英烈权益诉讼中的诉讼实施权配置问题研究——兼论保护英雄烈士人格利益的路径抉择

黄忠顺

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100009)

一、问题的提出

《民法总则》第185条规定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。尽管民法学者对“英雄烈士等”(以下简称为“英烈”)存在不同理解，但结合《英雄烈士保护法》(以下简称为“《英烈保护法》”)关于“缅怀英雄烈士”“英雄烈士遗属”等表述，英烈是指“为国家、人民和民族作出的牺牲和贡献”(第2条)、“能够作为民族精神的代表、民族文化旗帜”[1]402的已故人士。对于死者姓名、肖像、名誉、荣誉(以下简称为“人格利益”)的保护，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释〔2001〕7号)(以下简称为“《精神损害赔偿司法解释》”)第3条已经作出了明确的规定。但是，与《精神损害赔偿司法解释》第3条以侵权方式违反“社会公共利益、社会公德”为侵权构成要件不同，《民法总则》第185条直接将“损害社会公共利益”作为侵权人应当承担民事责任的特殊构成要件，前者属于私益诉讼，而后者属于公益诉讼。然而，《民法总则》第185条没有明确规定侵权人应当向谁承担民事责任，可以理解为立法者创设了主体不明确的“新型实体请求权”，为形式当事人提起旨在保护社会公共利益的民事诉讼奠定法律依据*关于通过创设新型实体请求权实现诉讼实施权非常态配置目的的论述，参见：黄忠顺.诉讼实施权配置的模式构建[J].比较法研究，2016(4)：82-83.。《英烈保护法》第25条第1款规定英烈近亲属可以提起侵权之诉，间接填补《民法总则》第185条的立法不足，即将英烈近亲属作为该“新型实体请求权”的固有归属主体。英烈没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，《英烈保护法》第25条第2款授权检察机关提起诉讼，但检察机关不构成英烈近亲属的法定诉讼担当人，而是直接根据自己所享有的实体请求权提起诉讼，追究侵权人的民事责任。然而，赋予英烈近亲属或检察机关以“新型实体请求权”的正当性基础、英烈近亲属与检察机关针对相同行为提出不同诉讼请求的原因、检察机关提起民事公益诉讼与行政公益诉讼的关系、检察机关提起行政公益诉讼是否应当遵循诉前程序等问题，均成为英烈权益诉讼实践面临的难题，亟需加强理论研究。

二、英烈近亲属的诉讼实施权

(一)英烈近亲属的私益性诉讼实施权

根据《民法总则》第13条的规定，英烈虽“功勋彪炳史册，精神永垂不朽”，但已不具有民事权利能力，无法享有民事权利和承担民事义务。尽管对英烈“人格权益的侵害导致的受害主体已经不再局限于近亲属的范围”[2]，但相对于普通民众而言，英烈近亲属的精神利益和财产利益通常因此遭受更为显著的损害。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)(以下简称为“《民诉法解释》”)第69条在《精神损害赔偿司法解释》第3条的基础上进一步完善了“一般死者人格利益保护规则”。死者近亲属在表面上维护的是死者的人格利益，但实质上是为了实现自身的精神利益与财产利益，死者近亲属与诉讼结果之间存在着直接利害关系，属于私益诉讼的范畴*死者近亲属提起诉讼旨在保护自身的精神利益与财产利益，意味着死者近亲属与诉讼结果之间存在着直接利害关系，属于授权直接利害关系人起诉的诉讼实施权常态配置情形。但也有不同观点认为，“公民死亡之后，其仍然享有人格利益，但是因死者不再享有诉讼权利能力，更没有诉讼行为能力，因此，法律赋予死者的近亲属享有具体的诉讼实施权，成为正当当事人”。 (参见：江必新.新民诉法解释法义精要与实务指引[M].北京：法律出版社，2015：142.)但是，法定诉讼担当的适用以被担当人具有民事权利能力为条件、以法定诉讼担当人为了被担当人利益提起或抗辩诉讼请求为特点，死者近亲属的起诉完全不符合前述条件和特征，无法适用法定诉讼担当理论。。尽管《民诉法解释》第69条没有明确将侵权方式违反“社会公共利益、社会公德”作为死者近亲属起诉的条件，但因本条仅规定死者权益诉讼中的适格原告问题，被告是否应当承担侵权责任，应当结合《精神损害赔偿司法解释》第3条等相关规定加以判断。众所周知，保护死者人格利益与保障公民行为自由之间存在着内在的紧张关系，过分保护死者人格利益将对一般人的行为自由造成妨碍[3]。因而，只有被告以违反“社会公共利益、社会公德”的方式损害死者人格利益，死者近亲属才享有精神损害赔偿请求权，否则，死者近亲属只能要求被告停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等其他诉讼请求。

