略论客观预备合并之诉在司法实践中的运用

武彬

【摘要】在客观预备合并之诉中，主位请求与备位请求应当具有事实上的关联性、实体上的互斥性和审理上的顺位性。客观预备合并之诉制度的适用有利于当事人节约诉讼成本，减少讼累有利于保障司法裁判的统一性，有利于在审判中实现实体公正。这一制度实际已在我国司法实践中得到一定适用，法院应当为其适用留下更充分的空间。在客观预备合并之诉中，备位請求可以在立案阶段和案件审理中提出。法院在主位请求可能被驳回的情况下，应向原告释明可提出备位请求，这符合诉讼效率原则。

【关键词】客观预备合并之诉 主位诉讼请求 备位诉讼请求 阐明权

审判实践中当事人的诉讼利益往往受案情复杂性的影响，无法通过单一、具体的诉讼请求得以实现，有时需要联合多个诉讼并获得胜诉判决。这一情形在司法实践中并不鲜见。然而，对于这种合并之诉讼请求应如何处理，在理论和实践上应未见统一。本文中，笔者将尝试从减少当事人的讼累，节约司法成本，实现实体正义等目的出发，分析客观预备合并之诉的价值及其当前在司法实践中的运用，并结合法官对民商事案件的指导和控制作用，简要探讨法官释明权在客观预备合并之诉中的适用等问题。

一、客观预备合并之诉的理论概述

（一）关于客观预备合并之诉的定义

所谓客观预备合并之诉，系指在同一诉讼程序中，原告恐其主位诉讼因依据不足而不被支持或遭驳回，基于同一案件事实，同时提起主位之诉和备位之诉，请求法院在其主位之诉败诉的情况就备位之诉进行审理并作出判决。对于该两个诉，又或称“先诉”、“后诉”。

（二）客观预备合并之诉中主位请求与备位请求之间的关系

具体而言，主位请求与备位请求之间的关系体现在以下几个方面：

1、两者之间应当存在事实上的关联或者牵连性。即两个请求系基于同一事实，如原告向法院提起诉讼要求被告继续履行合同，若合同无法继续履行则要求被告承担违约责任。德国民事诉讼法亦坚持该观点，认为“只有当申请之时，如实践中的通常情况一样，存在牵连时，这样的预备申请（Eventual-antrag）才合法。”一旦备位请求与主位请求之间不存在事实与法律上的牵连，将二者合并于一案处理则缺乏实质意义。

2、备位请求与主位请求应当相互排斥。关于这一主张，学界目前颇具争议。其中，德国通说认为主位请求与备位请求之间不必相互排斥，两项请求可以在同一诉讼程序中同时合并主张；而日本及我国台湾地区却认为，主位请求与备位请求在推理上应当存在相互排斥之关系。“所谓客观的诉之预备合并，或称假定之合并，即原告预备其提起之某诉（先位之诉）无理由，同时提起不能并存之他诉（预备之诉），以备先位之诉无理由时，法院得就预备之诉审判。”

相比之下，笔者更倾向于日本及我国台湾地区学者的“相互排斥”说，认为主位请求与备位请求在牵连之余，应当互相排斥而不能并存。因基于“同一事实”，原告有且仅有一个损害结果，故而只能根据一项实体权利获得一次赔偿，主位请求与备位请求至多有一项能够成立。

3、主位请求与备位请求应当存在审理和裁判上的顺位关系。根据我国《民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项规定：起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。若允许原告在起诉时不分先后、不辨主次、不按逻辑，肆意而笼统地提出多项诉讼请求：一者，于法院而言将导致案件性质不确定，诉讼受理费因不能就各项诉请的标的额简单相加而无法有效计算；二者，会造成审限过长，裁判过程不断延缓，诉讼系属长期处于不安定的状态；再者，可能发生请求权竞合的情形，导致被告因原告任意进行预备诉讼的合并而承担多重责任，从而有失公允。所以，只有在第一项诉讼请求即主位请求确定无法得到法院支持时，法院方能就第二项诉讼请求即备位请求进行审理和裁判。

