体系化视阈下婚姻家庭编与民法总则制度整合论

姜大伟

(华侨大学 法学院，福建 泉州 362021)

2014年10月，党的十八届四中全会明确提出了编纂民法典的重大立法任务。根据全国人大常委会编纂民法典的总体思路，我国民法典在体例上将采“总—分”结构，在内容上由总则和各分编(合同、物权、侵权责任、婚姻家庭及继承等)组成。总则规定民事活动必须遵循的基本原则和一般规则，统领各分编；各分编在总则基础上对各项民事制度作具体规定*具体内容请参见:李适时.中华人民共和国民法总则释义[M].北京:法律出版社,2017:680.。据此，婚姻家庭编归于民法典基本尘埃落定，然而从立法实际看，我国婚姻家庭法(以下简称“家庭法”)作为独立的法律部门存在亦是事实，甚至业已构建起相对封闭的、自成体系的婚姻家庭法学理论。家庭法能否实质性地融入民法典，与其他各编尤其是总则有机衔接，是新时期注重立法质量、强调科学立法不容回避的问题，更是一种立法智慧与技术的双重考验。目前，作为民法典开篇之作的《民法总则》已经正式施行，按照立法计划，民法典中包括婚姻家庭编在内的各分编的编纂工作也在如火如荼地进行着。而如何科学制定民法典婚姻家庭编，使民法总则与婚姻家庭编相得益彰，形成体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的有机整体，更好保护民事主体的婚姻家庭权益，以助益于构建平等、和睦、文明的社会主义新型婚姻家庭关系，是亟待解决的重大命题。本文即是在此背景下，对如何妥善解决民法总则与家庭法体系衔接及制度实质性融合问题作番剖析与思考，愿为之抛砖引玉，以求教于各位学者同仁。

一、民法基本原则应对婚姻家庭编制度规范发挥宏观指导功用

(一)民法基本原则是贯穿财产法与家庭法制度规范的根本性规则

民法基本原则是统领民事立法与司法活动的基本价值理念和指导思想，贯穿于全部民事法律制度及规则之中，具有内容根本性、效力始终性、形式非规范性、功能补救性等特性[1]。既然家庭法入民法典已成为共识，则民法基本原则自然对家庭法制度规范具有指导作用。但反过来讲，民法基本原则作为对全部民事法律制度蕴涵的价值理念的抽象、概括和凝练，那么总则中基本原则的确定绝非仅仅来源于财产法规则，家庭法规则中的基本理念和精神亦应有所涵摄，至于财产法与家庭法据其个性所蕴含的独特的价值理念则不宜上升为民法基本原则。有学者认为，总则中规定的基本原则与各分编规定的基本原则之间是上下位阶关系，后者是前者在各具体制度中的具体化[2]。此种见解值得赞同，它有利于厘清民法基本原则和作为民法组成部分的财产法与家庭法基于不同特质所具有的基本原则之间的关系。财产法与家庭法因其调整对象不同，在基本价值判断上存在差异。比如，市场交易关系主要为财产法所调整，交易的进行一方面须等价有偿，另一方面亦须保障交易安全，这对于保护交易相对人合法权益，建立诚实守信的营商环境具有指导意义，因此，其应是财产法制度规范体现的基本理念和价值追求。对于主要调整亲属身份关系的家庭法而言，此二原则并无适用余地。而一夫一妻原则和保护妇女、儿童和老人合法权益原则作为家庭法的基本价值准则，于财产法亦无适用余地。然而财产法与家庭法作为调整市民社会生活关系的私法规范，在价值理念上也存在共同旨趣。比如，自由、平等、公平、诚实信用、公序良俗是市民社会中基本的价值追求和道德底线，是市民处理社会生活关系的价值准则，因此，作为规范市民社会关系的(市)民法在规则及制度制定上理应以上述价值理念为指导。以“自由”为例，自由理念在财产法及家庭法上皆被奉为圭臬。财产法重在保障市场主体的营业自由，为营业活动提供宽松的市场法治环境；而家庭法同样维护婚姻关系当事人的婚姻自由，保护婚姻自主权。质言之，作为民法组成部分的财产法与家庭法，在基本价值取向上具有一致性，即都以实现自由、平等、公平、诚实信用、公序良俗为价值目标，这体现出二者皆为调整市民社会生活关系的“私”的本质属性。但财产法与家庭法毕竟在调整对象上各有侧重，在价值取向上也就会存在着一定的差异性。因此，民法基本原则的确定必须虑及家庭法与财产法在价值理念上的共通性与差异性。共通性的价值理念可以成为指导全部民事立法的基本原则，而差异性的价值理念应由民法各具体部门法予以保留，成为指导民法各具体部门法的基本原则，而不能上升为民法基本原则。所以民法基本原则应包含以下价值目标：自由、平等、公平、诚实信用、公序良俗。而等价有偿、交易安全原则主要适用于市场交易领域，是商事主体在开展经营活动中遵循的基本准则，对于专门调整亲属身份关系的家庭法则不适用，故等价有偿、交易安全原则不宜为民法基本原则。

