刍论“一带一路”倡议下PPP模式的法律风险及风险防范

摘 要 在“一带一路”倡议下引入PPP模式是为了解决庞大的资金需求，鼓励企业走出去，但沿线国家不同的法律体系和市场规范则给走出去企业带来诸多法律风险，如法律环境调查风险、知识产权侵权风险、税收叠加风险和涉外法律适用风险。为此，本文认为应对东道国作全面尽职的法律调查，保护知识产权，完善双边、多边税收协定，推进国际税制合作，加强国际司法协助，构建法律安全体系，推进“一带一路”倡议下PPP模式的合作。

关键词 “一带一路” PPP模式 法律风险 风险防范

作者简介：王芳，福建省厦门市湖里区人民法院自贸区员额法官，主要从事民商事审判。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.156

一、背景

自从“一带一路”发展倡议提出以来，我国就快速推进了这方面的经济建设，并且立足古代的丝绸之路，结合现代经济发展模式，创造性提出了陆上丝绸之路和海上丝绸之路两条经济发展线路，其原因有二：一是以我国雄厚的公共基础设施建造实力为其他国家提供方便，众所周知，我国的高铁技术已是世界一流水准，而许多国家对这一方面有着迫切需求；二是为我国企业走出去提供更多机会，创造新的经济增长点，投资、消费和出口是拉动经济增长的三驾马车，在国内市场有限的情况下，将眼光转向国际市场是顺势而行，该举措也是开拓国际市场，加速经济发展的必然要求。企业要向外走出去，那么以合作为基础与沿线国家或是企业构建良好的关系，就成为一个必然的选择。PPP模式是一种综合性的合作模式，包含了BOO、TOT等传统模式，还融入了公私合营的新内容，这给对外经济发展打下了坚实的基础。在国家大力推行的背景下，无论实务界还是学术界，都针对PPP模式进行了大量的讨论与研究，其中法律风险的研究，成为了一个关注的重点。因为一切经济活动都是在法律框架下进行的，如果存在很大的法律风险，那么将会造成难以估量的后果。从PPP模式本身来说，其面临的并不仅仅是法律风险，还涉及到了政治风险、经济风险、投资风险、不可抗力、市场风险、运营风险等多种分类。而法律风险具有决定性的影响，因此需要重点探讨。所以，本就从基于“一带一路”倡议走出去的思想，针对PPP模式面临的法律风险展开了分析，并且对可行的防范对策进行了思考，下面就具体论述。

二、法律风险

（一）法律环境方面的风险

不同国家所面临的实际情况是不一样的，法律制度和体系也存在很大的差异，在“一带一路”的沿线国家中，很多国家的文化背景、政治局势、法律制度都存在很大的差异，比如伊朗、阿富汗等国家，属于战乱敏感区域，具有很高的政治风险，如果在这些国家进行大量投资，一旦遭遇战争，可能造成很大的经济损失。而在这些国家中，法律法规也存在差异，在一个国家可行的经济手段，到另一个国家就不一定可行，如果不能全面了解他国法律，那么就可能在经营中出现违反他国法律的行为，这样也就会给企业的发展带来负面影响。“一带一路”沿线国家法律体系复杂，尤其是中东国家属于伊斯兰法体系，而我国法律工作者对大陆法和英美法研究较多，对于伊斯兰法体系研究较少，这方面的专业人才帮助，这会导致法律支持弱化。而在文化背景方面，最主要的就是宗教信仰差异与人文风俗的差异，比如中东国家大多信伊斯兰教，个别国家甚至处在政教合一的环境中，一旦经济活动击穿文化底线，那么就可能遭遇政治和宗教的双面夹击，被政府和人民排斥，最终的结果就是投资失败。

（二）知识产权风险

对外经济发展中一个关键的要素就是知识产权，这方面的风险不可小觑。从知识产权的内涵来说，主要涉及到专利权、商标权和著作权这三个方面，“一带一路”背景下PPP模式的经济发展，可能在专利权和商标权这两个方面出现侵权的问题，整体可以描述为工业产权侵权。专利权具有时间性、排他性以及地域性，而商标权具有时效性、独占性、财产性和地域性的特征。可以看出，专利权和商标权都有地域性的特点，一些国内取得的专利或是商标，到国外可能就存在侵权的风险。在经济全球化的背景下，知识产权保护在世界范围不断得到强化，大多数国家都会对本国的工业产权进行登记，保护本国的经济。因此，基于“一带一路”PPP模式，我国企业进入到沿线国家发展经济项目，那么就可能出现专利相似或是商标雷同的问题，这是难以避免的，如果事先没有形成了解，贸然进入沿线国家开展项目，一旦存在商标和专利侵权的文体，那么必然会受到调查，经济活动受到制约。但是同样的，沿线国家也可能存在侵犯我国商标和专利的问题，那么如何处理这些问题，也是摆在我国经济发展面前的一个问题。比如，我国电子品牌爱国者、纽曼以及迈乐数码等10多家电子产品企业，在参加德国汉诺威的展示会上，就涉嫌侵犯意大利Sisvel公司的专利权。在国际大环境下，我国早已加入国际知识产权条约，保护知识产权是我国义不容辞的责任。因此，在“一带一路”PPP模式下，如何有效应对知识产权风险，通过合理的措施进行防范，这就是一个需要重点关注的问题。