综上，在客观预备合并之诉中，主位请求与备位请求应当具有事实上的关联性、实体上的互斥性和审理上的顺位性。

（三）关于预备诉讼制度的价值

预备合并诉讼制度确有其存在的必要性与重要价值，这也是学界普遍呼吁我国加强相关立法的原因。

1、有利于当事人节约诉讼成本，减少讼累。如果不允许设立客观预备合并之诉，禁止当事人同时提起先诉与后诉两个请求，则在先诉败诉时，根据民事诉讼法及其司法解释，当事人需要另行提起诉讼。前后提起两个或多个诉讼，分别独立计算审理期限与诉讼费用，对于当事人而言，无疑大大增加了诉讼成本（时间成本与经济成本），且客观上容易给债务人恶意处置或转移资产提供时间上的空隙，不利于合法债权的有效实现。此外，当事人与法院重复立案、受理、答辩、审前准备等诉讼程序，及重复庭审举证、质证等程序，亦与我国诉讼经济的目的相悖。

2、有利于保障司法裁判的统一性。通过在同一诉讼程序中提出客观的预备之诉，能够避免分别诉讼可能形成的矛盾裁判。即防止两个请求在不同诉讼中提起，因不同法院、不同法官基于不同的法律素养、专业认知而对案件事实作出不一致的认定，以及在适用法律上有所区别，从而导致裁判结果之间存在矛盾或冲突，影响法院的裁判权威。

3、有利于在审判中实现实体公正。客观的诉的合并有助于避免当事人就同一基础事实提起多次诉讼，通过在同一诉讼程序中提出主位之诉与备位之诉两个请求，并自行决定两个请求的先后顺位，使当事人用尽程序手段，案件事实真相在同一诉讼程序中得以查明，法律规定得以正确适用，当事人最终获得有效裁判，从而实现实体公正。

二、客观预备合并之诉在司法实践中的运用

（一）地方法院规范性文件的规定

重庆市高级人民法院曾于2007年11月22日出台《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》，其中第52条指出：补充性诉讼请求，又称预备性诉讼请求，是指当事人提出两个或两个以上的诉讼请求，为了防止第一位的主要请求不被承认，事先就提出如果第一位的主要请求不被承认就要求审理第二位次要请求，如果第一位的主要请求被承认就不用审理第二位次要请求的情形。人民法院应当允许当事人提出补充性诉讼请求，在未评议确定第一个请求能否支持前，对当事人的多个请求均应予以审理。诉讼中不必要求原告必须选择一个请求提交法院审判，但判决必须确定具体。

这是我国地方司法实践中鲜有的关于预备诉讼请求的规范性文件，不仅对预备性诉讼请求进行了释义，也为人民法院关于补充性诉讼请求的立案与裁判提供了参照。但遗憾是文件的效力级别不够，仅具指导意义，且在地域范围上也仅限重庆。

（二）客观预备合并之诉在审判实践中的适用

我国《民事诉讼法》及司法解释对于预备合并之诉规定的空白，导致司法实务对预备合并之诉的认识以及处理方式缺乏统一的标准。以下案例足以体现审判实践中，不同法院在面对客观预备合并之诉时，裁判结果大相径庭。

案例一：大拇指环保科技集团（福建）有限公司与中华环保科技集团有限公司股东出资纠纷案件

案号：（2014）民四终字第20号。

案情简介：由于福建省高级人民法院判决环保科技公司应于判决生效之日起十日内向大拇指公司缴纳出资款4500万元，据此，环保科技公司（一审被告）向最高人民法院上诉请求：撤销原判，驳回大拇指公司（一审原告）的起诉或准许保国武代表大拇指公司撤回起诉；如不能支持前述请求，则中止审理本案或驳回大拇指公司的全部诉讼请求。

法院裁判意见：最高人民法院围绕该案事实，归纳了五个争议焦点，其中第二个争议焦点为：本案是否应当中止审理。换言之，最高人民法院在环保科技公司提出预备合并诉讼的基础上，就前诉及后诉一并进行了审理，最后裁定：一、撤销福建省高级人民法院（2013）闽民初字第43号民事判决；二、驳回大拇指环保科技集团（福建）有限公司的起诉。虽然该案民事裁定书之裁定部分未直接体现驳回备位请求的内容，但综观整份裁定书，最高人民法院不但未对环保科技公司提出备位请求表示异议，还将其作为争议焦点之一进行审理，后因该案不存在我国民事诉讼法规定的中止审理的情形而对该项主张不予支持。