值得注意的是，《民法总则(草案)》曾将“交易安全”作为基本原则，忽视了与交易无关的纯粹身份关系(结婚、离婚、收养、扶养、监护)的规范和调整。从民事立法的科学性、逻辑性、体系性维度看，该规定有失妥当。幸而立法机关听取有关部门建议，在正式通过的《民法总则》中将该条从基本原则部分删去，而移至“营利法人”部分予以规定，作为对商事主体营业活动的基本要求。总体而言，《民法总则》确立的“平等”“自愿”“公平”“诚实信用”“公序良俗”等基本原则基本能够涵摄财产法与家庭法的价值理念，对促进民法各单行制度规范的实质性融合、实现民法体系化，具有重要的指导作用。

(二)婚姻家庭编制度规范应贯彻体现民法基本原则的理念和精神

家庭法既然作为民法典的重要组成部分，那么其制度规范就应遵循民法典总则中有关基本原则的一般规定。换言之，民法基本原则是婚姻家庭编立法的指导方针，在制定具体的婚姻家庭制度规范时，应据此确定其基本价值取向，以使其与民事基本法价值取向保持一致。事实上，民法基本原则蕴涵的理念和精神在家庭法上已有反映。“平等”原则要求当事人在法律上的地位平等，家庭法不仅原则性地规定了实行男女平等的婚姻制度，也具体规定了夫妻在家庭中的地位平等，平等地享有配偶权及对共同所有财产的处理权。“自愿”原则强调私人自治，当事人有自主管理私人事务而不受第三人非法干预的自由。家庭法旗帜鲜明地保护当事人的婚姻自主权，不仅明确规定实行婚姻自由，禁止包办婚姻、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为，而且在具体制度中再次强调结婚自由、离婚自由以及夫妻各方婚后享有自由地参加生产、工作、学习和社会活动的权利。“公平”原则要求合理地配置当事人各方的权利与义务，在家庭法上则具体体现为对夫妻权利义务的分配上。比如，夫妻互负扶养义务；夫妻负有共同抚养教育子女的义务，且该种抚养义务不因离婚而改变；夫妻离婚时享有经济补偿请求权；等。“诚信”原则要求民事主体从事任何民事活动时，应秉持诚实、善意，恪守承诺[3]。相应地，在家庭关系上，家庭法规定夫妻应互相忠实、互相尊重，同时对违背诚信原则的行为科以不利的法律后果。比如，离婚时夫妻一方有隐藏、移转共同财产或伪造共同债务的行为时，分割财产时可以不分或少分。“公序良俗”原则要求民事主体从事民事活动要尊重社会公共秩序和善良风俗，在家庭法上，其主要体现在家庭关系的维护上。尊老爱幼是中华民族的传统美德，家庭法明确规定，家庭成员应敬老爱幼、互相帮助；同时，明确子女对老人的赡养义务，且此种义务不因父母婚姻关系的变化而终止。

然而，为了构建更趋科学合理的婚姻家庭制度规范，应有必要以民法基本原则蕴涵的价值理念对既有家庭法规范加以全面检视，弥补不足，使其臻至完善。比如，以“平等”原则视之，在夫妻实行分别财产制的情况下，家庭法缺乏对抚养教育子女费用、家庭正常开支等家庭生活费用如何承担的规定，实践中易因此滋生夫妻不睦的问题，所以笔者建议规定家庭生活费用由夫妻共同承担，以示夫妻地位的平等。以“自愿”原则视之，家庭法缺乏欺诈婚效力认定的规定。“欺诈”与“胁迫”同是促使表意人意思表示不自由的情形，胁迫婚既然可撤销，那么欺诈婚为何有效？须知欺诈婚同样违背当事人一方真实意愿，若如此，则与“自愿”原则的精神相悖，所以笔者建议规定欺诈婚为可撤销婚姻为宜。以“公平”原则视之，家庭法缺乏在特定情形下夫妻适用非常法定财产制*非常法定财产制是指在出现法定事由时，依据法定或经夫妻一方申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改为分别财产制。比较法上较为常见的事由是：夫妻一方破产；无能力管理共同财产或滥用管理共同财产的权利；夫妻分居；夫妻不履行扶养义务；一方无正当理由，拒绝协作管理共同财产或拒绝他方为夫妻财产上之处分；一方受禁治产宣告；等。(参见:陈苇.婚姻家庭继承法学[M].3版.北京:群众出版社,2017:103.)的规定，这样便不能合理地分配夫妻在婚姻财产关系中的权利义务，所以笔者建议增补非常法定财产制为宜。同时立法者还应反思和重构我国夫妻共同债务认定规则，厘清夫妻共同债务与个人债务的合理边界[4]。以“诚信”原则视之，家庭法缺乏无效婚姻中保护善意配偶婚姻权益的规定。所以当夫妻一方或双方对婚姻无效情形不知情时，基于善意和对婚姻报以的合理期待，家庭法应赋予诚信夫妻一方或双方及其子女享有婚姻权益。以“公序良俗”原则视之，家庭法缺乏婚约制度的规定。婚约虽不能强制执行，但作为遗留至今的传统婚俗，仍构成民众缔结婚姻不可或缺的部分，且在实务中因订婚而引起财物返还的纠纷屡见不鲜，故从尊重公序良俗及合理化解纷争角度考量，笔者建议增设婚约制度为宜。