(二)英烈近亲属的公益性诉讼实施权

英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现，只要侵权人以公开方式侵害英烈人格利益，无论侵害方式本身是否违反“社会公共利益、社会公德”，侵权行为均被认定为同时损害了社会公共利益。这是因为，英烈的人格利益已转化为社会公共利益，甚至有人据此主张“请求权行使主体应为公益诉讼机构，且不以英烈近亲属是否提起诉讼为根据”[4]。对此，笔者认为，英烈的人格利益“转化”为社会公共利益的事实，不能成为否认英烈近亲属享有私益性诉讼实施权的理由。一方面，侵权人以不公开方式侵害英烈人格利益(如仅将诋毁英烈名誉的材料寄送给英烈近亲属)的，因侵权人没有采取公开侵害英烈人格利益的方式，不能认为其行为已经损害社会公共利益，但英烈近亲属完全可以根据“一般死者人格利益保护规则”要求侵害人承担民事责任[5]。另一方面，侵权人以公开方式侵害英烈人格利益，其行为既侵害英烈近亲属的精神利益和/或财产利益，也构成对社会公共利益的损害，分别适用私益性诉讼实施权、公益性诉讼实施权各自的配置原理，即使不将公益性诉讼实施权配置给英烈近亲属，也不能禁止英烈近亲属提起私益诉讼。

因而，除非英烈没有近亲属，“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为”必然同时损害社会公共利益与英烈近亲属的私人利益，《民法总则》第185条以及《侵权责任法》第3条、《精神损害赔偿司法解释》第3条分别成为公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权的实体法基础[6]。鉴于公益性诉讼实施权与私益性诉讼实施权指向相同的侵权事实，公益性诉讼请求的实现可以导致某些私益诉性讼请求不再具备作出本案判决的必要性(诉的利益)，而且公益性诉讼请求通常能够更为彻底地保护英烈人格利益。为此，《英烈保护法》第25条第1款的规定应当理解为，英烈近亲属不仅可以提出私益性诉讼请求，还可以提出公益性诉讼请求，其实质是公益性诉讼实施权向私益性诉讼实施权的融合。立法者之所以将公益性诉讼实施权优先配置给英烈近亲属，是因为英烈近亲属通常最具有维护英雄烈士光荣形象的情感诉求，对公益诉讼结果具有显著间接利害关系，足以期待其妥善行使公益性诉讼实施权。

(三)享有公益性诉讼实施权的近亲属范围

《英烈保护法》第25条没有对可以提起诉讼的英烈近亲属范围作出规定。根据“一般死者人格利益保护规则”，可以提起英烈权益诉讼的近亲属范围应当包括《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》明确列举的“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。为了协调复数近亲属的诉讼实施权，后续出台的《精神损害赔偿司法解释》第7条将前述近亲属分为两个团体，“配偶、父母和子女”的诉讼实施权优先于“兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”的诉讼实施权。尽管最高人民法院在立法论上认为三代血亲以外的近亲属可以提起英烈权益诉讼[7]，但“为了防止滥科侵权责任，引发诉讼爆炸，进而对人们的行为自由构成不合理的限制”[8]，有学者参照继承法的研究成果认为应当将可以提起英烈权益诉讼的近亲属范围限定在“四等亲旁系血亲”的合理范围之内[9]。理论界对“近亲属”范围的研究仅停留在实体法层面，相关的讨论脱离英烈权益诉讼的具体语境。基于传统文化观念，即使是三代血亲以外的近亲属，通常也具有维护英烈人格利益的积极性，具备被赋予公益性诉讼实施权的正当性基础。但是，受“近亲属”的字面含义限制，可以提起英烈权益诉讼的“近亲属”仍然应当限制在合理的范围之内。此外，鉴于检察机关的公益性诉讼实施权后置于英烈近亲属的公益性诉讼实施权，如果“近亲属”的范围过宽导致最终提起英烈权益诉讼的原告的诉讼动力不够充分，检察机关也没有办法介入诉讼。从公益性诉讼实施权配置的角度来分析，有权行使《民法总则》第185条所规定民事责任的请求权的英烈近亲属应当保持在相对合理的范围内，以免妨碍检察机关对英烈人格利益保护发挥补充功能。基于此，笔者赞同目前参照《精神损害赔偿司法解释》第7条的规定确定英烈权益诉讼的近亲属范围及其顺位。

