偷换二维码类案件司法实践认定浅析

摘 要 近年来，利用偷换商家收款二维码非法获取钱财案件在各地时有发生，在司法实践和法学理论界也存在不同的认定结论和论述方法，存在盗窃说、诈骗说及三角诈骗说等，均从犯罪构成和行为方式特点等不同角度分析了此类行为的界定问题。本文在列举各种观点的同时，从案件中的二维码定性、定罪量刑实务及被害人认定等角度进行分析解读，试图寻找偷换二维码行为的主要行为特征及财产所有关系，最终，以司法实践角度出发，对此类型行为进行初步界定，并对可能存在的特殊类型进行分类浅析。

关键词 二维码 盗窃罪 三角诈骗 被害人 认定

作者简介：郝博，天津市西青区人民检察院公诉部检察官助理。

中图分类号：D926 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.166

近两年，随着二维码支付方式和手机客户端软件的普及，在零售行业中，顾客和商家均越来越多地选择通过扫二维码的方式来实现移动支付。二维码支付方式带来商业便捷的同时，也被一些犯罪分子所利用，形成了一些新型的犯罪手段。犯罪分子所使用的手段都很相似，主要针对对象为小超市、小型餐饮店等店铺，在柜台通过吸引商家注意力，将自己提前制作的收款二维码覆盖在商家的收款二维码之上，在商家并不知情的情况下，当顾客在商家消费完毕扫码付款后，款项则进入犯罪嫌疑人的账户中。对于此类偷换二维码行为的认定，理论界和司法实践界均存在一定的争议，集中在是构成盗窃罪还是诈骗罪。

一、偷换二维码行为的认定争议

（一）构成诈骗罪

持诈骗说观点的多为理论界的学者。诈骗罪的构成要件需要认定犯罪嫌疑人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。而偷换“二维码案”中犯罪嫌疑人通过偷换虚假的二维码，虚构了一个正当收款途径的事实，基于此使被害人产生错误认识，进而将本应当付给商家的钱错误地付给了犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人实现这一犯罪目的主要是通过这种张贴虚假二维码的欺骗手段，因此，犯罪嫌疑人的行为应当认定为诈骗。

同时有学者认为，该行为不是一般诈骗行为，而是典型的三角诈骗。三角诈骗中要求被骗者一方面明知自己处分的是被害者的财物，另一方面则是被骗者具有正当处分被害者财物的权力。而在本文所讨论的案例中，如果将顾客认定为被骗者，则其处分的是自己的财物而不是商家的财物，因此此案不属于适用三角诈骗的情形。对此，張明楷教授提出了新型三角诈骗说，即犯罪嫌疑人实施欺骗行为，受骗者产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害者遭受损失。在张明楷教授的这种学说下，受骗顾客不需要具有处分商家财物的权利，也可以认定为诈骗罪的受骗人，而商家则认定为受害人。

（二）构成盗窃罪

实践中，更多倾向于将该行为认定为盗窃罪，盗窃对象为商家所有的财产，而且从目前已有的判例来看，一些地方法院均以判决形式将此行为认定为盗窃罪。

司法实践中认定为盗窃主要依据为当事人的处分方式上，明确的处分行为既包括有对财物进行处分的明确意图，也包括将处分去向的明确认识。在案例中，顾客和商家，都没有将财产交付犯罪嫌疑人的主观意图，因此不能构成诈骗行为中的被害人处分行为表示，因此不能认定为是诈骗罪。因为在顾客看来，扫描二维码付款的行为并不是基于犯罪嫌疑人所虚构的某项事实，而是基于顾客和商家的合同关系，商家向顾客提供商品或服务，顾客必然需要支付相应的对价，此时商家的可期待利益处于确定、可控状态，类似于会计账目中的应收账款，在此种前提下，犯罪嫌疑人偷换二维码的行为可以类比为将商家的收款箱换为自己的，而在商家和顾客没有发现时，窃取了顾客本应交付给商家的费用。

二、司法实践中认定焦点问题浅析

除了理论观点和研究角度之外，司法审判中所遇到的实践因素也是造成界定盗窃和诈骗不同结论的另一个主要原因。

（一）关于二维码的性质

在偷换二维码案件中，有必要对二维码的性质作出一个明确的认定，否则不利于对犯罪行为的界定。二维码（2-dimensional bar code）是用一定规律在平面二维方向上分布的黑白图形来记录信息的几何数据记录模式，使用了与计算机二进制相对应的编码机制，需要通过专门的扫描设备经由定位、分割、解码三个步骤以识别图形中所包含的信息。因此在实务中，收付款二维码可以视为一种收支媒介、指令或电子收支金融凭证，也是商家的一种财产性利益，而商家张贴在柜台的二维码的本质则为商家收取钱款的电子端口。

