关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件如何适用最新司法解释的思考

石英杰

（上海市人民检察院第一分院， 上海 200052）

近年来，涉枪犯罪案件呈现出多样性与复杂性，特别是以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支案件和涉气枪铅弹案件，司法实践中对枪支认定的标准存在争议，易造成案件定性和刑罚裁量出现偏差。2018年3月，“两高”颁布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）。《批复》对以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题作出规定，对于从严打击涉枪犯罪，实现政治效果、法律效果、社会效果相统一，具有重要指导意义。

一、涉枪立法沿革与《批复》产生背景

（一）立法演变

1. 枪支立法

我国第一部涉枪立法应属公安部于1951年颁布的《枪支管理暂行办法》,规定任何单位和个人，未经国家主管机关批准，不准制造、买卖枪支弹药。1981年公安部颁布《枪支管理办法》，对枪支范围作了修正，明确将民用猎枪、气枪纳入到枪支管理范围。目前，上述两个规定均已失效。为进一步加强枪支管理，1996年全国人大常委会颁布了《枪支管理法》(2015年修正），首次对枪支的定义作出了规定，明确枪支是指“以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”

2. 枪支入刑

1979年《刑法》规定了非法制造、买卖、运输枪支弹药罪，抢夺、盗窃枪支、弹药罪以及私藏枪支、弹药罪共三个涉枪犯罪罪名。现行1997年《刑法》调整至九个罪名，分别为第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，第126条违规制造、销售枪支罪，第127条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪和抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪，第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪和非法出租、出借枪支罪，第129条丢失枪支不报罪，第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第151条走私武器、弹药罪。《批复》涉及其中第125条、第128条和第151条规定的罪名。为依法严惩涉枪涉爆犯罪，最高人民法院于2001年发布《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《涉枪解释》）。2014年，“两高”又联合发布《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释》），对走私武器、弹药罪的定罪量刑标准作了规定，并对武器、弹药作出划分，具体分为“以火药为动力发射枪弹的枪支”以及“以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支”。涉枪入刑对于从严打击涉枪犯罪，维护国家安全和社会稳定以及保障人民群众的生命财产安全发挥了重要作用。

3. 枪支鉴定

枪支鉴定是办理涉枪案件最重要的环节之一。当前枪支鉴定主要依据2010年公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，该规定明确了不能发射制式弹药的非制式枪支范围，“枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。1.8焦耳/平方厘米是由南京市公安局刑事科学技术研究所的技术人员通过实验数据首次提出的。①季峻，张晓军，李松.钢珠气球及其发射弹丸的检验和鉴定[J].江苏警官学院学报，2008，（3）：181-185.枪口比动能，是指弹头出枪口后在检测点（以火药为动力发射的，以距枪口50厘米处为检测点，以气体为动力发射的，以距枪口30厘米处为检测点）所具有的动能与弹头的最大横截面积之比值。②陈志军.枪支认定标准剧变的刑法分析[J].国家检察官学院学报，2013，（5）：105-116.对于该标准，我们称之为“眼睛受伤法”，即当达到这个数值时，能够打伤人体最脆弱的眼睛，打在身体其它地方，皮肤上会出现一个小红点。在此之前，鉴定标准经历了一个变化调整的过程。公安部于2001年规定的是“射击干燥松木板法”，按照射击干燥松木板的方法确定是否具有杀伤力，作为认定是否属于枪支的标准。具体鉴定标准为：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。③公安部2001年《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2001]68号）.我国有刑事科学技术专业人员进行过实验得出了数据：当枪口比动能在10焦耳/平方厘米以下时，较难嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑；枪口比动能16焦耳/平方厘米是弹头具备嵌入松木板能力的能量界限。①陈兴良.赵春华非法持有枪支案的教义学分析[J].华东政法大学学报，2017，（6）：6-12.因此，射击干燥松木板标准对应的枪口比动能在16焦耳/平方厘米。之后，2007年公安部发布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007），将枪支认定标准修改为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米。

（二）《批复》制定的动因

由于现行的枪支鉴定标准比原来的数值降低了将近10倍，造成了实践中过去不能被认定为枪支的气枪、玩具枪等都被认定为枪支，社会各界争议较大，给司法实践带来了困惑。如“天津大妈气枪射击摊案”即是一起典型案件。51岁的赵春华初中文化，自2016年8月开始在天津市某条大街上摆设射击摊赚点钱。同年10月22日，天津公安机关在巡查中将赵春华抓获，经鉴定，查获枪形物9支中有6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。因此，一审法院以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月。②参见天津市河北区人民法院（2016）津0105刑初某号刑事判决书。二审法院考虑其各种情节，决定对其从宽处罚并适用缓刑。③参见天津市第一中级人民法院（2017）津01刑终某号刑事判决书。本案的争议焦点是行为人的违法性认识，当一般公众不可能认识到用于射击娱乐的枪支具有违法性时，是否能认定构罪。对天津大妈的定罪是否违背了主客观统一原则，引发了社会舆论热议。