二、作为特殊民事行为能力的婚姻行为能力在婚姻家庭编中应予规定

自然人的民事行为能力是指自然人能够独立通过意思表示实施民事行为的能力[5]。民事行为能力的有无，往往以年龄和精神健康状况等因素作为确定依据，它是判断和衡量民事主体能否以其意志参加民事活动，享有权利及履行义务的前提条件。自然人的婚姻行为能力是指自然人能够依照自己的意愿与他人缔结有效婚姻关系的资格，它以民事能力为基础，又有别于一般的民事行为能力，是特殊的身份法上的能力[6]。换言之，婚姻行为能力是民事行为能力在家庭法领域内的具体化，是特殊的民事行为能力。一般而言，自然人婚姻行为能力的有无，在立法例上亦依循民事行为能力的判断依据，以年龄和精神健康状况综合确定。但基于婚姻对个人、家庭与社会的重要意义*在人类文明发展史上，婚姻承载着多重社会意义：对于个人而言，婚姻是身心成熟、成家立业的历史性见证；对于家庭而言，婚姻是构建并维系家庭生活共同体的紧密纽带，亦是个人开始担负对配偶、未成年子女和父母等近亲属扶养等义务的重要时间节点；对于社会而言，自个体婚时代以来，婚姻始终是人类构建并维系文明生活秩序、保障种族繁衍及促进社会持续发展的重要生活方式和制度。，自然人婚姻行为能力的确定在具体标准上与民事行为能力并不完全相同。比如在年龄上，囿于历史传统、风俗习惯以及人口状况与政策等因素的影响，不同国家不同时期内的法定婚龄不同，同时法定婚龄也与成年年龄标准相异。以我国为例，1950年《婚姻法》规定的法定婚龄是男20周岁、女18周岁，而现行《婚姻法》根据社会实际情况则提高了法定婚龄，即男22周岁、女20周岁。这与《民法总则》规定的年满18周岁为成年标准不同。另外，婚姻行为能力的确定除受年龄和精神健康状况的制约之外，还受非精神性疾病因素的影响，而一般民事行为能力的确定并无此要求。比如，我国现行《婚姻法》明确规定“婚前患有医学上认为不能结婚的疾病，婚后尚未治愈”是构成婚姻无效的情形之一，依《母婴保健法》《传染病防治法》规定，婚姻法上规定的不能结婚的疾病，除严重精神疾病外，还包括处于传染期内的指定传染病、严重遗传性疾病等。因此，患有医学上认为不能结婚的非精神性疾病的人，不具备婚姻行为能力，但依《民法总则》规定，仍具有一般民事行为能力。

由此，我们需要探讨的是，家庭法是否应规定自然人的婚姻行为能力？在比较法上，有两种立法例。一是设立主义，即明确规定自然人的婚姻行为能力。《德国民法典》设专“目”对婚姻行为能力予以规定，“婚姻不应在达到成年年龄之前予以缔结”，“无行为能力人不得结婚”(第1304条)。2013年修订后的《瑞士民法典》亦有类似规定，“年满十八周岁且具有判断能力的男女，始能缔结婚姻”(第94条)。二是不设立主义，即对自然人婚姻行为能力不作明确规定，而对结婚的条件予以具体规定。如《法国民法典》仅对结婚的实体条件予以明确，而无婚姻行为能力的一般规定。我国《婚姻法》亦未规定婚姻行为能力，而仅对结婚的实体条件予以明确，可见其采不设立主义。考察我国学者观点，亦存在主张设立和反对设立两种立场。“主张设立说”认为，规定婚姻行为能力，一方面可以与《民法总则》的规定相协调，另一方面也可以明确法定婚龄的性质以及正确界定法律禁止结婚疾病的根据，避免出现认识混乱和错误看法[7]。 “反对设立说”认为，我国《民法通则》已对公民民事行为能力予以规定，而婚姻行为能力为其一种，故不必再另行规定；同时，从立法便于群众理解和适用的角度而言，不宜再规定。另外，许多国家亦未规定自然人的婚姻行为能力[8]。笔者赞同“主张设立说”，理由有二：

第一，婚姻行为能力不同于民事行为能力，从立法的体系性、逻辑性和周延性角度看，应明确规定自然人的婚姻行为能力。《民法总则》有关民事行为能力的规定是对自然人从事基本民事活动所具备的资格或能力的一般规定。自然人实施婚姻行为虽本质上仍属民事活动的范畴，但婚姻行为的意义、功能和后果却与一般民事行为大异其趣。这就要求当事人应具备充分的认识和理解婚姻行为的意思能力，从而做出理性的判断和决定，且能承担实施婚姻行为带来的后果及责任。因此，基于婚姻行为的特殊性，法律有必要对自然人实施婚姻行为所应具备的能力或资格作出另外规定。事实言之，我国《婚姻法》虽无婚姻行为能力的规定，但其有关自然人适婚年龄的规定并未与《民法总则》有关成年年龄标准保持一致，而是基于婚姻行为的特性而做出区分对待。显而易见，立法者已经虑及到适婚年龄与成年年龄的确定，因婚姻行为与一般民事行为的差异而应有所区别。但遗憾的是，立法者并未从自然人婚姻行为能力的高度将这种差别在家庭法上予以具体规定，从而使民法的体系性、逻辑性和周延性大打折扣。因此，在民法典编纂过程中，应对自然人的婚姻行为能力予以明确规定。