(四)英烈近亲属可以提出的诉讼请求

在英烈近亲属提起的英烈权益诉讼中，英烈近亲属既可以提出公益性诉讼请求，也可以提出私益性诉讼请求。公益诉讼与私益诉讼分别谋求保护社会公共利益和私人合法权益，相同的民事责任承担方式可能具有不完全相同的法律效果。比如，公益诉讼中的“赔礼道歉”要求被告向社会大众赔礼道歉，而私益诉讼中的“赔礼道歉”仅能要求被告向原告赔礼道歉。基于英烈近亲属提起的英烈权益诉讼具有公益诉讼与私益诉讼相融合的特点，原告可以请求法院判决被告向社会大众赔礼道歉，还可以同时请求法院判决被告向原告进行赔礼道歉。此外，英烈近亲属可以根据“一般死者人格利益保护规则”，在英烈权益保护诉讼中提出精神损害赔偿的请求。但是，鉴于《英烈保护法》没有明确规定损害赔偿型公益诉讼，英烈近亲属只能基于自身因英烈人格利益遭受侵害而承受的精神痛苦请求精神损害赔偿，而不能根据社会公众因英烈人格利益遭受侵害而承受的精神痛苦请求精神损害赔偿。与英烈近亲属不同，检察机关提起的英烈权益保护诉讼在性质上属于纯粹的公益诉讼，检察机关尚且缺乏要求被告赔偿损失的实体法依据，故暂且不能提出精神损害赔偿的诉讼请求。

三、检察机关的诉讼实施权

《英烈保护法》第25条第2款规定，英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。据此，检察机关提起英烈权益诉讼不仅以英烈“没有近亲属或者近亲属不提起诉讼”为条件，而且只能针对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉且达到“损害社会公共利益”程度的行为。简言之，检察机关仅享有公益性诉讼实施权，而且后置于英烈近亲属享有的公益性诉讼实施权。

(一)实体赋权抑或程序赋权：新型实体请求权

关于检察机关享有公益性诉讼实施权的正当性基础，在理论上，至少存在着以下几种解释方案：(1)根据《民法总则》第185条规定，有权要求对方承担民事责任的主体是英烈，但因英烈已经丧失民事诉讼权利能力，检察机关与英烈近亲属一样，均属于法定诉讼担当人；(2)《民法总则》第185条通过规定侵权人应当承担民事责任的方式间接确立了旨在保护社会公共利益的“新型实体请求权”，英烈近亲属根据《英烈保护法》第25条第1款的规定享有该“新型实体请求权”，英烈没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关作为英烈近亲属的法定诉讼担当人，有权以自己的名义提起旨在保护英烈人格利益的公益诉讼；(3)第三种方案与第二种方案大致相同，但认为检察机关本身享有“新型实体请求权”，不属于法定诉讼担当人。

英烈不具备民事权利能力，不具备享有该“新型实体请求权”的主体资格，第一种解释方案不成立。至于检察机关享有公益性诉讼实施权的根基是“新型实体请求权”抑或“法定诉讼担当”，笔者倾向于采取实体赋权解释方案。这是因为，实体赋权与程序赋权的结果均是检察机关被赋予公益性诉讼实施权，其身份均为形式当事人，但实体赋权的解释方案更为节约论证成本，而且可以更好地解释检察机关为何可以违背英烈近亲属意志提起公益诉讼。尽管英烈近亲属通常具有维护英烈光荣形象的情感诉求，但也不能排除其基于其他方面的利益考量(如侵权人对其进行经济补偿)，而不愿意追究对方的民事责任。实体赋予模式可以使得检察机关的公益性诉讼实施权独立于英烈近亲属的公益性诉讼实施权，以更好地适应英烈权益司法保护的现实需要。