又如“四川少年刘大蔚案”，也因量刑过重饱受争议。2014年，18岁的四川小伙刘大蔚通过QQ向台湾卖家网购了24支仿真枪，据他自己的说法是“想在家显摆”，这样的“显摆”给刘大蔚带来的是无期徒刑的重罚。一审判决书认定，经鉴定，24支仿真枪中有21支以压缩气体为动力发射弹丸，且其中有20支具有致伤力，认定为枪支。2015年8月，福建省高级人民法院驳回刘大蔚的上诉，维持原判。刘大蔚一案申诉也引发社会公众的关注。2016年10月，福建省高级人民法院决定再审。④参见福建省高级人民法院（2016）闽刑监某号再审决定。目前，再审尚未开庭。刘大蔚受到如此重罚究竟是否违背了罪责刑适应原则，亦引发社会热议。

司法实践中，办理此类案件可能出现唯枪支数量论、机械比照相关法律和司法解释的数量标准的情况，恐会背离一般公众的认知，也违背罪责刑相适应原则的要求，易出现刑事打击范围过大和量刑畸重的不合理现象。为依法办理此类案件，能够适应形势发展、满足实践需要，“两高”出台《批复》专门规范涉枪案件的办理，给司法机关在办案过程中提供了更多的指导性意见，使司法行为更加理性，更加宽容，更加全面、客观、公平，维护司法的权威和公正。

二、《批复》的主要内容与理解适用

（一）主要内容

《批复》结合当前涉枪案件的新特点和司法实践反映的问题，条文设置共两条，规定对于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹案件的定罪量刑，应当根据案件情况综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

《批复》第一条规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。

《批复》第二条规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。

（二）理解与适用

《批复》的主要精神可从定罪和量刑两个维度理解。第一个维度是要坚持主客观统一原则来认定是否入罪；第二个维度是要综合评估社会危害性来裁量刑罚轻重。具体而言：

一是要考虑行为人的主观明知，对于主观上确实不能认定为明知的，不能满足主客观统一原则，则不能认定构罪。根据《批复》规定，除涉案枪支的数量外，《批复》强调充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格等因素。实践中一些以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支，虽然经鉴定枪口比动能达到了枪支认定标准，但是从其外观看一般人明显不会认识到系枪支，材质通常不同于一般枪支，发射物明显致伤力较小，就购买场所和渠道而言是一般人认为购买不到枪支的地方，就价格而言一般人认为不可能是枪支的对价。上述情况下，行为人从主观上不可能认识到是枪支，应当根据相应情节作出特别考虑。

二是《批复》规定除涉案枪支的数量外，还要充分考虑涉案枪支的致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力。以压缩气体为动力的枪支的枪口比动能区间较大，且由于发射物不同，枪支致伤力存在明显差异。部分枪支可能本身致伤力不大，但易于通过改制达到较大致伤力，具有更大的社会危害性。应当根据相应情节作出特别考虑，综合评估社会危害性。

三是《批复》规定还要对涉案枪支的用途、行为人的主观认知、动机目的进行考量，主要考虑以牟利或者实施其他违法犯罪为目的，社会危害性较大。相反，对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的，社会危害性相对较小，应当依法从宽处罚。

四是《批复》强调要对行为人的一贯表现、违法所得、是否规避调查作出考量，主要考虑行为人是否采用伪装、隐藏等有意规避有关部门调查的方式实施上述涉枪违法犯罪的行为。这主要侧重从行为人角度对社会危害性进行考量，防止“客观归罪”。

同时对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，也要考虑上述因素，避免唯数量论，应当根据案件情况综合评估社会危害性，妥当决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚，确保罪责刑相适应。因此，为避免司法实践中对“气枪铅弹”作机械把握，《批复》明确气枪铅弹是指“用铅、铅合金或者其他金属加工的气枪弹”。

（三）《批复》与两个《解释》的适用关系

实践中，《涉枪解释》和《走私解释》是办理涉枪案件的主要依据。《批复》整体上延续了这两个解释的有关精神，体现在三个“不变”。一是坚持严控枪支的原则不变。枪支作为常规武器具有较强的杀伤力和破坏性，对不特定公众的人身安全构成威胁，因此我国始终坚持严控枪支的原则和立场。二是贯彻落实宽严相济的刑事政策不变。从整体上保持对涉枪犯罪从严打击，在个案中具体落实从严从宽精神，适当区分以压缩气体为动力的枪支案件。三是枪支认定标准不变。《批复》没有修改《涉枪解释》《走私解释》关于枪支数量标准的规定，仍然维持有关涉枪犯罪司法解释规定的定罪量刑标准，以非法持有枪支罪为例（详见下表）1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准不变。

非法持有枪支罪的量刑标准三年以上七年以下有期徒刑军用枪支 一支 二支以上以火药为动力的非军用枪支 一支 二支以上枪支类型量刑标准三年以下有期徒刑、拘役或者管制以压缩气体为动力的其他非军用枪支 二支以上 五支以上