第二，婚姻行为能力与婚姻的有效条件指称意义不同，二者不能相互替代和混淆。婚姻行为能力是衡量和判断当事人是否具备缔结婚姻的意思能力，是一种资格。婚姻的有效条件是立法者综合考量经济、政治、文化、宗教、习俗等因素，对已然成立的婚姻事实预先设定评价依据，解决婚姻的合法性问题。婚姻行为能力的有无，是事实判断，应综合自然人生理条件、心智条件及精神健康状况等因素进行确定。而婚姻的有效条件是价值判断，是根据立法者的价值预设标准对已成立的婚姻予以评判。二者的功能和意义不同，不容混淆，不能因婚姻法对婚姻无效的情形作出规定，而否定应增设婚姻行为能力规定的正当性。此外，为了构建体系完备、逻辑严谨、制度科学的家庭法制度规范，亦应规定婚姻行为能力为宜。

值得注意的是，1999年婚姻家庭法专家试拟稿起草组拟订的《中华人民共和国婚姻家庭法》(法学专家建议稿)曾明确规定“结婚当事人须具有婚姻行为能力”，但遗憾的是，此建议最终未被采纳。另在我国学者主持的民法建议稿中亦对自然人婚姻行为能力作出了规定。依笔者之见，这些科学合理的建议应为我国编纂民法典时采纳和吸收。

三、民事法律行为效力规则应为调整亲属身份行为预留适度空间

通说认为，亲属身份行为与法律行为为一般与特殊的关系，法律行为是亲属身份行为的上位概念。有关亲属身份行为的法律调整，当家庭法未予规定时，是否可以径自适用民法总则关于法律行为的一般规定呢？对此问题，有学者持肯定立场，认为：“民法总则对其他各编无特别规定时，其中的一般规定适用于其他各编。民法亲属编并无有关表意不真实情况下身份行为无效的特别规定，则此情况下结婚与收养行为效力的认定，应依民法总则规定判断。依同一法理，认领行为，亦与结婚、收养行为效力相同。”[9]也有学者持否定立场，认为：“民法总则对于单纯身份行为所适用部分很少，如关于身份行为的能力、意思表示虚假、代理、附条件或附期限等，都不能适用民法总则的相关规定。特别是民法总则有关无效民事行为的规定，对于身份行为应排除适用。”[10]还有学者持折衷立场，认为：“单纯身份关系以人伦秩序上事实存在为前提，具有浓厚的人伦秩序色彩，因此在亲属法无规定时亦不适用民法总则上关于法律行为的规定；但对于身份财产行为，因其本质上为财产法规范，故可以适用之，但不应忽略亲属身份对身份财产行为产生的影响。”[11]上述见解各有道理，但依笔者之见，民法总则中的民事法律行为制度作为以提取“公因式”的立法技术而产生的，对民事领域内各种类型的法律行为发挥提纲挈领和统帅功能的一般规定，不应忽视其对亲属身份行为的调整。因为若一方面坚持亲属身份行为的法律行为属性，另一方面又排除法律行为有关规定对亲属身份法律行为的解释和适用，这本身就是一种逻辑悖论[12]。但若家庭法基于身份行为的伦理性特质，对其法律效力有特别规定的，应从其规定。

我国《民法总则》以专章形式对法律行为制度予以规定。若以民法总则制度的设计，我国《民法总则》既应契合统帅和指引各分则具体制度的功能定位，亦应“照顾”和涵摄各具体法律行为的特质，即采用双重标准审视。所以《民法总则》中“法律行为”部分规则已虑及亲属身份行为的特质，对其予以异于财产行为的制度安排，较之《民法通则》有较大改进。比如，《民法总则》有关附条件、附期限法律行为的规定，皆有“依照其性质不得附条件(期限)的除外”的但书规定。此但书规定即为调整附条件、附期限的亲属身份行为预留了适度空间，亦明确了亲属身份行为不得附加条件或期限，该规定颇为精当。然《民法总则》有关亲属身份行为制度上的特殊“照顾”并非一以贯之，民事法律行为效力规则是否适用瑕疵身份行为值得商榷。基于对亲属身份行为伦理性特质的考量，对如何调整瑕疵亲属身份行为，提出如下管见。

(一)瑕疵亲属身份行为的效力规则应与财产行为相区别

财产法与家庭法虽同属民法，皆具私法属性，但其立法意旨侧重点不同，前者尤重财产及交易安全的维护，后者则重身份共同生活关系安定性的保障。故在对财产行为及亲属身份行为表示瑕疵时的处理应有所分别。在财产行为中，意思表示效力的认定原则上宜采“表示主义”，以强调对交易相对人利益的保护；在亲属身份行为中，意思表示效力的认定原则上宜采“意思主义”，以注重对亲属身份人身份利益及和谐家庭关系的维护。

对于意思与表示不一致条件下亲属身份行为效力的认定，宜采“意思主义”，即根据意思表示瑕疵程度的轻重，分情况作无效或可撤销处理。在“真意保留”“通谋虚伪表示”“意思错误”条件下实施的亲属身份行为，应为可撤销。但从衡平保护当事人身份利益及保障善意第三人婚姻信赖利益考量，撤销后的法律效果不得对抗善意第三人。“隐藏行为”的法律效力，在该身份行为因虚伪意思表示而被认定无效时，隐藏行为无效，因其所产生的法律效果应予撤销。对于意思不自由条件下亲属身份行为效力的认定，无论“欺诈”或“胁迫”，都宜采“意思主义”，认定为可撤销为妥。《民法总则》第148条、第150条分别将“欺诈”“胁迫”条件下实施的法律行为认定为可撤销，颇为妥当。

