打击侵犯著作权和制售假冒伪劣商品专项行动方案的通知》旨在重点打击侵犯著作权的行为。公安部从2010年11月开始有效组织全国各地公安机关开展打击著作权和制售伪劣商品犯罪的行动，即“亮剑”专项行动。虽然网络文化快速发展导致著作权犯罪不断上升，但是阶段性“严打”也会对案件数量产生重要影响。“运动式”执法能够临时、突击性地规制著作权犯罪，“一阵风式”的行动会造成案件数量急剧上升。“专项行动”这种典型的“运动式执法”，直接给刑事司法体系运行带来明显的“运动式”色彩[9]，导致司法效力也呈现“运动式”波动。通过搜集整理近10年涉及网络文化的著作权犯罪案件发现，2011年至2014年案件数量大幅度上升。究其原因，很有可能是“专项行动”所带来的直接后果。我们需要稳定的法律和松弛有度的刑法手段保护著作权。虽然行政行为和政策性文件能够在打击著作权犯罪上取得一定良好成效，但是政策制定的灵活性和时效性会导致刑事司法审判受到非理性影响。为了促进网络文化繁荣发展，保障著作权人的合法利益以及维护刑事法律的稳定，刑事司法中的“专项行动”应予以不断减少，以避免司法效力受到行政行为的影响。

四、网络文化背景下著作权刑法保护的出路

（一）拓宽刑法规制范围

网络文化生产传播中侵犯著作权的方式很多，而我国刑法仅对直接复制、出版等行为进行规制，之后的违法使用或持有等并未涉及，即刑法对著作权犯罪方式的规定要少于著作权法中可以追究刑事责任行为的规定。我国香港《防止盗用版权条例》规定，制作、输入、输出、出售、出租、要约出售、要约出租、管有、分发、陈列等行为，都属于刑法对著作权犯罪的规制[10]。虽然司法实践中可以通过扩大解释来弥补刑法的不足，但是不适应网络文化发展需要，不利于著作权犯罪的有效规制。因而，刑法需要及时适当介入网络文化发展中新型著作权犯罪，从而保障网络文化的可持续发展。即刑法对于著作权犯罪的规定应与著作权法的发展保持一致，部分属于著作权法的保护对象应纳入刑法保护范围，可以通过增设罪名，完善罪名体系予以实现。相关罪名的设置应涉及对电子版权、专属声音、網络域名等新型著作权的保护。

（二）加大刑法治理力度

网络文化的生产、传播方式使著作权犯罪隐蔽性增强、打击难度加大，从过去的网络下载文学作品、歌曲，逐渐发展为架设私服、跨平台侵权等，这就需要刑法不断调整以适应网络文化的发展，与相关法律法规相呼应，发挥最后防线的保障作用。目前我国刑法规制著作权犯罪主要是以传统复制权为核心，除刑法外，还包括相关司法解释、法规条例等。为了适应网络文化的创新发展，我国应在《刑法》的基础上，配合《著作权法》《民法》以及一系列行政法规、部门规章、司法解释等，形成著作权刑法保护体系。事实上，很多国家对著作权犯罪规制都非常严格，入罪门槛普遍较低，有的仅通过行为犯进行认定，排除情节和结果等限制条件，即只要危害行为对权利人客观存在，犯罪即成立，无需进一步分析特定的目的、情节或结果等犯罪要件[11]。基于此，我国刑法可以考虑取消“以营利为目的”入罪主观目的限制条件，将著作权犯罪的帮助行为纳入刑法规制范畴等。通过增加刑法治理力度，降低入罪门槛，实现对著作权的保护以及网络文化发展的推动作用。

（三）完善相关刑罚制度

我国刑法将著作权犯罪归入分则第3章，属于经济犯罪。很多国家对著作权犯罪都非常重视罚金刑的适用，并且处罚金额较高。例如：美国侵犯著作权犯罪可能被判处50万美元的罚金，如果行为人社会危害性较大，再次犯罪的，会被加倍处罚，判处100万美元的罚金[12]。我国刑法可以采用以罚金为核心的立法模式，给著作权犯罪设定最低罚金刑，不设定罚金上限，从而达到标准鲜明、适用方便的效果。以罚金刑代替自由刑，逐步提升罚金刑的适用范围和金额，不仅可对行为人非法逐利行为进行有效惩治，还可以预防自由刑带来的不利后果。此外，还应该规范缓刑的适用，以避免法官自由裁量权过大，防止同案不同判现象的发生，减少公众对司法公正的质疑。具体而言：可以通过公开裁判文书量刑的适用理由、限制法官自由裁量权、促使社会媒体及公眾参与监督审判等方式规范缓刑的适用。事实上，著作权犯罪这种以经济利益为主要目的的犯罪，应当严格适用罚金刑，而非自由刑，适当适用缓刑，这对于更好地矫正犯罪，避免犯罪分子交叉感染，维护经济稳定，推动网络文化发展至关重要。

（四）建立刑事司法长效运行机制

著作权犯罪凭借网络文化迅速蔓延，呈现犯罪成本低、影响范围广、社会危害性大等特点。著作权犯罪治理难度不断增大，对司法人员调取证据、保存证据、司法鉴定等方面提出了更高的要求。司法活动不能再依靠“专项行动”的方式打击犯罪，需要建立著作权刑事司法长效运行机制，只有日常化、制度化的执法和司法，才能保证司法制度运行的稳定性和长效性。具体而言，首先建立合法合理的案件移送机制，明确各个主体之间的职责。因为著作权法对于可以追究刑事责任的法条与刑法相应条款无法有效衔接，这就容易混淆各个主体之间的权力范围，导致案件移送中出现较大分歧。明确各方权限和职责，可以通过建立提前介入机制，建立信息共享平台等方法打通不同主体之间的信息障碍，进行互相监督。其次数据统计规范化，以切实反映司法制度的运行状况，保障制度运行的平稳化。司法制度的运行和修整需要年度司法统计数据提供指导，完善的统计数据对于司法制度的运行不可或缺。最高司法机关应对数据统计的标准、方法和程序等予以明确规范，以增强统计的连续性、稳定性，体现著作权刑事司法实际运行状况[13]。只有切实的数据统计，才能为建立长效运行的司法制度提供依据。

结语

加强网络文化发展中的著作权刑法保护是建设法治国家和促进经济发展的必然要求。在民法和行政法规制的基础上，刑法作为最后一道防线，需要随社会发展而不断调整。刑法对著作权犯罪的规制应与网络文化衔接，能够对新型犯罪及时规制，并建立刑事司法运行的长效机制，从而实现著作权刑法运行的效益最大化，这样才能更好地发挥刑法对网络文化健康发展的保护作用。

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