《批复》针对实践中执行两个《解释》易出现的偏差提出的纠正意见，具体归纳为三个“改变”。一是改变了涉枪案件唯数量论。任何犯罪行为，体现其社会危害性的因素很多，《批复》考虑到实践中唯数量论可能会出现刑事打击范围过大的不合理现象，要求在处理涉枪案件时综合考量社会危害性，做到主客观相统一，确保罪责刑相适应。二是改变了枪支认定唯标准论。对于以压缩气体为动力的气枪，《批复》规定不能仅根据枪支认定标准，比如对于刚达到1.8焦耳/平方厘米，但致伤力较小的，应当综合考量，避免有悖于一般公众认知。三是改变了认定标准幅度绝对论。《批复》未明确“枪口比动能较低”的具体数值，由于涉以压缩气体为动力的枪支案件具体情况非常复杂，在案件处理中需考虑枪口比动能这一重要因素，但更须根据案件情况综合考量，如对具体数值作出规定，恐会导致对具体案件的处理陷入“一刀切”的困境，不符合《批复》的综合考量精神。

鉴于司法实践中的案件情况极为复杂，《批复》反映司法裁判不再唯数量论，对于枪支的致伤力、社会危害性也不只是按照枪口比动能的标准，《批复》列举了应当将涉案枪支的外观、材质以及行为人的主观认知等因素予以综合考量，司法实践中实际上没有统一的标准，赋予司法人员较大的自由裁量权。因此，在今后的司法实践中，在遵照执行《批复》的同时，仍应当结合上述两个《解释》执行。

三、实践中执行《批复》的对策及建议

《批复》出台后，经检索，涉及气枪的非法持有枪支、非法买卖枪支案件中，浙江、广西等各地检察机关至少已对5起案件作出不起诉决定。《中国裁判文书网》近日共公布了11起与《批复》有关的案件，判决结果均在今年4月份作出，5起案件的被告人被判缓刑，4起案件的被告人被免予刑事处罚，另有2起案件改判，改判结果与原判决结果相比，均有不同程度的减轻。我们认为，在执行《批复》中应重点把握以下几个方面。

（一）坚持严惩涉枪犯罪与罪责刑相适应原则的有机统一

我国是世界最严格的禁枪国家之一。涉枪类违法犯罪行为严重危害公共安全，具有特殊的敏感性。因此，为维护国家长治久安和保障公民人身安全，检察机关应当始终坚持严惩涉枪犯罪的立场不变，为建设平安中国提供坚强的法治保障。检察机关一方面要依法严格审查证据、严厉打击涉枪犯罪，履行检察机关的职责；另一方面要求司法实践中应当坚持实事求是的原则，考虑到不同类型的枪支、弹药的致伤力存在差异，应当避免机械执法现象，防止“客观归罪”。同时，根据主客观相统一原则的要求，对于此类案件的处理，要根据在案证据，尤其是对于行为人主观恶性和社会危害性都不强的，不能机械按照涉枪犯罪数量标准处罚，应当综合评估，做到罪责刑相适应。

（二）实现形式入罪与实质入罪的有机统一

熟练灵活运用刑法的限制解释规则来准确认定“枪支”，建议注重区分刑法上的枪支与行政法上的枪支，对刑法上的枪支做更为严格的限定，使此类案件的办理兼具合理性和可操作性。《批复》没有规定“枪口比动能较低”的具体数值，在于给具体个案中的裁量和判断留出了空间。因此，不仅要充分理解和严格遵照刑法条文执行，严格进行证据审查，形式上符合犯罪构成要件，而且要结合个案进行价值判断，同时这种价值判断要符合当下社会现实和时代的价值判断，合乎一般公众的认知，避免狭隘、孤立地理解相关法律条文，从实质上是否侵害刑法所保护的法益角度理解，做到法律效果、社会效果的统一。尤其是对于达到枪支认定的标准但枪支致伤力较小的案件在处理时更应该谨慎。

（三）加强对涉案枪支鉴定意见的审查

在处理涉枪案件中，枪支鉴定是关键。检察机关应当督促公安机关做好涉案枪支的鉴定工作，涉案枪支的鉴定意见要载明枪支的数量、发射物、枪口比动能的具体数值等情况，以便判断其致伤力大小。此外，此类枪支中的部分枪支，其本身致伤力不大，但易于通过改制达到较大致伤力，具有更大的社会危害性。对于是否易于通过改制提升致伤力，公诉部门应当注重这方面证据的审查，必要时可以通过鉴定人、有专门知识的人出庭作证的方式作进一步判断。

（四）加强对行为人社会危害性的审查

由于社会危害性缺乏一个客观的标准和维度，建议从构成要件的角度展开对行为人是否具有社会危害性的论证。如在审查批捕阶段针对需要检察机关提前介入的一些案件，引导公安机关在证明行为人人身危险性、社会危害性的方面，从涉案枪支的外观、用途、行为人的主观动机等方向侦查、取证，并严格审查上述证据的合法性、证明力等。