(二)瑕疵亲属身份行为的法律后果尤应尊重“事实先在性”

“事实先在性”是亲属身份关系的重要特征，基于对亲属身份关系“事实先在性”的尊重以及对当事人婚姻家庭权益的维护，瑕疵亲属身份行为被认定为无效或可撤销后，应规定为不具溯及力。但《民法总则》对瑕疵法律行为法律后果的规定，仍继承了《民法通则》的衣钵，即在其被认定为无效或可撤销后，自始无法律约束力，我国现行《婚姻法》对瑕疵婚姻效力的规定与此相同，即具有溯及力。从比较法上看，这与世界立法趋势不符。现代大陆法系亲属法有关瑕疵婚姻的立法变革趋势是：无效或可撤销婚姻在法律效果上适用“不溯及既往”，原则上适用离婚的法律规定，并注重保护善意当事人和子女的利益，避免无效婚姻具有的惩罚性后果对善意当事人的影响[13]。在英国，婚姻被认定为无效或可撤销后，虽视为该婚姻自始不存在，但在财产处理上，法院往往拥有较大的自由裁量权，这使得瑕疵婚姻的法律后果与离婚的差别逐渐缩小[14]。依笔者之见，以经验事实论，亲属身份行为一旦实施，则在当事人间即产生特定身份关系，质言之，共同生活事实既已发生，则其行为效力无法消除。故从保护身份共同生活安定性考量，既成共同生活事实应尽力维持，即使依法应对其行为予以否定性评价，但其法律效果应不具有溯及力为宜。有鉴于此，笔者建议在《民法总则》第155条增设“法律另有规定的，依照其规定”的但书条款，同时在婚姻家庭编中明确规定，亲属身份行为被认定为无效或可撤销后，不具有溯及力，以契合对调整亲属身份关系的务实安排。

(三)亲属身份行为的效力认定应建立瑕疵治愈规则

基于维护身份共同生活关系的安定性以及保护生活共同体内全体成员的身份利益，在认定瑕疵亲属身份行为效力问题上，应有缓和余地，即应建立亲属身份行为瑕疵治愈规则。原则上亲属身份行为应按其瑕疵程度的轻重，认定为无效或可撤销。但若在生活中，行为人确以法律规定该身份行为的法律效果从事相应活动，即应视为以其行为对表意上的瑕疵予以补正。因为该行为从维护身份关系安定性看，不宜否定其身份效力。比如，在“真意保留”“虚伪表示”“意思错误”“欺诈”“胁迫”等意思表示瑕疵条件下实施的身份行为，原则上应依行为的瑕疵程度轻重，认定为无效或可撤销，但事后当事人确以该身份关系的权利义务安排生活，该生活事实即视为对身份行为意思瑕疵之修正，该身份关系应予认可。然而，因违反法律强制性规定以及社会公序良俗而应被否定效力的除外，比如重婚行为、近亲婚行为。遗憾的是，我国《民法总则》并无此种规定，但为尊重亲属身份关系的安定性以及保护行为人的合法身份利益，笔者建议在民法典婚姻家庭编中予以规定。

四、基于亲属身份关系所致的代理与民法总则中代理制度的衔接

按发生的根据不同，民法上代理有法定代理和意定代理之分。在家庭法上，亲属身份行为能否适用代理制度的一般规则呢？传统民法观点认为，基于亲属身份行为的法律效果与身份利益密切相关，法定代理可以适用亲属身份行为，而意定代理则无适用的余地。法定代理依法律规定的特别情形而产生，在家庭法有明确规定时，自当适用应无疑义。惟须探讨的是，意定代理是否必然不能适用亲属身份关系？依笔者之见，对此种问题的科学回答，首先得厘清引起亲属身份关系发生变动的基本法律事实；其次进一步考量意定代理在不同法律事实中是否存在适用空间。而对此问题的解决，须审慎考量两个基本因素：一是民法设定意定代理制度的功能与价值；二是意定代理适用于亲属身份关系是否必然产生损害身份利益的不利后果。

(一)亲属身份关系变动的基本法律事实构成

依我国现行法规定，亲属身份关系发生创设或消解的变动结果，需要具备两个基本法律事实：一是亲属身份行为；二是身份登记行为。前者是行为人意欲追求创设或消解身份关系的身份合意行为，是实体要件；后者是行为人向相关主管部门提出申请，由其对事实予以确认的行政行为，是形式要件。在现行法的语境下，行为人若欲达到亲属身份关系发生变动的法律效果，须满足上述两个要件，否则不会产生相应法律效果。比如婚姻关系的缔结，除当事人双方具备结婚的合意外，尚需到婚姻登记部门进行婚姻登记，否则即视为事实婚姻或同居关系；婚姻关系的协议解除，除当事人具备离婚的合意外，亦需进行离婚登记。另外，因我国《收养法》不承认事实收养，所以要构成收养关系，除有收养行为外，收养登记亦是必备要件。收养关系的解除也是如此，收养人与送养人除具备解除收养关系的真实合意外，还必须到民政部门办理收养解除登记，否则不产生解除收养关系的法律效果。

