这三种情形不能认定为工伤

杨学友

当下，农民工、学生参与建筑工程建设劳动占有很大比例，因工程建设安全风险较大，劳动者遭遇伤害事件时有发生。一些伤者认为自己是工程建设劳动者，遭遇伤害应享受工伤待遇，却不知认定工伤有一个基本前提：劳动者与用人单位需存在劳动关系。需要注意的是，下面三种情形所受伤害不能认定工伤，一起来看看。

临时雇用、缺乏法律从属性，摔伤非工伤

【案例】腾宇建筑公司承揽某小区商品楼建设工程后，将木工工程转包给个体包工头儿赵某。木工工程完工后不久，腾宇公司工程项目经理部负责人佟某找到赵某，要求其帮助找力工，力工工资为120元／天，中午供饭；由赵某负责管理并接送力工，赵某工资为200元／天。赵某回村招到11名力工在组织施工劳动中，不慎从阁楼预留的楼梯口处摔伤。事后，赵某以其与腾宇公司存在劳动关系为由向劳动仲裁院申请确认劳动关系仲裁，未获支持后又诉至法院，同样未得到法律的支持。

【分析】用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者存在符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，赵某虽然根据被告公司项目经理要求，履行“找力工、接受并管理力工”的工作，但双方不具有法律上的从属性，且赵某也不是腾宇公司的自有人员。因此，赵某要求确认其与公司之间存在劳动关系的诉讼请求，无事实依据，当然不会得到法律的支持。

主要身份是承包，劳动关系难认定

【案例】韩学斌是个体小工程队承包者，多年来一直带领农民工从事工程建筑劳动。2016年，万兴建筑工程公司承包了“春天花园”商品楼建筑工程，将1、2号商品楼的承建工程转包给许利华，许利华又将其中的架子安装工程转包给了韩学斌。双方转包合同约定：架子工安装工程每米18元，工程施工完毕后，付清全部工程款。2016年11月17日，韩学斌在施工现场检查架子安装工程质量时，不慎从架子板上摔伤。事后，韩学斌向人社局申请工伤认定。人社局经调查后做出《不予认定工伤决定书》。韩学斌向所在市中级人民法院提起行政诉讼，同样未能得到法律的支持。

【分析】本案中，韩学斌虽然从事实际劳动，但不能否认他是架子安装工程承包者的身份，且主要收入并不是直接从事劳动的报酬，而是安装工程承包中的剩余价值，本质上应认定为承包人，所以并不能认定为工伤。同时，韩学斌既不是万兴公司的职工，也不是涉案工程转包人聘用的职工，故不符合上述规定。

清包人工费，承揽关系与工伤无关

【案例】 某建设（集团）公司下属分公司项目部将承包的某庄园商品楼工程中的抹灰工程转包给个休承包者曹某。曹某将别墅楼外墙保温及外墙贴砖工程承包给郝大军。双方签订的《施工协议书》中约定：清包人工费，以每平方米52元承包给郝大军。2013年6月8日，郝大军在施工现场负一层通知工人捡废料时摔伤。事后，郝大军先后申请仲裁、起诉请求确认劳动关系均未获支持。郝大军再次以侵权责任纠纷为案由起诉。法院于庭审过程中向郝大军释明，应按承揽合同关系主张其权益，郝大军坚持按雇佣关系主张权益并坚持要求按工伤标准对其进行伤残鉴定。法院最终作出“驳回原告的诉讼请求”之判决，原告上诉后，同样被二审法院驳回上诉，维持原判。

【分析】雇佣合同是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主给付报酬的合同。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，郝大军与曹某签订的施工协议书中明确约定：清包人工费，以每平方米52元承包给郝大军。由此可见，郝大军是一次性向曹某交付工作成果，曹某也是一次性向郝大军支付劳动报酬，郝大军可以自由决定工作时间和工作进程，与曹某之间并不存在支配控制和管理从属关系，其工作的过程具有独立性。因此，双方之间形成的是承揽合同关系。