案例二：上海欣瑞信息科技有限公司与浙江天籁之梦旅游投资有限公司买卖合同纠纷

案号：（2014）浙湖商终字第185号

案情简介：欣瑞公司与天籁之梦公司签订了电子设备买卖合同一份，由欣瑞公司为湖州喜来登温泉度假酒店SPA区域客房提供电子门锁……如天籁之梦公司违约，需赔偿欣瑞公司借款总额的20%违约金。合同签订后，欣瑞公司向夭籁之梦公司提供了ONITY牌手持机一台。后天籁之梦公司要求中止双方的买卖合同，并就此正式向欣瑞公司发函。现双方涉诉标的已由第三方履行完毕。欣瑞公司认为天籁之梦公司单方解除合同无事实依据，故诉至法院，请求判令：1.确认天籁之梦公司单方终止合同行为无效，应继续履行买卖合同的约定；2.天籁之梦公司向欣瑞公司支付无故解除合同的违约金104000元。

法院裁判意见：原告欣瑞公司同时提起要求被告天籁之梦公司继续履行以及支付无故解除合同违约金的诉讼请求，该两项诉讼请求内容之间存在相互排斥关系，其主位之诉为要求被告天籁之梦公司继续履行合同，预备之诉为请求被告支付解除合同的违约金，法院得就两项诉请合并受理后依次进行审理。最后，法院经审理驳回了原告的主位诉请，支持了其备位诉请。

案例三：上海某科技实业有限公司与上海某资产经营有限公司房屋租赁合同纠纷

案号：（2012）松民三（民）初字第757号

法院裁判观点：我国现行的民事诉讼法，对原告所称的预备之诉未作规定，相反其明确规定当事人的诉讼请求和事实、理由必须具体。鉴于诉讼过程中，当事人主张的民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致，相关司法解释明确规定法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，但其并未赋予当事人可以提出预备之诉的权利。

由此可见，司法实践中对预备客观合并之诉的适用存在着一定分歧。虽然部分法院明确否定客观预备合并之诉的提出，认为主位之诉与备位之诉合并审理无法律依据，但也不乏法院对其持肯定态度。笔者认为，基于前文所述的客观预备合并之诉所具有的制度价值，法院应当为其适用留下充分的空间。

三、预备诉讼请求的提出

在客观预备合并之诉中，备位请求应当于何时提出，是在立案阶段，抑或案件审理过程中？对此，笔者认为应当结合《民事诉讼法》及其司法解释进行解答：

（一）立案阶段

《民事诉讼法》规定，起诉须有“具体的”诉讼请求，但并非“明确唯一”。客观预备合并之诉中的先、后位请求同样是具体的，在审理主位请求时与原告单独以主位请求起诉而进行审理的情况是类似的，区别仅在于若主位请求无依据时，法院还需审理备位请求，但这并不违背诉讼请求的具体性要求。

因此，笔者认为当事人在因一个基础事实产生争议并有可供选择的实体请求权的情况下可考虑提出预备合并之诉，在起诉之初即提起该类诉讼请求。比如前文案例二中欣瑞公司同时提起要求天籁之梦公司继续履行（主位请求）以及支付无故解除合同违约金（备位请求）的诉讼请求。

（二）案件审理中，法庭辩论终结前

鉴于各个主体对案件事实及法律规定的认知与理解不尽相同，倘若只允许在立案时提起预备合并之诉，很可能导致原告因对案件事实或法律关系的认定存在偏差而提出无依据和理由的诉讼请求。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》[法释[2015]5号]第232条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”据此，笔者认為，若原告在起诉时仅提出单一的诉请，案件审理过程中法庭辩论结束前，其通过对案情走向的判断及对案件行为或法律关系的进一步认知，可对诉讼请求进行变更或提出预备性诉讼请求，从而使其诉讼利益在该诉讼中得到全部实现。

四、客观预备合并之诉中法官释明权的正当行使

在庭审中，随着各方举证质证及庭审活动的推进，案件事实和基础法律关系将不断走向清晰，原告的请求权基础也逐步“水落石出”。为节约有限的司法资源，避免当事人讼累，法官恰当运用释明权对于引导当事人进一步明确诉讼请求有时显得尤为重要。

（一）法官释明权的内涵与分类

法官释明权是指当事人在民事诉讼活动过程中所提出的请求、声明、主张、举证等不清楚、不明确或不充分，进而可能影响到案件的实质审理结果时，审判法官适以提问、询问、提醒、启发或告知等方式，合理引导当事人对自己的请求、声明、主张、举证等诉求给予必要补充、澄清、明确，以促进当事人与法官之间的意思沟通，从而相对正确地处理案件的一种职权。从本质上而言，它是一种司法公权力，但同时也是法官审判过程中的一项重要职责，它一改以往由当事人单方向法官输出诉讼信息的模式，本质上强化了法官与当事人之间的互动。