(二)意定代理能否适用亲属身份关系的两个考量维度

概而言之，创设意定代理制度的价值在于：一是对民事主体的行为能力予以最大限度的弥补与扩张；二是对民事主体的意思自治予以最大限度的扩充与保障。在财产交易领域，行为人或囿于时间、地域之限制，对财产交易事项不能亲力亲为；或因经验、精力之不周，对财产不能有效经营管理。凡此种种，为节约成本、实现财产利益最大化，行为人有委任第三人代为实施相应行为的必要，所以意定代理制度的价值才得以彰显与发挥。但是在亲属身份领域，意定代理是否有发挥其功能的余地呢？以下笔者根据亲属身份关系变动的不同法律事实，分情形予以研讨。

1.亲属身份行为不适用意定代理制度

从立法技术角度看，意定代理制度作为人为创设的规则，自然也可适用于身份法领域，但依学界通说，亲属身份行为不能适用意定代理[15]，笔者赞同此种见解。身份行为之所以不能适用意定代理，究其缘由，概因意定代理存在违背当事人意志的可能，进而损害身份法益。身份行为是当事人在彼此之间创设或解除亲属身份关系的重要法律事实。如婚姻行为在当事人之间创设或解除了夫妻关系；收养行为在收养人与被收养人之间形成拟制的血亲关系；认领行为在认领人与被认领人之间形成亲子关系；等。亲属身份关系一旦确立，即在当事人之间构建起了紧密的家庭生活单位，彼此应相互履行人身或财产上的权利义务。与财产关系中权利义务可由当事人意定为之不同的是，亲属身份关系中的当事人，其权利义务具有法定性的特质，不能由当事人任意变更。另外，亲属身份关系的建立与维系应以情感为基础，只有建立在情感基础上的身份关系才能更为稳定牢固。而情感的培养则非一朝一夕之功，非由当事人亲身交往而不可得。比如当事人之间必经过相识相知，由恋爱到婚姻的心路历程，才会建立起婚姻关系。所以，无论是亲属身份关系的形成，还是家庭共同体的组建，都应慎重为妥，不应适用意定代理制度。

另外，从意定代理制度运行的机理来看，亲属身份行为的实施亦不得适用意定代理。代理人以被代理人名义在授权范围内实施法律行为，其法律效果归被代理人所承受。我们尤其需要注意的是，代理行为虽由代理人实施，被代理人亦显名化且相对人亦知情，但行为实施必定反复经过“要约—承诺”这一意思表示的过程。若代理人代为实施的行为是亲属身份行为，因其法律后果是在被代理人与相对人之间形成特定亲属身份关系，而被代理人与相对人之间因缺乏彼此了解而并未形成维系此身份关系的情感基础，所以我们难以想象建立在以无情感基础之上的亲属身份关系能够维系，且当事人能够从中获得幸福体验。因此，从保护当事人身份利益及构建和睦稳定的婚姻家庭关系角度考量，亲属身份行为不得适用意定代理制度。

2.身份登记行为应有意定代理制度的适用空间

身份登记行为是创设或解除身份关系的重要法律事实，包括结婚登记行为、离婚登记行为、收养登记行为、解除收养登记行为等。从身份登记行为发生的机理来看，申请人向行政主管机关提出相应申请，行政主管机关对申请人提交的相关材料予以审查，符合法律相关规定的，则颁发相应证书，从而在法律上对当事人之间创设或解除亲属身份关系的身份行为予以认可。就其法律属性而言，身份登记行为本质上属行政确认行为，是行政主管机关对事实上存在的亲属身份关系从国家行政公权力角度予以确认的行为。也即登记行为仅仅是现行法语境下，国家出于对婚姻家庭事务管理的必要，要求当事人就创设或解除身份关系的事实予以申报，并向社会公示的行为，是当事人创设或解除身份关系产生预期之法律效果的形式要件。而决定当事人是否意欲创设或解除身份关系，乃基于当事人真实合意而发生，此为实质要件。就二者关系看，实质要件是亲属身份关系创设、维系或解除的决定性条件，而形式要件则仅是当事人做出决定后的程式性条件，是国家公权力对当事人意欲追求创设或解除亲属身份关系的法律效果事实予以行政确认而已。