（二）起刑点和量刑处罚问题

根据我国目前刑法及相关司法解释规定，诈骗罪达到数额较大的标准为诈骗公私财物3000元至10000元以上，并没有其他的入罪条件。同时，诈骗罪的数额巨大为3万元至10万元以上，数额特别巨大为50万元以上。而案例中的行为也没有法定的其他加重情节。

而盗窃罪达到数额较大标准为盗窃公私财物价值1000元至3000元以上的，同时盗窃的数额巨大标准为3万元至10万元以上，数额特别巨大为30万元至50万元以上，在入罪数额方面，盗窃罪要比诈骗罪门槛更低。另外，除了数额标准之外，多次盗窃也可以成为盗窃罪的入罪标准。因此，案例中的行为在司法实践中认定为盗窃或诈骗的不同，不仅仅是法律行为认定的问题，还关系到是否构成犯罪和量刑档次的问题。比如，如果行为人偷换二维码后，只有三个顾客各自扫码消费了一百元，如果认定为诈骗行为，则行为人没有达到诈骗罪的立案追诉标准，而如果认定为盗窃行为，则行为人虽然盗窃数额不够，但达到多次盗窃，可以构成盗窃罪，同样的问题也存在于量刑部分。

（三）被害人认定问题

盗窃罪和诈骗罪的被害人认定不同，也会造成案件性质认定的差异，目前学说普遍认为，诈骗行为的被害人应该是顾客，而盗窃行为的被害人应该是商家。而不论谁认定为被害人，最终的受损人均为商家，因为顾客已经得到了支付相应的货物和服务，而商家并没有收到顾客的支付。

在本文案例中，从司法实践的角度出发，作为刑事案件的被害人宜认定为商家。一是考虑侦查工作和诉讼成本，如果将顾客界定为被害人，侦查机关的取证将会十分繁琐，每一个被害人都要进行取证核实，同样在审查起诉、审判阶段，都需要对被害人情况进行核实工作，而如果个别被害人无法核实，则最终的犯罪数额也要受到影响；二是将商家认定为被害人，也利于在司法流程中进行退赔和附带民事诉讼程序的开展。

三、偷换二维码行为的实务认定倾向

笔者认为，对于案例中偷换二维码行为的认定，应当以其主要行为方式和实现犯罪目的的手段为依据，同时相对于盗窃罪和诈骗罪的行为模式特点来看，盗窃罪的主要特点为秘密窃取，而诈骗罪的主要特点为骗取信任和自愿交付。一方面，顾客和商家在事后的主观认识上，都有“被虚假的事实而蒙蔽”的表象，顾客认为自己扫的是真码，商家认为自己柜台上的是真码，但这只是犯罪嫌疑人窃取财物的手段而已，并不代表有当事人事后感觉被欺骗了，就可以认定为是犯罪嫌疑人骗取了对方的信任。例如，某人假扮保洁员进入被害人家中，被害人认为其就是保洁员而放松警惕，某人则利用这点在被害人家中行窃，被害人首先确实是受到了欺骗，但行为人的实质仍然是盗窃行为。另一方面，刑法中所保护的不应仅限定于被害人实际占有的财物和财产性利益，也包括财产权利。最高人民法院2014年6月23日发布的第27号指导案例中，认定诈骗他人点击虚假的链接而实际通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；同时该判例也指出，对于虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人点击付款链接而骗取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。我们可以看出，偷换二维码的行为实质仍然是一种利用新科技手段秘密窃取他人财物的行为，理应认定为盗窃罪。

当然，偷换二维码案件也不宜一刀切地都归为盗窃，还是应当根据具体案例来进行区分，如行为人虚构交易事实，或者虚构身份，使被害人指向性地扫描虚假二维码而造成财产损失的，可以认定为诈骗。或者偷换二维码虽然在公共场所，但行为人是针对某唯一被害人，通过其他行为引导被害人扫描偷换过的二维码，也可以认定为诈骗行为。

如今，随着二维码支付方式越来越普及，也伴随产生了一些利用新型科技手段进行盗窃、诈骗、职务侵占、挪用等侵财类犯罪，而对于这些新型犯罪行为和传统犯罪行为的比较及认定，关系到司法机关如何准确定罪量刑。因此，首先必须对所使用的科技手段进行分析和定性，其次认清犯罪行为的主体特征和财产关系，从而准确界定犯罪嫌疑人的行为目的和侵犯的客体，最终达到准确定罪、合理量刑，实现法律效果和社會效果的统一。

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