(二)前置抑或后置：补充性诉讼实施权

检察机关提起公益诉讼应当遵循谦抑原则，没有英烈近亲属或者英烈近亲属不行使公益性诉讼实施权的，检察机关才具备行使公益性诉讼实施权的条件。因而，相对于英烈近亲属而言，检察机关的公益性诉讼实施权具有补充性。实际上，在《英烈保护法》出台之前，在讨论《民法总则》第185条所规定民事责任的请求权主体时，鉴于该条的规范目的在于保护社会公共利益，民法学者主要存在着国家机关说[1]403、公权力机关或者公益组织说[10]两种观点，立法机关最终将该民事责任的请求权赋予英烈近亲属以及检察机关，但在立法论上仍有人呼吁将民政部门作为前置于检察机关的公益性诉讼实施权人[11]。毫无疑问，相对于英烈近亲属而言，国家机关通常具有更强大的诉讼实力。但是，国家机关行使公益性诉讼实施权最终落实为国家机关工作人员具体实施诉讼行为，而国家机关工作人员与诉讼结果之间缺乏直接的利害关系，容易产生懈怠心理。与此不同，英烈近亲属通常具有维护英烈人格利益的强烈愿望，英烈权益诉讼结果将直接影响其社会评价，通常可以推定其拥有较国家机关工作人员更为充分的诉讼动力。因而，国家机关与英烈近亲属的公益性诉讼实施权顺位问题，在本质上涉及的是公益性诉讼实施权配置应当优先考虑诉讼动力抑或诉讼实力问题。

立法机关最终选择了诉讼动力优先于诉讼实力的解决方案，笔者对此种立法选择持肯定态度，主要理由包括：(1)即使公益性诉讼实施权人拥有再强大的诉讼实力，只要其缺乏积极提起和推进公益诉讼的动力，在诉讼实力方面的优势便没有任何作用；(2)尽管在立法论上可以单独或联合适用“法律强制”与“经济激励”两种机制向国家机关工作人员供给或补强诉讼动力，但“法律强制”的效果取决于法律实施状况，而“经济激励”与国家机关工作人员的身份有所冲突；(3)只要英烈近亲属具有强烈的诉讼愿望，即使其诉讼实力较为薄弱，也可以通过法律援助和支持起诉等制度予以补强。一方面，根据《英烈保护法》第25条第4款的规定，英烈近亲属提起英烈权益诉讼的，法律援助机构应当依法提供法律援助服务；另一方面，《最高人民检察院民事行政检察厅关于贯彻〈中华人民共和国英雄烈士保护法〉捍卫英雄烈士荣誉与尊严的通知》第5条第3款要求全国检察机关充分运用支持起诉等职能，依法支持英雄烈士的近亲属向人民法院提起民事诉讼，保护英雄烈士名誉荣誉。笔者认为，在英烈近亲属的公益性诉讼实施权前置于检察机关的语境下，强化对英烈近亲属的法律援助和支持起诉显得尤为重要。英烈近亲属提起英烈权益诉讼存在困难但又未能获得法律援助和/或支持起诉的，只有放弃自身享有的公益性诉讼实施权，检察机关才可以提起公益诉讼，以谋求更为周延地保护英烈人格利益，但英烈近亲属通常在情感上不愿放弃起诉，甚至不起诉侵权人将遭致社会负面评价。诚然，在立法论上，允许英烈近亲属与检察机关作为共同原告的处理方式更为妥当，因为这种处理方式实现了“英烈近亲属的诉讼动力”与“检察机关的诉讼实力”的有机结合，并且更有利于实现公益诉讼与私益诉讼的融合。