毋庸置疑，以合意为基础的身份行为固然不适用意定代理，但引起身份关系变动的身份登记行为是否也不能适用意定代理制度呢？从实证法角度看，我国现行法律和行政法规有关婚姻、收养的规定，均要求当事人双方亲自到相应登记机关予以登记，否则不产生效力*参见：我国《婚姻法》第8条，《婚姻登记条例》第4条、第10条，《收养法》第15条、第28条，《中国公民收养子女登记办法》第4条、第9条，《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第8条。。但亦存在例外，即对于夫妻共同收养子女，夫妻一方若因故不能亲自前往登记机关办理登记，可以委托另一方办理登记手续，但委托书应取得相关证明或经过公证*参见：我国《中国公民收养子女登记办法》第4条，《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第8条。。此例外规定为意定代理在身份登记行为中的适用预留了必要空间。既然夫妻共同收养登记行为可以适用意定代理，为何其他身份登记行为却被排除适用呢？事实上，夫妻共同收养登记行为与其他身份登记行为具有同质性，即皆为当事人身份行为发生预期法律效果的形式要件，是对在当事人间建立亲属身份关系事实的行政确认行为。依笔者之见，其他身份登记行为排除意定代理的适用可能性，并无自洽的法理依据。委托他人代为办理身份登记，并不必然损害当事人身份利益。相反，即便由当事人亲力亲为，也并不必然推导出此身份关系的建立契合当事人的初衷。以结婚登记行为为例，当事人共同前往登记部门办理结婚登记，虽具有共同前往办理婚姻登记的外观，但我们绝不能武断地就此认为，该婚姻登记行为必然是当事人双方真实的意思表示，因为还可能存在着虚伪表示、认识错误、欺诈或胁迫等表意不真实的情形。既然当事人亲自办理尚不能完全杜绝表意不真实的情况，则法律就无必要苛求当事人必须在任何情况下都共同前往婚姻登记机关办理婚姻登记。依笔者之见，只要身份行为人具备创设或解除身份关系的真实意思，则在因故不能亲自前往相关部门办理登记的情况下，可以委托近亲属代为办理，但委托书应取得相关证明或经过公证。如此不仅不违背当事人的真意，而且也能最大化发挥意定代理制度的价值，值得我国相关法律采纳。所以在编纂民法典婚姻家庭编时，立法者应就身份登记行为可以由近亲属代为办理作出明确规定。

五、亲属身份权请求权应有排除适用时效制度的必要及余地

时效制度是民法上引起主体权利变更的一项重要法律规范。时效依其性质可界分为诉讼时效和取得时效。前者是指权利不行使的法定时效期间届满，以致权利人丧失其请求权的法律事实；后者是指无权占有人因占有他人财产的法定时效期间届满，致其取得该财产的法律事实。在涉及亲属身份关系的家庭法域，时效制度是否有适用的余地呢？依法理，取得时效的客体为物权，是物之占有人因占有该物持续满一定期间而取得该物所有权。而在身份法域，现代家庭法皆注重维护家庭成员独立人格，亲属身份权的形成和行使皆建立在各成员地位平等的基础上，而不赖于亦不存在彼此人身依附或隶属关系。比如配偶权系因夫妻双方在具备结婚合意的基础上缔结有效婚姻的事实而取得；亲权固然因子女出生的事实而形成，但现代家庭法坚持保护子女最大利益原则，摒弃父母与子女间存在人身依附关系的陈旧理念，视其为平等的独立主体，且亲权的行使亦得尊重子女，以实现其利益最大化。所以，取得时效在身份法域无适用余地自不待言。惟须讨论的是，诉讼时效能否适用于婚姻家庭关系的调整呢？依法理，诉讼时效的客体为请求权，而请求权不独立存在于财产法上。作为身份法的家庭法，当其所保护的身份法益遭受妨碍甚至侵害时，权利人就会向侵权人或人民法院请求侵权人为或不为一定行为，使其身份法益得以保全，这就是身份权请求权。家庭法上广义的身份权除了包括因婚姻、血缘或法律拟制所形成的家庭成员间基于特定身份关系产生的狭义的亲属身份权外，还包括基于特定身份关系在家庭成员间产生的身份财产权。如基于家庭成员身份关系而产生的家庭共有财产权，或者基于夫妻身份关系而产生的夫妻共有财产权。狭义的亲属身份权则包括夫妻身份权、父母子女身份权、祖孙身份权和兄弟姐妹身份权，有学者将其概括为配偶权、亲权、其他亲属权和监护权[16]。

那么，亲属身份财产权遭受侵害时，权利人主张保护其财产权利的请求权是否适用诉讼时效呢？我们一般认为，亲属身份财产权请求权应适用诉讼时效。家庭法上财产关系的发生虽以特定亲属身份为前提，但本质上仍为财产关系。为确保交易安全，家庭成员应尽快确认已然变化的财产关系或使其恢复至变化前的状态；当家庭成员的财产权益遭致损害时，家庭成员应及时提起诉讼，否则其财产权益将不会得到法律的永久保护，这契合诉讼时效追求效益价值的初衷。因为惟有财产不断地处于流转状态，社会财富才有增值的可能，若使财产所有权长久性地处在不确定性当中，则有悖于交易安全环境的营造，故为法所不容许，即便是婚姻家庭场域中的财产关系也概莫能外。比如，依据现行法规定，离婚后发现有共同财产尚未分割，夫妻一方从发现次日起，应在两年内向人民法院提起诉讼*2001年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第31条规定：“当事人依据婚姻法第47条的规定向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年，从当事人发现之次日起计算。”。至于狭义的亲属身份权请求权，一般认为应不适用诉讼时效，这是由亲属身份权的绝对权属性及保护亲属身份法益的特殊要求决定的，以下将详述之。