在诉讼程序中，根据案件所处立案、审理、宣判等不同阶段，法官的释明权可分为：原告起诉时的释明，开庭时有关诉讼权利与义务交待的释明，庭审中诉讼请求不明确时的释明，诉讼材料应予补充的释明，举证要求的释明，答辩、质证、辩论混淆时的释明，诉讼请求需要变更时的释明等等。本文中，笔者结合客观预备合并之诉，主要就诉讼请求不明确或需要变更时的释明作一简要分析。

（二）关于提出预备诉讼请求时的释明

案件审理过程中，法官若发现当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，是否有权或应当主动释明？

根据《最高人民法院关于民事诉讼證据的若干规定》【法释[2001]33号】第三十五条第一款规定，在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法官“必须”为说明和告知行为，即该情形下“释明”为法官的义务，而非仅仅是权力。但该“释明”的对象除了一般意义上的变更诉讼请求，其中是否包括提出预备诉讼请求？对此，司法审判实践中各法院也莫衷一是。

法律之所以规定法官在上述情形下应当履行释明义务，出发点在于保护当事人的合法权益。一旦法律关系的性质发生改变，当事人的诉讼请求及证据便失去了可供依托的基础屏障，此时如禁止提出备位请求，当事人的权利很可能无法得到真正维护。且若仅凭法官在法庭辩论结束前对案件所涉及法律关系的性质或民事行为的效力进行预判或臆断，便告知当事人（可以）变更诉讼请求，这对于相信法律并尝试通过起诉寻求司法保护的当事人而言，颇显草率。而相比较之下，如果允许当事人提出备位请求，则能够充分保障当事人的诉求，从而有效解决上述问题。

因此，笔者认为，应当对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释[2001]33号】第三十五条第一款中的法官释明权进行合理的扩大解释，即“变更诉讼请求”在纯粹地变更之余，也包括提出预备诉讼请求。且从实务来看，部分法院也确实采取了这一操作方式，如：（2014）宝民二（商）初字第170号（本案为一起仓储合同纠纷。原告请求返还原物，案件审理过程中，法院根据查明的事实多次向原告释明：要求被告交付货物的诉讼主张已不具有可执行性，原告是否提出赔偿损失等预备诉请。）、（2011）松民三（民）初字第1041号（商品房预售合同纠纷案件。原告请求法院确认涉案合同有效，判令被告履行房屋交付义务。法院经审理后查明，该涉案合同已在另案中被生效法律文书确定无效，以此为前提，法院当庭释明——询问原告是否变更其原诉讼请求，或提出相关预备诉讼请求。这表明提出预备诉讼请求不属于变更诉讼请求，该二者为“或”的关系，当事人有权择一而行。）。

由此可见，我国并不缺少客观预备合并之诉适用的先例，上述法院通过审判实践一一证明了该制度于我国诉讼程序行之有效。法院在主位请求可能被驳回的情况下，向原告释明可以提出备位请求，有助于一次性解决基于同一侵权或违约事实导致的各项赔偿诉求，促使原告实体权利得以有效实现，节约司法资源。

综观德国、日本及我国台湾地区民事诉讼的发展，客观预备合并之诉这一制度经历了从非法到合法的过程。之所以呈现这样的历史状态，主要归功于预备合并诉讼制度不可替代的价值，其中尤为关键的在于其通过一道诉讼程序一次性解决当事人之间的问题，兼顾程序正义与实体正义，充分维护当事人的合法权益。若能将其更好地引入我国民事诉讼程序，从立法上予以重视，并辅以法官释明制度，笔者相信其能够在一定程度上缓解我国当前案件数量呈级增长的态势，从而更好地发挥我国民事诉讼制度定分止争的功能。

参考文献：

[1][德]奥特马·尧厄尼希.周翠译.民事诉讼法（第27版）.法律出版社，2003.6.

[2]罗水平，熊洋.论客观的预备合并之诉及对我国立法之借鉴.求索，2009（9）.

[3]吴明轩编.民事诉讼法.台湾五南图书出版公司，198.131-132.

[4]袁琳.基于“同一事实”的诉的客观合并.法学家，2018（2）.

[5]肖华林.程序效益视角下客观预备之诉合并的制度设计.法学论坛，2016（3）.

[6]常中彦.诉讼请求列置及变更中的疑难问题.人民法院报，2013年8月14日.

[7j程春华.论民事诉讼中诉讼标的与诉讼请求之关系——兼论法官对诉讼请求变更及诉讼标的释明权之行使.法律适用，2014（5）.

[8]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款.