(三)依附抑或独立：独立的诉讼实施权

检察机关行使公益性诉讼实施权具有补充性。只有英烈没有近亲属或其近亲属不提起诉讼的情况下，检察机关才可以提起旨在保护英烈人格利益的公益诉讼。关于检察机关享有公益性诉讼实施权的补充性，有的学者认为其应当后置于英烈亲属(不限于近亲属)、英烈生前所在单位、民政部门的公益性诉讼实施权，作为第四顺位的补充性诉讼实施权[12]。多层次的公益性诉讼实施权配置模式，在实质上是立法者对不同主体的诉讼动力与诉讼实力进行预测后作出的安排，有助于减少适格原告缺失情形的发生。但是，脱离具体个案的抽象预测结果未必能够契合实际情况，顺位在先的主体提起诉讼但不积极推进诉讼的，顺位在后的主体将无能为力，不利于保护英烈人格利益。因而，在检察机关的公益性诉讼实施权之前设置多重在先公益性诉讼实施权的妥当性恐怕尚且值得进一步商榷。尽管检察机关的公益性诉讼实施权后置于英烈近亲属(等其他主体)，但检察机关具备公益性诉讼实施权行使条件后，就可以完全按照其自己的意志推进诉讼程序。因而，检察机关的公益性诉讼实施权虽具有补充性，但其本身是独立的。即使英烈近亲属反对检察机关提起公益诉讼或者对检察机关的诉讼请求或诉讼策略持不同意见，也不能对检察机关提起及推进公益诉讼程序发生影响。

四、保护英烈人格利益的路径抉择

(一)司法抑或行政：行政保护优先于司法保护

习近平总书记在颁发“中国人民抗日战争胜利70周年”纪念章仪式上的讲话时指出：“包括抗战英雄在内的一切民族英雄，都是中华民族的脊梁，他们的事迹和精神都是激励我们前行的强大力量。”英雄烈士已经成为民族精神的重要组成部分，对其人格利益的侵害导致的受害主体已经不再局限于近亲属范围，而是对整个社会公共利益和全民族精神的伤害[13]。英烈人格利益已经上升为社会公共利益，而行政机关是保护社会公共利益的主要机关。相对于司法保护而言，英烈人格利益的保护应当优先采取行政保护路径。

首先，在理论上，公益诉讼属于私人执法，而私人执法仅构成公共执法(行政执法)的有益补充。与审判机关具有被动性不同，行政机关具有主动性。社会公共利益主要是通过行政执法加以保护的。只有行政执法未能提供充分保护或者行政执法未能依法启动，才有必要启动作为私人执法手段的公益诉讼程序。

其次，在效率上，相对于司法保护而言，行政保护更有利于及时制止侵害英烈人格利益的行为。相对于英烈人格利益的行政保护而言，英烈人格利益的司法保护更加注重程序保障，而程序保障通常意味着需要花费更多的时间成本和费用成本。因而，在通常情况下，行政执法更为符合保护英烈人格利益的效率要求。诚然，为了满足及时保护英烈人格利益的现实需要，适格原告可以在提起诉讼之前或者诉讼程序进行过程中申请保全，但即使是保全程序，通常也没有行政执法效率高。

再次，行政执法对英烈人格利益的保护可以具有规模效应，而公益诉讼对英烈人格利益的保护不具有规模效应。尽管公益诉讼原告代表着不特定第三人的利益，但公益诉讼的被告必须是特定的主体，适格原告无法通过一次公益诉讼禁止所有侵害英烈人格利益的行为。与此不同，行政机关可以通过抽象性行政行为或者集中执法检查等方式实现对英烈人格利益保护的规模效应。也正因为公益诉讼本身缺乏保护社会公共利益的规模效应，通过司法建议等方式促使公益诉讼与行政执法衔接的机制才显得尤为重要。

复次，《英烈保护法》已经为英烈人格利益的行政保护提供了足够充分的法律保障，而且保护英烈人格利益具有鲜明的政治导向，可以合理期待县级以上人民政府负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门依法履行职责，做好英雄烈士保护工作。《英烈保护法》不仅间接要求县级以上人民政府成立或指定负责英雄烈士保护工作的部门，而且要求县级以上人民政府将英雄烈士保护工作经费列入本级预算(第4条)，还明确规定公安、文化、新闻出版、广播电视、电影、网信、市场监督管理、负责英雄烈士保护工作的部门保护英烈近亲属人格利益的具体措施(第22-24条)。