(一)亲属身份权在法属性上具有绝对权特质

绝对权具有对世性，除权利人之外的不特定的任何人皆为义务主体，负有不得妨碍权利主体行使权利的义务。当绝对权遭受妨碍或损害时，为恢复权利人对权利客体的意思支配力，权利人可以在任何时候请求义务主体履行其义务或请求人民法院敦促其履行义务。而诉讼时效的主旨在于，一定期间经过后，权利人便丧失了请求人民法院保护其合法权益的权利，这与绝对权本质相悖，故不适用。学理上也认为，亲属身份权具有绝对权特性[17]。当然，现代家庭法注重维护家庭成员人格独立和地位平等，但亲属间基于特定身份产生的权利与义务亦具有相对性特质*如家庭法上夫妻同居义务之规定，既是夫妻彼此享有的权利，也是彼此应履行的义务；父母子女间亲权的规定，既是父母的权利也是义务；子女与父母在身份上不再是依附与服从的关系，而是彼此相互独立的个体。所以亲属身份权在法属性上是具有相对性的绝对权。。言其相对性，是就家庭成员间而言，该权利既是权利也是义务；言其绝对性，是就家庭成员之外的第三人而言，任何人皆负有不得妨碍或干涉权利主体行使权利的义务，否则即构成侵权，且此种妨碍或损害的侵权行为一直处于持续状态时，权利人可以随时向第三人或人民法院请求排除妨碍或承担相应赔偿责任。比如父母子女间的亲权，因第三人使用非法手段使未成年子女脱离父母的照护，而导致亲子关系遭受严重损害时，父母可以在亲权行使尚未恢复圆满状态前，基于亲权的绝对性及支配性特质，向第三人请求排除妨碍和赔偿损失*2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”。且此种请求权在亲权尚未恢复以前，皆可在任何时间向第三人或人民法院主张。

(二)诉讼时效不符合保护亲属身份法益的价值追求

亲属是因婚姻、血缘和法律拟制等方式在特定成员间形成的具有一定权利义务的社会关系。比如，夫妻之间具有扶养义务，父母对未成年子女具有抚养教育的义务，成年子女对父母具有赡养义务。上述诸义务是具有法定性的生活保持义务，若未得以完全履行，则将陷权利人于不利境地。为保护权利人合法的身份利益，使其能够维持基本生活水平，敦促义务人及时履行法定义务显得尤为必要。因此，家庭法分别规定了夫妻间的扶养费请求权、亲子间的抚养费请求权、老年父母的赡养费请求权。在义务人未履行之前，上述各身份权请求权均可在任何时间向义务人或人民法院主张。事实上，亲属身份法益不仅限于亲属间扶养义务的履行，在其他亲属身份权上亦有体现。比如，夫妻间的配偶权、父母子女间的亲权、其他近亲属间的监护权等，上述各亲属身份权都体现了基于特定身份产生的亲情、伦理上的固有权益。配偶权圆满状态的维护，可以增进夫妻感情，使婚姻共同体更趋稳固；亲权的正常行使，不仅使未成年子女能够在父母共同哺育下健康成长，同时也使父母在抚育子女过程中体验亲情欢乐，进而有利于亲密型亲子关系的形成；近亲属间监护权的保护，不仅使被监护人人身及财产权益免于损害，同时亦有利于在监护人与被监护人间形成亲密型亲属关系。因此，在上述各亲属身份权行使遭受妨碍或损害，使特定的身份关系被严重破坏时，权利人可以向义务人或人民法院请求排除妨碍或赔偿损失，直至亲属身份权恢复其圆满状态。此为保护亲属合法正当的身份权益，维护婚姻家庭的安定及和谐，构建平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的应有之义。

从现行立法上来看，《婚姻法》对亲属身份权请求权是否适用时效制度并未有特殊规定，《民法通则》仅规定了诉讼时效，但对亲属身份权请求权能否排除适用，亦未明确。值得注意的是，《民法总则》虑及亲属身份权请求权的特性和从保护特定权利人身份法益的角度出发，对部分的亲属身份权请求权如抚养费、赡养费、扶养费请求权等都排除适用诉讼时效*值得说明的是，在《民法总则》制定过程中，一些地方、部门和单位曾指出，应将基于人身关系所产生的请求权明确规定为排除适用诉讼时效的情形，但该意见终未被采纳。。对于其他亲属身份权请求权能否排除适用，《民法总则》未予明确，但其第196条有“依法不适用诉讼时效的其他请求权”的兜底性规定，此规定是否包含了其他亲属身份权请求权呢？依笔者之见，此兜底性规定为其他亲属身份权请求权排除适用诉讼时效预留了必要空间。在立法技术上，立法者完全可以在将来民法典婚姻家庭编中予以补充规定，或者由最高人民法院通过相关司法解释予以确认。

六、余论

新中国成立以来，编纂一部具有中国特色、体现时代精神的民法典，是几代民法学人的夙愿。当前，民法典编纂工作正有条不紊、如火如荼地进行着。民法典编纂不是标新立异，而是根据经济社会发展的实际，对既有民事法律制度进行修正、充实、完善、整合，从而形成一部制度完备、体系严谨、内容协调的民法典。家庭法与财产法虽同属私法规范，但二者调整对象不同，价值取向上亦各有侧重，故其制度规范亦不完全相同。作为为全部民事法律制度提供一般规则的《民法总则》，在制度设计上不能厚此薄彼，而必须虑及人身关系与财产关系的共通性及相异性。共通性的内容依“提取公因式”的方法制定一般规则，相异性的内容则应留有余地，分别由家庭法与财产法制定具体规则，从而实现总则与分则制度间的实质性融合。