（三）税收叠加风险

税收策略无疑是一个企业最为重视的问题，这会直接影响企业的收益，东道国往往将免税和减税作为吸引外商投资的重要手段，但对于“走出去”企业而言，面临的税收风险主要有四项：一是国际双重征税所产生的风险，这就是指两个主权国家对纳税人两次征税，企业走出去后，如果东道国政府没有对“走出去”企业进行免税，则其必然受到双重征税的影响，除非该东道国政府与我国有双边或多边税收协定，尽管目前我国已有税收扰让抵免等措施予以改善，但力度有限，并不能完全改善企业的税负重担。二是税收歧视待遇风险，“走出去”企业在东道国往往会受到非国民待遇，尤其在税收这一方面，东道国政府对“走出去”企业和本国企业采取两种不同的税率，如果是为了吸引外商投资减免税收还好，如果是加重税收，对“走出去”企业则是极大的投资风险。三是税收抵免风险，大部分国家都会有针对外国企业的税收抵免措施，有些国家会因外商投资企业的本国政府已经抵免税收则不再抵免或者调高税率，这需要根据东道国税法的具体情况认定。四是东道国政府的反避税措施风险，“双反”一直是近几年困扰我国的重大问题，美国频频對我国走出去产品申请WTO的双反调查，干扰我国产品的正常出口和营销，如乔治城刚铁案、铜版纸案等。东道国政府会不会采取一些反避税措施予以刁难，都是我国“走出去”企业面临的风险。

（四）法律适用风险

经济利益总是和经济风险并存的，利益越高风险越大。“一带一路”倡议下企业走出去赚取利益，必然会影响到他国同类企业的经济利益，因此时常产生经济纠纷。在处理这些纠纷时，就需要依照法律来进行。但是，涉外法律的适用性，却存在一定的风险，如果我国涉外法律不适用，那么就会导致我国企业在经济纠纷中处于劣势，被他国法律所限制。具体而言，涉外法律风险存在于法律管辖范围、适用条款、以及判决与执行等方面，这对于处理企业的经济纠纷影响甚大。

三、方法法律风险的可行措施

（一）有效落实法律调查

在“一带一路”的经济发展倡议中，要深化PPP模式，需要对沿线国家法律环境进行有效且全面的法律调查，了解其法律环境。我国商务部在2014年9月印发了《对外投资合作国别（地区）指南》，对全世界166个国家和地区的法律法规、投资环境等作出了全面详细的介绍，这是企业了解投资对象国法律环境的极为重要的资料，在PPP模式下发展对外经济，就必须要对这份指南的内容形成详细了解。需要注意的是，这份指南中并未全面包括“一带一路”沿线国家，如果指南中没有投资国的法律环境分析，那么就需要企业自己深入当国进行法律环境调查。不仅如此，即便是指南上介绍了国家，企业自身也应该进行核实，因为部分法律条款可能已经发生改变，与指南不符。因此，要结合指南与实地调查，全面了解投资国的法律环境。

（二）保护知识产权

保护知识产权是“一带一路”PPP模式下的一个重要内容，保护知识产权一方面需要通过对法律制度的完善来实现，并且加强和“一带一路”国家的法律协调，确保我国企业在遭遇知识产权风险时能够有效保护自身的利益。当然，保护知识产权并不能仅仅依靠法律，还需要企业自身从技术创新方面予以强化。具体来说，就是走出去的企业要注重核心技术的研发和专利申请。比如我国通信巨头华为，每一年都会有数千项专利申请，不仅是在我国申请专利，在海外国家也会申请专利，这就给国际市场的发展打下了知识产权的基础，比如现在三星和苹果公司都会用到华为的专利技术，这就确保华为可以在国际市场上凭借知识产权站稳脚跟，并且不断扩大市场份额。

（三）完善双边、多边投资协定，推进国际税制合作

在国外，可形成专项区域协定或签署国际税收协定。第一，对“一带一路”沿线国家，需要在双重征税、反避税等领域达成共识，制定专项性区域协定，具体则可以从税务协助、信息分享、技术保密等多个方面达成协议，再逐步发展到综合性的税收区域协定。第二，签署国际税收协定，尤其是在税收协定中东道国政府最好也采取税收饶让抵免制。由于沿线的部分国家与我国属于同一个自贸区，在税收方面已有协定；而对于与我国没有税收协定的国家，我国政府应努力促成。目前，“一带一路”沿线国家约有百分之八十的企业已与我国签署经济合约。这样“走出去”企业才能进行有效的税收筹划，避免多交税款，降低税收风险，更好的解决涉外税务纠纷。

（四）加强国际司法协助

由于涉外法律的适用风险，因此需要与“一带一路”沿线国家进行司法合作。第一，國家之间需要展开深入友好的磋商，针对司法合作达成一致，促成“一带一路”沿线国家与我国形成司法上的写作，并且要签订书面备忘录。第二，司法写作要与各国法律有效对接。司法协作的目的是保证经济活动的开展，尤其是PPP这种复杂的模式，涉及到的经济风险更多。因此，司法协作的前提需要建立在保证经济的基础上，然后则需要与各国法律形成对接，也就是司法协作既要符合各国法律体系，又可以对我国企业的经济活动形成有效保护，同时能够在处理经济纠纷中适用。如果司法协作和他国法律存在冲突，那么可行性就不高了。第三，要严格依照经济案件的性质来确定适用法律。虽然有了司法协作，但是也应该实事求是，具体问题具体分析，根据经济案件的根本性质来选择适用的法律。第四，需要强化国际司法协助。单纯的司法协作还不足以全面保证“一带一路”下PPP模式的经济发展，因此还需要借助国际司法协助，执行诉讼文书传达、调查取证、执行判决等工作。另外，我国已经加入了《海牙送达公约》，但是“一带一路”沿线国家还有一些并未加入，这就可能影响到国际司法协助的执行。因此，也需要在经济发展中呼吁引导沿线国家加入《海牙送达公约》，或者是与我国在此公约上达成司法协定，由此保证涉外经济纠纷可以得到有效的法律解决。