最后，尽管在理论上私人执法的效率没有最优公共执法高[14]，但现实的公共执法通常难以达到最优状态，亟需私人执法对其进行补充[15]。“如果公共机构既不能从降低执法成本中受益，也不会从减少执法收益中受损，那么公共机构就会对提高执法效率漠不关心”[16]。但是，公共财政供给工资福利的公共执法者从其具体执法中获益与公共执法的公共性相违，而且容易造成公共执法者采取钓鱼执法等滥用职权手段为自己谋利。因而，在难以合理期待行政机关通过公共执法的方式全面有效地维护社会公共利益的情形下，通过私人执法弥补公共执法供给的不足、克服实践中对损害公益行为打击不力的状况、缓解转型时期的社会矛盾就具有积极意义[17]。鉴于此，尽管英烈人格利益具有紧迫性而应当首选行政保护手段，但因公共执法具有自身的弊端，应当发挥司法保护的补充功能。

(二)民事抑或行政：行政诉讼优先于民事诉讼

根据前述的分析，对于英烈人格利益的保护，应当遵循“行政保护优先于司法保护”原则。只要能够通过行政执法实现相同调整效果的，无论在制度设计还是运行上，都应当促使负责英雄烈士保护工作的部门以及其他相关行政部门依法履行职责，以及时且高效地保护英烈人格利益。受行政执法措施限制而无法周延地保护英烈人格利益，或者行政执法措施虽完备但未能有效运用的，才具备提起公益诉讼的必要性。《英烈保护法》第25条没有明确规定英烈近亲属以及检察机关提起的公益诉讼仅限于民事公益诉讼抑或包括行政公益诉讼，但结合《行政诉讼法》第25条第4款仅授权检察机关提起行政公益诉讼的规定，英烈近亲属提起的诉讼只能是民事公益诉讼，而检察机关提起的诉讼则还可能包括行政公益诉讼。在英烈没有近亲属或者其近亲属不起诉的情形下，检察机关应当提起民事公益诉讼还是行政公益诉讼呢？前文已经论述行政执法在保护英烈人格利益方面具有诸多相对优势，考虑到行政公益诉讼旨在促使行政机关“依法履行职责或者纠正违法行为”，应当确立行政公益诉讼优于民事公益诉讼的原则。

首先，行政机关不作为或乱作为本身对英烈人格利益造成侵害的，检察机关只能提起行政公益诉讼。这主要表现为相关行政机关对国有文物的英雄烈士纪念设施保护不力等不作为、乱作为，检察机关通过行政公益诉讼督促负责英雄烈士纪念设施保护工作的部门和行政机关依法履行监管职责[18]。诚然，为了妥善处理检察机关与行政机关之间的关系，检察机关在提起行政公益诉讼之前，应当按照《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为“《检察公益诉讼解释》”)第21条的规定，通过诉前程序督促行政机关依法履行职责。比如，湖南省长沙市望城区文物管理局以“工作人员匮乏，监控设备不足，郭亮烈士故居在对外开放时发生过珍贵文物被毁损的情况”为由关闭了郭亮烈士故居，望城区检察院通过行政公益诉讼的诉前程序督促该局依法将郭亮烈士故居向社会免费开放，区文物管理局收到建议后五日后即重新对外开放[19]。

其次，在行政执法本可以实现规制目的的情形下，检察机关应当优先考虑提起行政公益诉讼。比如，义乌市检察官发现当地互联网论坛有人肆意侮辱、诋毁、歪曲于2016年先后在佛堂镇嘉博朗毯业有限公司火灾、北苑街道洁康管业有限公司火灾中牺牲的二位烈士邹宁浩、王燊后，向义乌市公安局发出检察建议，督促公安机关会同相关部门采取停止传输、消除等处置手段去除侮辱、歪曲信息，并对相关言论人员进行教育，加强对网络运营者的监督管理，督促网络运营者采取切实手段，保护英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉不受侵害[20]。在本案中，通过行政公益诉讼与民事公益诉讼均能实现“删帖”等诉讼目的，但通过行政公益诉讼及其诉前程序促使行政机关启动相关执法活动，显然更符合效益原则。

最后，穷尽行政执法手段仍不能周延地保护英烈人格利益的，检察机关提起行政公益诉讼也无法实现保护英烈人格利益之目的，此时应当考虑提起民事公益诉讼。此外，在行政公益诉讼败诉的情形下，检察机关依然享有提起民事公益诉讼，以谋求保护英烈人格利益的公益性诉讼实施权。这是因为，行政诉讼通常只能审查具体行政行为的合法性，但具体行政行为合法并不等于侵害英烈人格利益的行为合法。诚然，在只有部分民事公益诉讼的诉讼请求可以通过行政公益诉讼获得满足的情形下，检察机关应当权衡是否有必要进一步提起民事公益诉讼。在检察机关提起的英烈权益诉讼不能要求损害赔偿的语境下，无法通过行政公益诉讼(甚至刑事诉讼)满足的民事公益诉讼请求，主要是行政执法无法要求相对人向社会公众赔礼道歉。检察机关再单独提起民事公益诉讼请求判决侵权人向社会公众赔礼道歉的，是否符合比例原则恐怕尚有争议。鉴于赔礼道歉本身缺乏直接执行的正当性，即使法院判决支持检察机关的诉讼请求，侵权人拒绝赔礼道歉的，也只能通过将判决书刊登报刊等方式予以“替代执行”，其意义确实较为有限。此外，行政公益诉讼判决(乃至刑事诉讼判决)以及相关行政决定书本身已经宣告了侵害英烈人格利益行为的违法性，并且已经新闻媒体报道的宣传，再单独提起民事公益诉讼要求侵权人赔礼道歉的威慑功能较为有限。因而，笔者建议，对于(再)单独提起旨在要求被告赔礼道歉的民事公益诉讼的必要性，检察机关应当予以慎重考虑。

诚如《最高人民检察院民事行政检察厅关于贯彻〈中华人民共和国英雄烈士保护法〉捍卫英雄烈士荣誉与尊严的通知》第5条第4款所指出的，检察机关应当“注意督促负责英雄烈士保护工作的部门和行政机关依法履行监管职责”。为了促使行政机关依法履行监管职责，检察机关一方面应当确立“行政公益诉讼优先于民事公益诉讼”原则，另一方面在提起行政公益诉讼之前应当严格履行诉前程序。只有在无法通过行政公益诉讼实现全部预期诉讼目的的情形下，检察机关才考虑提起民事公益诉讼。

前述论述主要以网络侵权现象为考察对象，因为转载侵权信息的主体通常较多，难以在民事公益诉讼中予以分别确定。如果侵害英烈人格利益的主体系属单数或少数，检察机关直接通过民事公益诉讼追究其民事责任，并通过诉讼保全制度向英烈人格利益提供临时救济的，也难谓不具备妥当性。但是，即便检察机关提起民事公益诉讼，根据《民诉法解释》第286条的规定，人民法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。如果相关行政主管部门据此开展公共执法，可能导致检察机关诉讼请求全部实现。在此种情形下，根据《检察公益诉讼解释》第19条的规定，检察机关可以请求撤回起诉，人民法院应予准许。如果检察机关拒不撤回起诉的，人民法院将以缺乏诉的利益为由裁定驳回起诉。

由此可见，尽管检察机关可以通过提起民事公益诉讼的方式规避履行诉前程序，但人民法院书面告知相关行政主管部门的规定实质上仍然遵循了“行政保护优先司法保护”的基本思路。在民事公益诉讼案件开庭审理之前，相关行政主管部门通常可以通过行政执法的方式，促使被告履行检察机关的全部或部分诉讼请求，从而使得检察机关的诉讼请求全部或部分丧失作出本案判决的必要性(诉的利益)。既然检察机关直接提起民事公益诉讼也无法绕开行政执法优先原理，那么侵害英烈人格利益的主体系属单数或少数且可以通过行政执法实现相同诉讼目的的，建议检察机关也优先考虑提起行政公益诉讼，并通过诉前程序督促行政机关依法履行职责。

五、余论

英烈近亲属提起的英烈权益诉讼属于公益诉讼与私益诉讼的融合，而检察机关提起的英烈权益诉讼属于公益诉讼。英烈近亲属与检察机关享有公益性诉讼实施权的根据均在于《民法总则》第185条规定的新型实体请求权。尽管检察机关的公益性诉讼实施权后于英烈近亲属的公益性诉讼实施权，但检察机关的公益性诉讼实施权具有独立性，英烈近亲属不能左右检察机关的诉讼请求与诉讼策略。行政执法在保护英烈人格利益方面具有诸多优势，应当确立“行政保护优先于司法保护”“行政诉讼优先于民事诉讼”的基本原则。限于篇幅，关于检察机关是否享有损害赔偿型公益性诉讼实施权及其正当性基础问题，只能后续另行研究。